Wyrok KIO 73/11 z 2 lutego 2011

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „budowa, serwis i rozwój centralnego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych

dla SI ARiMR wraz z usługami serwisu i administracji w okresie 5 lat”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 maja 2010 r. 2010/S 95-143780.

Pismami z dnia 3 stycznia 2011 r., doręczonymi w dniu 4 stycznia 2011 r. faksem, Zamawiający zawiadomił wykonawców: a) Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwanego dalej „Asseco”, b) AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „AGN”, c) Betacom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Betacom”, d) Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Qumak”, e) IT.expert sp. z o.o., w Warszawie, zwanego dalej „IT.expert”, f) Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „HP”, g) Consortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „Consortia”, h) Comparex Poland S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Comparex” o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu.

Odwołanie KIO 73/11 Wobec czynności Zamawiającego polegających na: - wykluczeniu Asseco z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, - zaniechaniu przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp poprzez niedokonanie przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków 9

udziału w postępowaniu wniosku Asseco, w tym czynności przyznawania punktacji wnioskowi Asseco, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, - zaniechaniu przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Asseco do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez Zamawiającego wezwania Asseco do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, - zaniechaniu przez Zamawiającego czynności zaproszenia Asseco do dialogu konkurencyjnego w niniejszym postępowaniu do której był zdaniem Asseco zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp wykonawca Asseco wniósł w dniu 14 stycznia 2011r. odwołanie.

W odwołaniu tym Asseco zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3; art. 8 ust.

1 i 2; art. 24 ust. 2 pkt 3; art. 26 ust. 3; art. 26 ust. 2a; art. 26 ust. 4; art. 60a oraz art. 60d ust. 2; art.

14 ustawy Pzp.

Wykonawca Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia Asseco z postępowania, - unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, - nakazania w zakresie przyznania punktów ocenianym wnioskom ponownego przeprowadzania oceny oraz czynności przyznawania poszczególnym wnioskom punktacji, w tym nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny oraz analizy załączonego przez Asseco wykazu zamówień ze szczególnym uwzględnieniem poz. 6 i poz. 19 załączonego wykazu zamówień, - przedstawienia dokumentów na podstawie których Zamawiający uznał, że złożone przez Asseco informacje są nieprawdziwe i ocenę ich prawdziwości w oparciu o dokumentację przedstawioną przez odwołującego, ewentualnie wezwanie Asseco do wyjaśnienia informacji złożonych we

wniosku złożonego w toku postępowania, - powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Asseco, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Asseco kosztów postępowania odwoławczego, W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do uzasadnienia przez Zamawiającego zarzutu 10

podania nieprawdziwych informacji w zakresie pozycji 6, dotyczącej zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, podnosił że zarzut ten nie jest zgodny z istniejącym stanem faktycznym. Wywodził, że w wbrew twierdzeniom Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego nie wyniosła około 70% wskazanej przez Asseco kwoty. Podnosił, że nieprawdą jest, iż przedmiotowe zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.

Wskazywał, że w ramach umowy nr 107/PZ/150/BZU/2007 zawartej w dniu 18 lipca 2007 r. pomiędzy PZU śycie S.A. a Asseco Systems S.A. na „Zakup sprzętu z oprogramowaniem usług wdrożeniowych i asysty technicznej na potrzeby systemów centralnych" zrealizowano miedzy innymi : - dostawę serwera Sun Fire E25K wraz z rozbudową sytemu backupowego i rozbudową macierzy dyskowej SE 9980 o przestrzeń dyskową wymaganą dla tworzenia środowisk rozwojowo testowych i środowisk pomocniczych systemów PZU, - dostawę sprzętu do rozbudowy macierzy dyskowej SUN StorageTek 9980, - dostawę sprzętu do rozbudowy systemu backupowego.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego w zakresie pozycji 19 wykonawca Asseco wskazywał, że nieprawdą jest, iż w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający odwołującemu zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan".

Asseco stwierdzał, że w w/w zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby Disaster Recovery Plan.

Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony i nie poparty żadnymi dowodami, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są wadliwymi czynnościami Zamawiającego. Wskazywał, że zwrócił się do Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2011 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołów i informacji na podstawie których Zamawiający podjął taką decyzję jednak do dnia składania odwołania zgoda taka nie została mu 11

udzielona. Argumentował, że Zamawiający nie wykorzystał również przysługujących mu zgodnie z przepisami ustawy przepisów które umożliwiałby wyjaśnienie zaistniałej sytuacji. Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje mu przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Asseco do uzupełnienia wniosku np. o dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Zamawiający w celu usunięcia ewentualnie istniejących wątpliwości powinien wezwać Asseco zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów co do których powziął wątpliwość co do ich rzetelności lub prawdziwości. Odwołujący podnosi, że wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych informacji zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce w przypadku kumulatywnego zbiegu dwóch przesłanek - wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje i informacje te muszą mieć wpływ na wynik postępowania.

Wywodził, że Zamawiający decyduje o wykluczeniu bez podania jego podstaw i dowodów tym samym stanowi to naruszenie art. 8 ustawy Pzp. Zapis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być interpretowany w ten sposób, że Zamawiający ma prawo jednostronnego wykluczenia wykonawcy odbierając mu jakąkolwiek możliwość wykazania, że

informacja na jakich oparł się Zamawiający są nierzetelne, niekompletne lub nie prawdziwe. Jak wynika z przepisu dyrektywy 2004/18/WE który wskazuje kierunek interpretacji powyższej podstawy wykluczenia niezbędne jest wykazanie zawinienia wykonawcy a cel taki można jednie osiągnąć poprzez zwrócenie się do wykonawcy zgodnie z art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o złożenie wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów jeżeli zawierają one niejasności lub błędy. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość uzupełnienia dokumentów jeżeli zawierają one nieścisłości lub błędy pomimo tego, że mogły one zawierać informacje niezgodne z rzeczywistością. Tak więc w postępowaniu niniejszym Zamawiający nie wykazał że Asseco przedstawił nieprawdziwe informacje a obowiązek taki na Zamawiającym spoczywał.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek wskazywał, że gdyby Zamawiający dokonał czynności oceny i zliczenia przyznanych punktów to wniosek Asseco nawet z pominięciem wskazanych w odwołaniu dokumentów uzyskałby ich (zgodnie z wyliczeniem dokonanym przez Asseco 179 pkt), a wiec najwięcej z wszystkich wniosków złożonych w postępowaniu. Tak więc nie zachodzi również druga przesłanka ponieważ nie miało by to wpływu na wynik postępowania.

Wskazywał również należy, że działania Zamawiającego naruszają przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający winien bowiem przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle przytoczonych powyżej argumentów działania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania za takie uznane być nie mogą stawia się on 12

bowiem w pozycji uprzywilejowanej i jednostronnie bez przedstawienia dowodów na poparcie swoich tez wyklucza wykonawców nie dając im możliwości zweryfikowania swoich twierdzeń oraz metod jakim wszedł w posiadania wiedzy na temat rodzaju i zakresu przedstawionych przez Odwołującego rzekomo fałszywych informacji. Proces udokumentowania czynności zamawiającego w tym zakresie powinien być jasny i przejrzysty a jego rezultaty oraz dokumenty potwierdzające tezy zawarte w decyzji o wykluczeniu wykonawców powinny być jasno przedstawione i sformułowane tak aby wykonawcy mogli zweryfikować ich pochodzenie oraz treść i zawarte w nich dowody a tym samym posiadali możliwość ustosunkowania się do twierdzeń Zamawiającego.

Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowią również naruszenie, poprzez jego niezastosowanie w sprawie oceny wniosku Asseco, art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", co powoduje również naruszenie art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne".

Odwołanie KIO 74/11 Wobec czynności Zamawiającego polegającej na:

1. wykluczeniu AGN,
2. zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku AGN, w tym w szczególności nieprzyznawania punktacji wnioskowi AGN,
3. zaniechania czynności wezwania AGN do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
4. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania AGN do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 UPZP,
5. zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia AGN do dialogu konkurencyjnego. wykonawca AGN wniósł w dniu 14 stycznia 2011 r. odwołanie.

Ww. czynności i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca AGN zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.

4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

13

Wykonawca AGN wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) uchylenia dokonanej czynności wykluczenia AGN,

b) nakazanie Zamawiającemu uchylenia dokonanej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego, c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do uzupełniania wniosku w postępowaniu, d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do wyjaśnienia wniosku w postępowaniu, e) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców, f) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego AGN, g) zasądzenie na rzecz AGN kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu przed KIO.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca AGN argumentował, że nieprawdą jest, że w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający wykonawcy AGN zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan". Podnosił, że skoro Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i zamierzając podjąć niekorzystne dla AGN decyzje, powinien był zastosować w toku postępowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym należało wezwać AGN do uzupełnienia wniosku np. o dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków kwestionowanych referencji. Podobnie Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i zamierzając podjąć niekorzystne dla niego decyzje, pominął przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę Wywodził, że Zamawiający nie może ograniczyć się jedynie do arbitralnego stwierdzenia, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Zamawiający musi również wykazać, że okoliczności te albo mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albo mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający okoliczności tych nie 14

wskazał, ani nie udowodnił. Podnosił, że w odniesieniu do wniosku AGN żadna z ww. okoliczności, wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zachodzi. Nawet pomijając oświadczenia i dokumenty zdaniem Zamawiającego niezgodne z prawdą, to i tak wniosek AGN powinien uzyskać 149 pkt, tj. zdecydowanie najwyżej. To oznacza, że AGN w jego ocenie zawsze kwalifikowałaby się do zaproszenia go do udziału w dialogu konkurencyjnym i to z najwyższą punktacją, gdyż ocena wniosku AGN powinna mieć powyżej 119 pkt. Złożenie wymienionych w decyzji Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji AGN, gdyż nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Podnosił, że czynności i zaniechania opisane w treści odwołania wskazują na nierówne stosowanie prawa wobec wykonawców, naruszając tym samym naczelne zasady systemu zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Podnosił również, że Zamawiający, zgodnie z zasadą jawności postępowania, powinien ujawniać wykonawcom wszystkie okoliczności i dokumenty leżące u podstaw takich a nie innych decyzji Zamawiającego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Zamawiający, o ile posiada jakiekolwiek dokumenty lub inne dowody na potwierdzenie zarzutów stawianych AGN, zobowiązany był je wskazać. Nieujawnienie tych dokumentów stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.

Odwołanie KIO 75/11 Wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: a) uznaniu, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; b) wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;

c) niepoinformowaniu Odwołującego o dokumentach bądź też innych źródłach w oparciu o które Zamawiający sformułował pod adresem Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji.

Odwołujący, wykonawca Betacom S.A. w Warszawie wniósł odwołanie.

Wskazanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie : a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego; b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 poprzez zawiadomienie 15

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego, c) art. art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, d) art. art. 6 KC art. 232 k.p.c. , zgodnie z których zasadą ciężar dowodu spoczywa na osobie wywodzącej skutki prawne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania; b) uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożony przez Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacje mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; c) dokonania oceny punktowej wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonego przez Odwołującego; d) zaproszenie Odwołującego do udziału w dialogu konkurencyjnym.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do swojej decyzji zarzucił Odwołującemu złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zarzut swój Zamawiający odniósł do 2-óch spośród 17-tu wskazanych przez Odwołującego zrealizowanych zamówień (Oświadczenie - Wykaz zamówień stanowiące załącznik do złożonego wniosku). Są to następujące zamówienia, które w ten sam sposób zostały scharakteryzowane we wniosku:

Lp Wykona Opis zamówienia Zamawiający Wartość Okres realizacji Podmiot (nazwa, adres) wca (tylko zamówienia (inny niż (Pożądany: nr zamówie dotyczące prac o netto Wykonaw telefonu i nia podobnym charakterze) Zakończe ca nazwisko osoby (zł) Rozpoczę składający odbierającej nie cie [DD- [DD- ofertę) prace) wskazany MM- MMRRRR] w RRRR) kolumnie [c] będzie brał udział w realizacji części zamówien ia (TAK/N IE) [f] [g] [h] [a] [b] [c] [d] [e] 16

5 Agencja Betaco „Rozbudowa macierzy 8.882.217,0 13-11- 20-12- Restrukturyzac m S.A. dyskowych HP Storage ji i Works XP1024 oraz 0 2007 2007 Modernizacji oprogramowania do Rolnictwa 00- wykonywania kopii 175 Warszawa, zapasowych HP Open AlJana Pawta View Storage Data II 70 Tel.: 022 Protector w wersji 5.0" 595 05 65 W ramach realizacji Pawet Marciak zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono 16 Poste Italiane Dostawa i wdrożenie Hewlet 10.997.466, 01-02- 20-12- TAK SpA Agostino t- macierzy dyskowych Ragosa Packar klasy enterprise HP 00 2007 2007 d StorageWorks XP12000, urządzeń sieci SAN przełączniki FC „ W ramach realizacji zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono system pamięci masowej i backupu klasy Odwołujący oświadczył, że w ramach umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007 wykonany został projekt techniczny. Odwołujący twierdził, że wniosek Zamawiającego zawarty w

piśmie z dnia 04 stycznia 2010 r., stwierdzający, że nie wykonano „projektu technicznego" jest gołosłowny, błędny i niezgodny z prawdą.

Odwołujący - Betacom S.A. realizuje wszystkie projekty zgodnie z metodyką Prince 2, która jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i dowolnego typu. Jest to standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a także powszechnie używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system dokumentacji oraz określa zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku, gdy umowa z Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części dokumentacji, dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko część dokumentacji projektowej wykonawcy.

Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom S.A. projekcie jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub tylko cześć wymaganych dokumentów. Standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy Betacom S.A. dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące projektu. W skład dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację związaną z technicznymi aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny jakości i problemy podczas projektu.

Wywodził, że w ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące dokumenty szczegółowe: • Umowy z Zamawiającym, 17

• Plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem), • Rejestr ryzyka, • Dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).

Dlatego też działania realizowane przez Odwołującego oraz jego podwykonawców doprowadziły do powstania dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny”. Powstały dokument stanowił element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej umowy. Realizacja tak złożonego zlecenia bez wykonania stosownej dokumentacji projektowej skutkować mogłaby nienależytym wykonaniem umowy gdyż przy jego złożoności mogłaby doprowadzić do błędów podczas wdrożenia oraz przekroczenia terminów realizacji umowy itd.

Dodatkowo Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający mimo, że ma taka możliwość wynikającą z art. 87 ust. 1, nie zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień odnośnie umowy realizowanej na rzecz Zamawiającego.

Odnośnie pozycji 16 Oświadczenia - Wykazu zamówień stanowiącego załącznik do wniosku Odwołującego, na podstawie załączonego oświadczenia Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o. potwierdzał, że informacje dotyczące zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane SpA są prawdziwe.

Odnosząc się do zarzutu niewykonania „projektu technicznego" (w przypadku obydwu umów), wskazywał, że nawet jeśli prace wykonane w ramach realizacji wskazanych zamówień zakwalifikowane przez Odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym jako prace projektowe - nie do końca zdaniem Zamawiającego odpowiadają jego definicji takich prac, to i tak decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była pochopna i chybiona. Stwierdzał, że informacja o tym, że wykonano projekt nie jest informacją nieprawdziwą. Co najwyżej - choć Odwołujący podtrzymywał swe stanowisko, że wszystkie podane przez niego informacje odpowiadają rzeczywistości - stwierdzić w takim przypadku można było, iż wskazane zamówienia nie mogą zostać zakwalifikowane jako potwierdzające doświadczenie adekwatne do wymaganego ogłoszeniem o zamówieniu. Nieprawdziwe informacje to takie, które są niezgodne z rzeczywistością, a nie takie które z jakiegoś powodu zostały błędnie czy inaczej zinterpretowane albo zakwalifikowane. W ocenie Odwołującego w rozumieniu przepisu powoływanego przez Zamawiającego jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, informacje nieprawdziwe to takie, które przedstawiają odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego i które zostały złożone ze świadomością ich nieprawdziwości. Z faktu zaś, że Odbiorcom wskazanych zamówień nie przekazano projektów, będących naturalną i niezbędną częścią realizacji podobnych wdrożeń 18

zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał prawa wywnioskować, że Odwołujący świadomie w sposób bezsporny i ewidentny podał nieprawdziwe informacje, a także, że jego (Odwołującego) zamiarem było posłużenie się informacją nieprawdziwą w celu wywarcia wpływu na wynik postępowania.

Wywodził również, że Zamawiający nie wykazał w żadnym stopniu, iż oświadczenie Odwołującego jest nieprawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że to na Zamawiającym zgodnie z art.

6 k.c. spoczywa ciężar dowodzenia przy wykazywaniu przesłanki wykluczenia.

Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający jest związany treścią ogłoszenia, a wydaje się, że na etapie oceny Zamawiający ją zmodyfikował poprzez dodanie wymogu realizacji „projektu technicznego”, a nie jak wskazał w ogłoszeniu „projektu”. W ogłoszeniu o zamówieniu w części „warunki udziału” Zamawiający sformułował wymóg:

„lll.2.3)Zdolność techniczna Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:

1. Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise oraz, — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych."

Podnosił, że w późniejszej korespondencji jaką Zamawiający kierował do Odwołującego pojawia się sformułowanie „projekt techniczny". Zdaniem Odwołującego między pojęciem „projekt" i „projekt techniczny" istnieje, czy też może istnieć różnica. Pod pojęciem „projekt" można rozumieć „1. «plan działania» 2. «wstępna wersja czegoś» 3. «dokument zawierający obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia»"1. W oparciu o powyższe wnioskował, że użycie nietożsamych określeń w ogłoszeniu o zamówieniu i w późniejszej korespondencji mogło spowodować pewien rodzaj niezrozumienia, czy też rozbieżności w interpretacji użytych sformułowań, nie mniej jeżeli Zamawiający w tym zakresie nie zmodyfikował ogłoszenia, którym jest związany nie może na etapie oceny wniosku opierać swojego rozstrzygnięcia na tej modyfikacji. Podnosił, że nie istnieje definicja projektu technicznego (istnieje definicja projektu), a Zamawiający tej definicji nie określił, na etapie wyjaśnień, tak więc aktualne 19

pozostaje określenie wymagania realizacji projektu.

Odwołanie KIO 76/11 Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Spółki Qumak- Sękom S.A. z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy PZP, Odwołujący Qumak Sekom S.A. wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: a) błędne ustalenie stanu faktycznego, b) naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp polegające na tym, że Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego bez zastosowania trybu przewidzianego w ww. art. ustawy Pzp; c) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że Odwołujący złożył w swoim wniosku nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, d) naruszenie przepisu art. 60 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu przetargowym.

Odwołujący wniósł o: a) unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie zaproszenia uczestników przetargu do składania ofert oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania,

b) powtórne dokonanie oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu, c) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, d) dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do odwołania, e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie i z naruszeniem przepisów prawa wykluczył Odwołującego z przetargu. Zamawiający w swojej decyzji z dnia 03 stycznia 2011 r. wskazał, że cyt. „w „oświadczeniu" - wykaz zamówień w poz. 3 wyszczególniono zamówienie zrealizowane przez spółkę IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Komendy Głównej Straży Graniczne". Przedmiotowe zamówienie zrealizowane na kwotę 73.158.000.00 zł zostało opisane jako „umowa obejmująca projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises". Zamawiający w piśmie tym wskazał, iż w toku badania i oceny wniosków o 20

dopuszczenie do udziału w dialogu ustalił, iż wartość prac odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez niego wynosiła jedynie 2.393.706,05 zł.

Wskazywał, że zamówienie opisane w de facto poz. 6 tabelki- „Wykaz zamówień" ze strony 37 wniosku Odwołującego, dotyczy umowy zrealizowanej przez IBM Polska Sp. z o.o. dla Komendy Głównej Straży Granicznej na łączną kwotę 73.158.000,00 zł. Niewiadomym jest, skąd Zamawiający posiada inne dane na temat omawianego zamawiania a z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego w żadne sposób nie wynika jakie to ustalenia doprowadziły Zamawiającego do takich wniosków. Podnosił, że przedmiot umowy realizowany dla Straży Granicznej obejmował całościowo projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises. Wskazywał, że sama dostawa macierzy dla Komendy Głównej Straży Granicznej osiągnęła wartość właśnie 2.393.706,05 zł.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp wyjaśnień, co do wartości przedmiotu Umowy zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wywodził, że zasadnym jest wezwanie uczestnika przetargu do wyjaśnień przed postawieniem mu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji i wykluczeniem z przetargu.

Zastosowanie art. 87 ust 1 Pzp jest w tym wypadku niezbędne bowiem tylko w ten sposób Zamawiający może wykluczyć wątpliwości, czy treść znajdująca się w oświadczeniach wykonawcy nie wynika z jego błędnej interpretacji SIWZ. Wywodził, że Zamawiający powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinien dokonując oceny dokumentów i oświadczeń - w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności stwierdzić, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ponadto, w ocenie Odwołującego uzasadnione wątpliwości budzi fakt, że w dniu 04 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w sprawie wartości zamówienia zrealizowanego na rzecz Ministerstwa Finansów oraz na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W związku z tym niezrozumiałym jest, dlaczego w przypadku wątpliwości, co do wartości zamówienia realizowanego przez IBM Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej, Zamawiający nie zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia w tej kwestii.

21

Takie postępowanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Wskazywał, iż w przypadku zastosowania art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp i wykluczenia wykonawcy z przetargu, ciężar udowodnienia, że dane informacje są nieprawdziwe, spoczywa na Zamawiającym. W niniejszej sprawie Zamawiający nie udowodnił, że wartość zamówienia zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej jest niezgodna ze stanem faktycznym. Zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci

masowej i backupu klasy enterprises zrealizowane przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej osiągnęło wartość 73.158.000,00 zł, a wartość 2.393.706,05 zł to kwota częściowa, za którą zostały dostarczone same macierze.

Odwołanie KIO 77/11 Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego IT.expert sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, a także zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy; zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp a także zaniechania czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu Odwołujący IT.expert sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo, że złożone przez Odwołującego informacje, które kwestionuje Zamawiający nie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik prowadzonego Postępowania; b) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo, że jego zachowanie nie nosiło znamion winy; c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania; b) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, jak również czynności 22

zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego; c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w postępowaniu; d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w postępowaniu; e) powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, razem z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców; f) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 4 stycznia 2011 r. Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, argumentując, iż jedno z zamówień wskazane przez Odwołującego w wykazie zamówień (pozycja nr 17) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, realizowane na rzecz Hewlett Packard Italiana S.r.l., nie obejmuje wykonania „projektu technicznego" „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopi zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu", a także realizacji „rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.

Odwołujący podkreślał, iż wskazane zamówienie nie było jedynym zamówieniem przestawionym na potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z punktem III.2.3. ogłoszenia o postępowaniu, warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie realizacji „co

najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise oraz, co najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

Podnosił, iż we wniosku wykazał 31 zamówień potwierdzających w jego ocenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Treść ww. wykazu przytaczał w treści odwołania. Podnosił, iż warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykazanie

przez Zamawiającego łącznego spełnienia dwóch przesłanek: (i) złożenia nieprawdziwych informacji, (ii) które to informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji, nie wystarczy sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych, ale należy udowodnić również ich rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze, iż pozostałe zamówienia wskazane w wykazie zamówień przez Odwołującego są wystarczające dla oceny zdolności technicznej (wymogiem Zamawiającego było przedstawienie jednego zamówienia, 23

tymczasem Odwołujący wskazał ich kilkadziesiąt), obowiązkiem Zamawiającego jest ich uwzględnienie, z pominięciem zamówienia realizowanego na rzecz Hewlett Packard Italiana SpA.

W tym kontekście, nie można uznać, iż nieprawdziwe informacje mają jakikolwiek wpływ na wynik postępowania. Ocena oferty Odwołującego, z pominięciem jednego zamówienia kwestionowanego przez Zamawiającego, musi prowadzić do uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący spełnił wszystkie wymagane warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do przesłanki złożenia „nieprawdziwych informacji" podkreślał, że dla jej spełnienia nie wystarczy obiektywna nieprawdziwość informacji ale również wina wykonawcy (tu: Odwołującego) polegająca na zamiarze celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wprawdzie przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 nie artykułuje tego wymogu wprost, to jednak reguły pro-wspólnotowej interpretacji prawa krajowego nakazują urzeczywistnić sens przepisu Dyrektywy, na którym dany przepis prawa krajowego znajduje oparcie. Znowelizowany przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest implementacją dyrektywy 2004/18/WE, która w art. 45 ust. 2 lit. g stanowi wprost o winie wykonawcy, który „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Tymczasem, intencją Odwołującego nie było celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący przedstawił w ofercie inne referencje, które są w świetle wymagań zawartych w Ogłoszeniu, całkowicie wystarczające dla uznania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Celem Odwołującego było opisanie dodatkowych zamówień realizowanych na rzecz innych podmiotów, które w ocenie Odwołującego mogły mieć znaczenie dla Zamawiającego. Wskazywał, że Zamawiający pominął również przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dowodów na poparcie prawidłowości złożonych oświadczeń dot. wykazanych dostaw oraz przedłożonych referencji. Co więcej, Zamawiający, który powziął w stosunku do Odwołującego (mającego znaczną renomę na rynku usług IT) wątpliwości w zakresie prawdziwości złożonych oświadczeń, powinien uwzględnić przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości złożonych oświadczeń dotyczących z wykazanych dostaw oraz przedłożonych referencji. W ocenie Odwołującego wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną i powinno odbyć się dopiero po wykorzystaniu wszelkich innych instrumentów prawnych.

Odwołanie KIO 78/11 Wobec: a) czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego Hewlett-Packard 24

Polska Sp. z o.o. w Warszawie, b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku Odwołującego, w szczególności czynności przyznawania punktacji wnioskowi Odwołującego, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Pzp oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, d) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, e) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu

konkurencyjnego w postępowaniu Odwołujący, wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie, wniósł odwołanie.

Ww. czynnościom oraz zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.

4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył, poprzez jego niezastosowanie w sprawie oceny wniosku Odwołującej, art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", wraz z naruszeniem art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.

Odwołujący wniósł o: a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego, c) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w postępowaniu, d) ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do 25

wyjaśnienia wniosku w postępowaniu, e) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców, f) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Odwołującego, g) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że nie można mu postawić zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. zarzutu wynikającego z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego dotyczącego poz. 12 wykazu zamówień z wniosku Odwołującego podnosił, że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający Odwołującemu zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenia" tego systemu, a także, że w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.

Odwołujący wskazywał, że ww. zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)” oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby Disaster Recovery Plan. Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są wadliwymi czynnościami Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzut dot. poz. 36 wykaz zamówień z wniosku Odwołującego podnosił, że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego przez Betacom SA z siedzibą w Warszawie jako podmiot użyczający Odwołującemu zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego". Odwołujący stwierdzał, że w ww. zamówieniu wykonano także „projekt techniczny". Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego są wadliwymi czynnościami Zamawiającego.

Wskazywał, że standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy Betacom SA dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące projektu. W skład dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację związaną z technicznymi 26

aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny jakości i problemy podczas projektu. W ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące dokumenty szczegółowe: a) umowy z Zamawiającym, b) plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem), c) rejestr ryzyka, d) dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).

Zatem działania realizowane przez wykonawcę oraz jego podwykonawców doprowadziły do powstania projektu - dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny". Powstały dokument stanowił element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej umowy.

Dodatkowo, odwołujący oświadczał, iż wykonawca - Betacom SA, wszystkie projekty realizuje zgodnie z metodyką Prince 2, która jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i dowolnego typu. Jest to standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a także powszechnie używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system dokumentacji oraz określa zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku, gdy umowa z Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części dokumentacji, dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko cześć dokumentacji projektowej wykonawcy, jednak są realizowane.

Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom SA projekcie jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub tylko część wymaganych dokumentów. W związku z powyższym potwierdzały, że złożone oświadczenie o wykonaniu w ramach realizacji umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007 prac polegających na wykonaniu „projektu technicznego” jest prawdziwe, nie stanowiąc tym samym przesłanki do wykluczenia wykonawcy, w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dot. poz. 43 wykazu zamówień z wniosku Odwołującego podnosił, że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego wyniosła około 70% wskazanej przez Odwołującego kwoty. Tym samym nieprawdą jest, że przedmiotowe zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.

Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku lub dokonania wyjaśnień tego 27

wniosku, Odwołujący przekonałaby Zamawiającego o prawdziwości jej oświadczeń, gdyż dysponuje dokumentami potwierdzającymi zawarcie umowy we wspomnianym zakresie oraz protokołem odbioru określonych prac potwierdzających dane wskazane w jej wniosku.

Odwołujący zapewniał, że wartość wykonanego zamówienia przenosi poziom na jaki powołuje się w treści pisma z dnia 4 stycznia 2011 r. Zamawiający. Wskazywał, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są czynnościami wadliwymi.

Odwołujący podnosił również, że Zamawiający pominął przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku np. o dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Wywodził również, iż Zamawiający bezpodstawnie w toku oceny wniosku Odwołującego pominął przepis art.

26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji.

Argumentował, że ocena wniosku Odwołującego, zaniechana przez Zamawiającego w zakresie przyznania punktów i sklasyfikowania pośród innych wykonawców, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi mieć kwalifikowaną postać, tj. nie wystarczy złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, ale działanie wykonawcy musi mieć skutek w postaci wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania, albo przynamniej mieć skutek w postaci możliwości wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Podnosił, że gdyby Zamawiający dokonał czynności przyznania punktacji wnioskowi Odwołującego, stwierdziłby, iż także bez uwzględnienia spornych zdolności, wniosek

Odwołującego winien uzyskać 149 punktów, tj. zdecydowanie najwyżej, a zatem Odwołujący zawsze kwalifikowałby się do zaproszenia do dialogu konkurencyjnego (najwyższy wniosek z pozostałych uzyskał 119 punktów). Należy uznać, iż złożenie wymienionych w decyzji Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji Odwołującego, gdyż nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania, w konkretnych okolicznościach.

Argumentował, że powyższe zarzuty oznaczają w konsekwencji nierówność stosowania prawa wobec wykonawców, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także inną podstawę systemu zamówień publicznych, tj. ukształtowaną w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zasadę jawności postępowania o 28

udzielenie zamówienia, która może doznać uszczerbku jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Zakwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego i sposób ich podjęcia, nie bronią się w świetle nakazu jawności działania Zamawiającego. Działanie to należy oceniać także w kontekście naruszenia ww. zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołanie KIO 83/11 Wobec czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego Consortia sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, oraz wobec zaniechania czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku Odwołującego, a także zaniechania czynności przyznawania punktacji wnioskowi Odwołującego, Odwołujący Consortia sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 14, wraz z art. 6 Kodeksu cywilnego, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 60a, art. 60d ust. 2, a także art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, b) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, c) unieważnienia czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, d) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego, e) wykonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w postępowaniu, f) wykonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w postępowaniu, g) powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców, h) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu, i) wykonania czynności przyznawania oceny punktowej wnioskowi Odwołującego, j) wykonania czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdyż okoliczności wskazane przez zamawiającego, to tzw. kwalifikowane złożenie nieprawdziwych informacji, w którym czyn wykonawcy wywołuje wpływ na wynik prowadzonego postępowania lub przynamniej może mieć skutek wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Podnosił, że odwołujący winien i bez zakwestionowanego doświadczenia 29

wynikającego z zamówienia zrealizowanego przez partnera odwołującego (Hewlett Packard) na rzecz Poste Italiane spa, zostać zaproszony do dialogu konkurencyjnego na pierwszej pozycji spośród wykonawców zaproszonych. Wobec powyższego wywodził, że nie zachodzi wymagana ustawą kwalifikowana forma złożenia nieprawdziwych informacji.

Podnosił, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu nie została poparta dowodami, a zatem narusza wymóg wykazania przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 26 ust. 2a PZP. Zamawiający w ww. decyzji wskazał jedynie, że wobec wiedzy i doświadczenie odwołującego -zamówienia na rzecz Poste Italiane SPa, zamawiający ustalił, że zakres prac faktycznie zrealizowanych w ramach wskazanego zamówienia nie odpowiada zakresowi prac określonemu przez odwołującą w wykazie zamówień. Zamawiający wskazał, że wg informacji

uzyskanych przez niego, w ramach wykazywanego zamówienia nie zrealizowano: a) projektu technicznego, b) systemu pamięci masowej backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych), c) wdrożenia systemu, d) rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

Podnosił, że ustalenia zamawiającego są niezgodne z prawdą materialną, przez co decyzja zamawiającego oparta na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest bezpodstawna.

Odwołanie KIO 84/11 Wobec: a) czynności wykluczenia Odwołującego Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, b) zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez niego dokumentów; c) zaniechania zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego; d) zaniechania wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. na innej podstawie prawnej i faktycznej niż wskazana w informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; e) zaniechania udostępnienia Odwołującemu kompletnych treści wniosków wszystkich wykonawców, a tym samym bezpodstawne uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które za tajemnicę nie mogą być uznane Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

30

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 60d ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców wskazanych przez Zamawiającego oraz czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; b) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; c) dokonania ponownej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; d) udostępnienia Odwołującemu kompletnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców, e) wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie z powodu okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania; f) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie dokumentów złożonych w toku postępowania; g) zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podał, iż wartość umowy wskazanej w poz. 4 wykazu jest inna niż ta wskazana przez Odwołującego. Stwierdził, iż „w toku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu Zamawiający ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryterium wymaganym przez Zamawiającego wyniosła 2.393.706,05 zł. Wywodził, że Zamawiający nie podał w jaki sposób obliczył powyższą wartość i w oparciu o jakie dokumenty. Podnosił, iż wnioskował do Zamawiającego o wgląd do załączników do protokołu w postaci korespondencji dotyczącej niniejszego postępowania, jednakże Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych dokumentów poza częścią jawną wniosków. W związku z powyższym Odwołujący nie może przedstawić argumentacji dotyczącej dowodów na które się powołuje Zamawiający.

Wskazywał, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodził, iż ustawa nakłada na zamawiających obowiązki niezależne od oceny stanu faktycznego, który był lub mógłby być dokonany przez samego zamawiającego.

Powołując się na orzecznictwo KIO wywodził, iż przed wykluczeniem z postępowania za podanie nieprawdziwych informacji Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust.

31

4 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zatem jeżeli miał wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń zawartych we wniosku powinien wystąpić do Odwołującego o wyjaśnienia -czego zaniechał.

Uzasadniając zarzut niezasadnego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazywał, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Podnosił, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza dla wykonawcy, iż może zastrzec każdą informację. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający zobowiązany był co najmniej do zbadania skuteczności zastrzeżeń dokonanych przez wykonawców, którzy złożyli wnioski, a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części wniosku. Przywołana uchwała SN wskazuje, iż badanie poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. W ramach badania zasadności zastrzeżenia Zamawiający ma obowiązek sprawdzić wszystkie elementy konieczne dla zgodnego z prawem utajnienia. Prawo do zastrzeżenia w treści wniosku informacji stanowiących, w opinii wykonawcy, tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że wykonawca nie może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy oraz naczelną zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności. Wskazywał, że przedsiębiorca utajniający określone informacje musi w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości wykazać, iż - zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - informacje zastrzeżone przez wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych. W wyroku z dnia 3 października 2000r. (syng. Akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59) Sąd Najwyższy orzekł, iż w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa o handlowym charakterze informacji decyduje to, czy dotyczy ona całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, 32

nie związanych jednak ściśle z cyklem produkcyjnym. Zamawiający dokonując czynności badania zasadności zastrzeżenia musi wziąć pod uwagę wszystkie ww. przesłanki i okoliczności, czego jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zaniechał.

W dokumentacji postępowania, a w szczególności w protokole postępowania brak jest jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia, w tym czy zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty, tj. sprawdzenia czy: a. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b. zastrzeżone informacje nie były nigdzie wcześniej prezentowane i osoby postronne nie mogą się z nimi zapoznać w normalnym toku działań, c. Wykonawca zastrzegł w ustawowym terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż nie mogą one być udostępniane, d. zastrzeżone informacje nie należą do katalogu określonego w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.

Podnosił, iż okoliczności zaistniałe w postępowaniu wskazują, iż wykaz zamówień złożony przez Consortia sp. z o.o. może w znacznej części się pokrywać z wykazami innych wykonawców bazujących na doświadczeniu Hewlett-Packard lub IT.expert sp. z o.o. Skoro wykaz Consortia sp. z o.o. nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taki został ujawniony do publicznej wiadomości to także wykazy pozostałych wykonawców bazujących na analogicznym doświadczeniu nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Także informacje potwierdzające, że dane zamówienia zostały wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich przez innych

wykonawców.

W trakcie rozprawy w dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie cofnął zarzut niewykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie z innych powodów niż wskazane w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

STAN FAKTYCZNY KIO 73/11 Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, 33

wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.

Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”, „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise oraz, — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

34

W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane należycie.

Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca

wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu, według następujących zasad:

„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu (warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w następujący sposób:

1. zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny 1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2. zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5 punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości zamówienia,
3. zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2 punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.

Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców, którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.

Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

35

Odwołujący Asseco złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 6, wykazał wykonanie zamówienia.

Wskazał m.in. opis ww. zamówienia, jego wartość i czasookres jego realizacji. Do wykazu załączył referencje zleceniodawcy wymienionego w wykazie usług, w której zleceniodawca opisowo wskazał wartość umowy. Informacje te Asseco zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące wartości tej pozycji poprzez wskazanie, jaka kwota w zadeklarowanej w wykazie wartości zamówienia przypadała na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise” a jaka na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych, a jaka na ewentualnie inne nie kwalifikujące się do ww. usługi i dostawy.

Pismem z dnia 12 listopada 2010 r. Odwołujący, w zakresie pozycji 6 wykazu usług wyjaśnił, iż cała wskazana tam wartość obejmowała zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises. Wskazał również jaka wartość umowy przypadała na inne nie kwalifikujące się zgodnie opisem warunku usługi i dostawy.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. zamawiający zwrócił się do zleceniodawcy usługi wykazanego w pozycji 6 wykazu usług o wyjaśnienie wartości usługi odpowiadającej treści warunku udziału w postępowaniu wykonanej w okresie deklarowanym przez odwołującego, w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: odwołującego, nazwę zamówienia w brzmieniu wskazanym w wykazie usług, okres realizacji w brzmieniu zgodnie z wykazem usług.

Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:

I. zakres zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises • pamięć masowa • backup
2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych • replikacja danych •

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises • projekt techniczny • dostawa urządzeń 36

• wdrożenie systemu

1. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan • projekt techniczny • dostawa urządzeń • wdrożenie rozwiązanie III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Zamawiający otrzymał od zleceniodawcy usługi wypełnioną ankietę z dnia 6 grudnia 2010 r., zgodnie z którą wartość prac w zakresie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises różniła się od kwoty deklarowanej przez odwołującego i wynosiła ok. 70% tej kwoty, zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan wynoszące 30 % kwoty, wykonane były w roku 2005.

W dniu 13 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do odwołującego pismo, podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta wskazała nazwę umowy i jej datę zawarcia. Opisała zakres umowy, używając sformułowania „m.in.”. Wyjaśniła, że wartość umowy przekracza wartość wskazaną przez odwołującego w wykazie usług, wskazała faktyczną wartość tej umowy. Podniosła, że w informacji przekazanej zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy odwołujący.

W dniu 19 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do zamawiającego pismo, podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta wyjaśniła, że w informacji przekazanej zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy odwołujący. Wyjaśniła, że wartość usługi wskazana w wykazie usług przez odwołującego dotyczyła w całości prac realizowanych w 2007r., zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan realizowane w 2005r. nie dotyczyły zleceniodawcy.

Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu wskazał, że w zakresie pozycji 6 wykazu usług ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła ok. 70% wskazanej przez odwołującego kwoty, zaś pozostałą kwota przypadła na prace realizowane w 2005 roku.

37

W pozycji 19 wykazu dostaw załączonego do wniosku, Odwołujący Asseco wyszczególnił zamówienie zrealizowane przez spółkę Hewlett Pacard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt:

„Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SANprzełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.

Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września 2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez „Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane – Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.

Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano

projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu, jeśli tak, to należy złożyć dokument potwierdzający należyte wykonanie projektu technicznego oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania Hewlett Packard Italiana do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. do którego załączył ponownie referencje z 23 września 2010 r. a także nowy wykaz dostaw. W wykazie tym, w zakresie pozycji 19 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi geograficznie ośrodkami przetwarzania danych, w tym zrealizowano projekt techniczny. Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w zakresie referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8 38

czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p, w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 3010-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:

I. zakres zamówienia:

1. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises • pamięć masowa • backup
2. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych • replikacja danych • centra przetwarzania danych oddalone geograficznie II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
3. system pamięci masowej i backupu klasy enterprises • projekt techniczny • dostawa urządzeń • wdrożenie systemu
4. rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan • projekt techniczny • dostawa urządzeń • wdrożenie rozwiązanie III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r. obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym 39

jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.

Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu

enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zakresie pozycji 19 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

STAN FAKTYCZNY KIO 74/11 Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.

Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych 40

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”, „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise oraz, — co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w