Wyrok KIO 755/15 z 23 kwietnia 2015

Powiat Białobrzeski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę laptopów, routerów, oprogramowania wraz z instalacją, usługą serwisową i modernizacją sprzętu w ramach realizacji projektu pod nazwą „Stop wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Białobrzeskim” (nr sprawy: 5/POIG- 8.3/2014) Odwołujący: SOFTRIX G. L. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. polegające na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania wskazującym jako podstawę odrzucenia niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie przedmiotu zamówienia co jest niezgodne ze stanem faktycznym i co Odwołujący wykazuje w uzasadnieniu.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych. Oferta Odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza i gdyby nie jej odrzucenie przez Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza biorąc pod uwagę wszystkie kryteria oceny ofert.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

W piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o podstawie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując na niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp naruszył ten przepis, gdyż brak było ku temu podstaw.

Odwołujący dwukrotnie był wzywany do złożenia wyjaśnień w dniu 1 marca 2015 r. oraz w dniu 24 marca 2015 r. i za każdym razem w pełni udzielił wyjaśnień, przedstawiając dodatkowo dowody na poparcie swoich twierdzeń.

3 W pierwszym wezwaniu z dnia 1 marca 2015r., w punkcie 2 wezwania, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganym oprogramowaniu oraz licencji na użyczenie dla BO (beneficjenta ostatecznego) i jednostek lub informacji, że producent nie wymaga takiej licencji.

Dnia 3 marca 2015 r., Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, gdzie wskazał między innymi, iż przedmiotowa umowa licencyjna dotycząca oprogramowania Microsoft Windows 8.1. stanowi, że licencjobiorca może upoważnić inne osoby do korzystania z oprogramowania w zakresie uzyskanej licencji. W związku powyższym Wykonawca nie wpisywał dodatkowych licencji z uwagi na fakt, iż umowa licencyjna oprogramowania Windows 8.1 umożliwia przekazywanie oprogramowania.

Następnie, w drugim wezwaniu z dnia 24 marca 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących licencji na użyczenie dla BO i jednostek dla zaoferowanego oprogramowania. Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, ponownie wskazując, iż dla systemu Windows 8.1, który będzie przekazywany innym użytkownikom, nie jest wymagane wykupienie dodatkowej licencji. Dodatkowo, Odwołujący załączył do wyjaśnień opinię niezależnego radcy prawnego potwierdzającą przedstawione stanowisko w sprawie.

W dniu 3 kwietnia 2015 zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując w uzasadnieniu, że „Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.03.2015 r. poinformował Zamawiającego, że ww. oprogramowanie spełnia wymogi opisu przedmiotu zamówienia bez wykupienia dodatkowej licencji. Zgodnie jednak z otrzymanym stanowiskiem Microsoft Poiska w przedmiotowym postępowaniu wymagana jest dodatkowa licencja Rental Rights. Wobec powyższego Zamawiający opierając się na stanowisku Microsoft Polska uznaje, że oferowane oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie przedmiotu zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp odrzuca ofertę”.

Jak Zamawiający wskazywał w powyżej przytoczonych wyjaśnieniach, nie można mówić o niezgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, jako, że oprogramowanie Windows 8.1 posiada wszystkie wymagane licencje. Najważniejszą kwestią wymagającą podkreślenia jest fakt, iż Odwołujący złożył ofertę spełniając cel gospodarczy przedstawiony w SIWZ. Celem Zamawiającego było udostępnienie komputerów mieszkańcom gminy, z których mieszkańcy będą jedynie korzystali. Do umożliwienia korzystania z komputerów, nie jest wymagane posiadanie licencji Rental Rights. Licencja ta, służy do zupełnie innych celów, a mianowicie do transakcji najmu czy też leasingu produktów Microsoft. W tym konkretnym przypadku nie mamy do czynienia z najmem ani leasingiem. Należy zatem uznać, że Zamawiający niewłaściwie interpretuje stanowisko Microsoft Polska, na którego treść powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z 4

dokumentu tego nie wynika, że wymagana jest licencja - Rental Rights dla umożliwienia korzystania z komputerów przez beneficjentów.

Zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie Windows 8.1 w zupełności spełnia wszystkie wymagania przedstawione w SIWZ oraz OPZ, gdyż umożliwia użyczenie komputerów wraz z oprogramowaniem i korzystanie z nich przez beneficjentów. Oznacza to, iż niepotrzebne było dodatkowe dokupienie licencji Rental Rights.

Cytując zapisy siwz przedmiotem zamówienia jest między innymi dostawa „Oprogramowania wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek - 347 kpl”. Jak wynika z powyższego zapisu, przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z licencją na użyczenie.

Potwierdza to, iż licencja Rental Rights nie była wymagana przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazuje że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 1 marca 2015 r. Zamawiającyzwrócił tam uwagę na to, iż zgodnie ze specyfikacją techniczną Wykonawca powinien zaoferować oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów operacyjnych i oprogramowania biurowego na czas nieoznaczony, w sposób nie naruszający praw osób trzecich oraz uprawniać Zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu (gospodarstwa domowe) na podstawie umów użyczenia.

Tymczasem z umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1 (załączonej do odwołania) wynika, iż Odwołujący spełniając wymagania z SIWZ ti. dostarczając komputery do dalszego użyczenia ich beneficjentom, nie potrzebuje żadnej dodatkowej licencji w tym też licencji Rental Rights.

Oferta Odwołującego jest więc całkowicie zgodna z SIWZ oraz jest korzystniejsza cenowo od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W ofercie MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., wybranej jako najkorzystniejsza, zaproponowana cena brutto wynosiła 1.426.970,97 PLN zaś Odwołujący zaproponował cenę 1.190.332,50 PLN. Gwarancja w odniesieniu do komputerów przenośnych wynosiła tyle samo, a mianowicie 2 lata. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, byłaby ona korzystniejsza od oferty wybranej.

Załączono wydruk umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – wykonawca Pidikom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie wniósł o rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego. Wskazał, że brak licencji dla oprogramowania Windows 8.1. zamawiający zarzucił także przestępującemu i na tej podstawie odrzucił ofertę.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Nbit s.j. P. I., J. J. z siedzibą w Chorzowie wniósł o przychylne rozpatrzenie odwołania na korzyść odwołującego.

5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na opis przedmiotu zamówienia, w którym w części II – „Oprogramowanie operacyjne i biurowe wraz licencją użyczenia o ile jest wymagana przez producenta” wskazano, że wykonawca powinien zaoferować oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów operacyjnych i oprogramowania biurowego na czas nieznaczony, w sposób nie naruszający praw osób trzecich oraz uprawniać zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu (gospodarstwa domowe) na podstawie umów użyczenia.

Odwołujący w pozycji 2 w kolumnie 2 formularza ofertowego uzupełnił dane dotyczące:

„Oprogramowania wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek i wskazał oprogramowanie operacyjne jako Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL nr S26391-F1800E100.

Wobec braku informacji dotyczących wymaganych licencji zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganej licencji na użyczenie lub informacja, że producent nie wymaga takiej licencji. W odpowiedzi odwołujący poinformował, że nie wskazywał dodatkowych licencji, gdyż standardowa umowa licencyjna oferowanego oprogramowania Windows 8.1 umożliwia jego przekazywanie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. W kolejnym piśmie wykonawca potwierdził, że nie oferuje żadnej dodatkowej licencji i załączył przygotowaną na jego zlecenie opinię prawną mającą potwierdzić to stanowisko. Argumentację odwołującego zamawiający uznał za pozbawioną dowodów wymaganych w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający przedstawił treść umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft

zawartą z Microsoft, producentem oprogramowania lub osobą bądź firmą instalującą oprogramowanie Windows 8.1 wskazując m.in.: „ Licencjobiorca może przypisać oprogramowanie bezpośrednio do innego użytkownika wyłącznie razem z licencjonowanym komputerem. Musi do obejmować przeniesienie oprogramowania, dowodu zakupu oraz oryginalnej etykiety systemu Windows z kluczem produktu, jeśli została dostarczona licencjobiorcy wraz z komputerem. Licencjobiorca nie może zachować żadnych kopii oprogramowania ani jakichkolwiek wcześniejszych wersji. /…/ W szczególności licencja zakazu je licencjobiorcy: oddzielnego wirtualizowania lub korzystania z funkcji oprogramowania, publikowania, kopiowania (w celu innym niż wykonanie dozwolonych kopii lub zapasowych), wypożyczania, wynajmowania wydzierżawiania oprogramowania, przenoszenia lub przepisywania oprogramowania (poza przypadkami dozwolonymi niniejszą umową)/…/.

6 W świetle powołanych zapisów umowy licencyjnej i wyjaśnień zamawiający stwierdził, że stanowisko wykonawcy dotyczy wyłącznie przenoszenia czyli przekazania na własność oprogramowania wraz ze sprzętem. Natomiast wymagał oprogramowania wraz z licencją na wielokrotne jego przekazywanie na dowolny okres beneficjentom projektu na podstawie umów użyczenia. W tym stanie właścicielem oprogramowania i sprzętu pozostaje cały czas zamawiający, a beneficjent jest użytkownikiem. Takiego uprawnienia do użytkowania na czas nieoznaczony nie daje oferowana przez odwołującego licencja dla oprogramowania Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL.

Zamawiający dnia 9.03.2015 r. wystąpił pisemnie do Microsoft Polska sp. z o.o. o wyjaśnienie, czy oferowane przez dwóch wykonawców, w tym odwołującego, oprogramowanie systemowe, wskazując ich oznaczenie zgodne z ofertą, zawiera uprawnienia umożliwiające zamawiającemu jego użyczanie beneficjentom projektu zgodnie z warunkami siwz. Prosił także o wskazanie ewentualnych dodatkowych licencji, które zapewnią zamawiającemu taką możliwość.

W odpowiedzi Microsoft Polska sp. z o.o. stwierdziła, cytując wymóg siwz dotyczący wymogów licencji odnoszonych do przedmiotu zamówienia, że „Jeżeli chodzi o system operacyjny Microsoftu to tylko licencja Rental Rights dołączona do systemu operacyjnego pozwala na takie użytkowanie przez państwa systemów.”

Mając to na uwadze zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.

Ponadto zamawiający stwierdził, że ewentualne nakazanie ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, nie zmieniłoby wyniku postępowania, gdyż ważność tej oferty upłynęła jeszcze przed wniesieniem odwołania (upłynął termin związania ofertą).

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - wykonawca Maxto sp. z o. o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. Stwierdził, że oferowane przez odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencyjnych określonych przez zamawiającego, o czym zamawiający poinformował w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W toku rozpraw strony i uczestnicy podtrzymali stanowiska.

Odwołujący przypomniał, że w SIWZ i OPZ jednoznacznie wskazywano, iż chodzi o użyczenie oprogramowania tj. nieodpłatne oddanie do używania w odróżnieniu od Rental Rights, które dotyczy udostępnienia o charakterze komercyjnym (np. najem, leasing, dzierżawa). Poddał w wątpliwość wartość dowodową dokumentu uzyskanego przez 7 Zamawiającego z firmy Microsoft, a podpisanego przez P. K. zatrudnionego wolskiej spółce.

Zauważył, że w postępowaniu 4 wykonawców złożyło analogicznie oferty, a jako profesjonaliści mają podobną wiedzę, co do zbędności licencji Rental Rights w tym postępowaniu. Odnosząc się do pisma na podstawie którego Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty, wskazałe na tabelę w nim zawartą, w tym

program Windows 8.1 Pro z oznaczeniem (K,KN), które rzeczywiście wymagają licencji, natomiast Odwołujący zaoferował Windows 8.1 Pro, lecz nie K,KN, tj. nie wymagające uzyskania dodatkowej licencji. Wskazał na OPZ II a punkt 6, gdzie wymaga się m.in. odtwarza multimedialnego, a takiego nie posiadają oprogramowania ze wskazaniem K,KN.

Złożył wydruk ze strony Microsoft, ze wskazaniem funkcjonalności zaoferowanego przez niego oprogramowania jako zgodnego z SIWZ, na poparcie stanowiska wskazał na wyrok KIO 1786/14 wydany w analogicznych okolicznościach faktycznych i prawnych. Zauważył, że w przedstawionych na rozprawie pismach Micorsoft podkreśla się ogólny charakter zawartych tam informacji. W odniesieniu do kwestionowanego przez Zamawiającego interesu Odwołującego stwierdził, że nie jest przesądzony wynik postępowania w razie ponownej oceny ofert, co można wnioskować już na podstawie treści uzasadnienia informacji o wyniku postępowania.

Przystępujący Nbit w pełni podzielił stanowisko Odwołującego.

Zamawiający stwierdził, że zwrócił się oficjalnie do firmy MS Polska i otrzymał odpowiedź od uprawnionej osoby. Złożył do akt „Komunikat w sprawie przekazywania oprogramowania komputerowego ostatecznym użytkownikom…” wydane przez Władzę wdrażającą programy, do których należy także przedmiot zamówienia oraz dwa wydruki ze strony Microsoft zawierające stanowisko dotyczące licencji. Stwierdził, że powołany przez Odwołującego wyrok KIO wydany został w odmiennym stanie faktycznym, w szczególności w tamtym postępowaniu, nie wymagano od wykonawców żadnych licencji, a zamawiający nie dokonywał wyjaśnień, co do potrzeby dysponowania takowymi. Wskazał, że pismo z MS zawiera w części końcowej sformułowanie o stosowaniu licencji, także przy celach niekomercyjnych. Podnosi brak interesu po stronie Odwołującego, który wniósł odwołanie po upływie terminu związania ofertą. Zauważył, że w razie uwzględnienia odwołania Odwołujący zająłby zapewne 3 miejsce w rankingu oceny ofert. Stwierdził, że w odróżnieniu od ogólnych informacji firmy Microsoft zawartych w złożonych pismach w tym postępowaniu, otrzymał konkretne stanowisko w odpowiedzi na przedstawiony opis wymogu w SIWZ.

8 Przystępujący Maxto stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność zgodności jego oferty z SIWZ. Wskazał na załącznik do odwołania i str. 3, z której wynika, iż licencja nie dotyczy wyłącznie odpłatnego nabywania uprawnień do oprogramowania. Na tę okoliczność wskazał także na treść pisma z 1 lipca 2013 r. złożonego przez Zamawiającego. Wskazał na ryzyko Zamawiającego w sytuacji naruszenia prawa przez wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia bez stosownych uprawnień ze strony właściciela oprogramowania. Wskazany na rozprawie wyrok Izby uznał za nieprzydatny w okolicznościach niniejszego postępowania.

Wskazał, że obydwie strony przedstawiały szereg dokumentów w formie wyłącznie wydruku lub maszynopisu, a ocena wartości dowodowej w oparciu o formę powinna być równorzędna.

Przypomniał o upływie terminu związania ofertą złożoną przez odwołującego, co powinno prowadzić do wniosku o braku interesu w rozumieniu art. 179 lub brak wpływu na wynik postępowania z wyżej wskazanej przyczyny.

Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Skład orzekający uznaje, że wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia publicznego określony w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Brak jest również podstaw do odrzucenia odwołania z argumentacją przedstawioną przez przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego, iż z uwagi na upływ terminu związania ofertą, w rzeczywistości przerwę w takim terminie, stanowi o uznaniu, iż wykonawca jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.

Należy zauważyć, że odwołanie przysługuje od dokonanej czynności zamawiającego lub zaniechań czynności, do jakich zamawiającego obligują przepisy prawa. W sprawie rozpatrywanej czynnością zamawiającego, od której został wniesiony środek ochrony prawnej, jest odrzucenie oferty wykonawcy uznanej przez zamawiającego za niezgodną z treścią siwz.

Izba rozpatrzyła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

W ocenie składu orzekającego zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy nie naruszył przepisu ustawy wskazanego w zdaniu poprzednim. Biorąc pod uwagę stanowisko firmy Microsoft dotyczące okoliczności zaistnienia potrzeby uzyskania licencji należy zauważyć, że licencja Rental Rights, której brak podnosi zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego 9 nie dotyczy wyłącznie transakcji komercyjnych i dotyczących umów odpłatnych tj. dzierżawy, najmu, leasingu lecz także udostępniania oprogramowania w celach niekomercyjnych tj. takich jak w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarówno ogólne zasady użyczania komputerów z oprogramowaniem Microsoft zawarte w piśmie właściciela oprogramowania z dnia 1 lipca 2013 r., jak i wyjaśnienie Microsoft Polska udzielone zamawiającemu w toku niniejszego postępowania wskazują, że także niekomercyjne udostępnienie komputerów z oprogramowaniem Windows stosuje się także w przypadku ich wypożyczania. Niesposób nie zauważyć, że określenie wypożyczenie rzeczy jest potocznie stosowane na oznaczenie użyczenia w rozumieniu kodeksu cywilnego tj. rodzaju umowy określonej poprawnie w siwz.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznaje, że zamawiający prawidłowo posiłkując się stanowiskiem firmy Microsoft – właściciela praw do przedmiotowego oprogramowania dokonał aktów należytej staranności w badaniu ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym podjęciem czynności odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie został udowodniony.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

……………………………….

10