Wyrok KIO 725/14 z 25 kwietnia 2014

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02337 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, pn. „Gazociąg Tworóg Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim", znak sprawy 2P/2013/10/0161/SRK.

W dniu 02 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta zło ona przez Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, z Wrocławia. .

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice, zwany dalej „odwołującym” w dniu 11 kwietnia 2014 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niewłaściwe dokonanie: a) czynności wyboru oferty zło onej przez wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. (dalej „GAZOPROJEKT") jako najkorzystniejszej oferty, b) czynności badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT, c) zaniechania czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT, d) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby: a) uniewa nił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; b) dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT; c) dokonał czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcy GAZOPROJEKT pomimo e wykonawca GAZOPROJEKT nie zło ył wyjaśnień, które mo na by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy GAZOPROJEKT zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

3 W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał, e zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena ofertowa jest ra ąco niska, a ponadto odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 roku do wyjaśnienia i podania okoliczności, w wyniku których zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną realna, a tym samym nie jest ceną ra ąco niską, zło ył wyjaśnienia które nie wykazywały podstaw faktycznych do zaoferowania takiej ceny.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca GAZOPROJEKT zło ył pismo z dnia 24 marca 2014 r, znak pisma SH/OP2516/14/000024, wyjaśniające podstawy takiej kalkulacji ceny oferty, załączając do niego kalkulację ceny (załącznik nr 1 i 2) zastrze oną jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zło one przez Gazoprojekt wyjaśnienia zdaniem odwołującego nie tylko nie wyjaśniały, czy wykonawca ten mo e rzeczywiście za zaoferowaną kwotę wykonać przedmiot zamówienia, ale potwierdzały wręcz, wobec ogólności zło onych wyjaśnień wystąpienie sytuacji o której mowa w przepisie art. 90 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien był ofertę takiego wykonawcy odrzucić, a nie uznać za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Jako przykład ogólnikowości zło onych wyjaśnień podał między innymi i odwołujący powołał się na sytuację legislacyjną związaną ze zmianą ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości sytuacja ta przekłada się na obni enie kosztów realizacji zamówienia. Powołana przez wykonawcę GAZOPROJEKT sytuacja legislacyjna jest identyczna dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem ka dy z wykonawców realizowałby zamówienie w tym samym stanie prawnym, w szczególności ka dy z wykonawców będzie się musiał dostosować do ewentualnej zmiany przepisów i ka dy z wykonawców będzie mógł skorzystać z mo liwości przewidzianych w ww. ustawie. Ponadto Gazoprojekt powołał się na wieloletnie doświadczenie w bran y projektowej, posiadanie systemu ISO, posiadania odpowiednio wykwalifikowanego zespołu ekspertów niezbędnego do wykonania zamówienia itd. Odwołujący odnosząc się do powy szych wyjaśnień stwierdził, e wykonawca ten nie wskazał adnych okoliczności właściwych tylko jemu jako wykonawcy, takich które mogłyby wpłynąć na obni enie kosztów wykonania zamówienia.

Tym samym stwierdził, e nie tylko zaoferowana cena jest ceną ra ąco niską, ale tak e zamawiający le ocenił zło one wyjaśnienia, gdy obiektywnie rzecz biorąc nie wyjaśniają one wątpliwości zamawiającego co do poprawności skalkulowania ceny w ofercie.

Nadto odwołujący zarówno w odwołaniu jak i zło onym na posiedzeniu piśmie procesowym przywołał szereg orzeczeń KIO oraz sądów z których wynika, e wezwany do zło enia wyjaśnień wykonawca winien w składanych wyjaśnieniach wywieść i udowodnić, e wskazane, jemu przynale ne konkretne okoliczności przekładają się na obni enie ceny

4 ofertowej. W zło onym piśmie procesowym wskazał rozbie ności w cenach ofertowych z których wynikało jego zdaniem, e cena ofertowa wykonawcy Gazoprojekt jest ra ąco niska.

Ponadto dodał i podnoszenie dopiero na etapie rozprawy pewnych kwestii które mają uwiarygodniać realność ceny ofertowej nale y uznać za spóźnione, gdy winny one były znaleźć się w zło onych zamawiającemu wyjaśnieniach.

Zakwestionował równie prawidłowość stanowiska Gazoprojektu który skalkulował cenę ofertową w oparciu o mającej być uchwaloną tzw. specustawą. Podał i wykonawca ten niezasadnie przyjmuje, e wejście w ycie specustawy znacząco zmniejszy zakres robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca GAZOPROJEKT wbrew postanowieniom Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w sposób całkowicie nieuprawniony przyjął, e wykonując umowę zamawiający będzie mógł skorzystać z ułatwień przewidzianych przez specustawę ju od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia i nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z uzyskaniem zgód właścicieli gruntów po których będzie przebiegał gazociąg.

Takie postępowanie wykonawcy GAZOPROJEKT było nieuprawnione nie tylko z tego względu, e nowelizacja specustawy nie jest obowiązującym prawem, a nawet nie została jeszcze uchwalona, lecz równie z powodu, e powy sze elementy wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia.

Nadto stwierdził, e nawet hipotetyczne objęcie przedmiotowej inwestycji przepisami specustawy i to nawet od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia, to nie wyjaśnia to ró nicy pomiędzy ceną oferty wykonawcy Gazoprojekt, a cenami pozostałych ofert i szacunkową wartością zamówienia.

Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie uznał zarzuty odwołania w całości. Jednak e przystępujący wykonawca Gazoprojekt wniósł od tej czynności zamawiającego sprzeciw.

W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, e postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w całości nie dlatego, i cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną ra ąco niską, ale dlatego, i w zło onych wyjaśnieniach przystępujący nie podał ile konkretnie zaoszczędzi na wejściu w ycie tzw specustawy, która to okoliczność była istotnym elementem mającym wpływ na kalkulację ceny. Zamawiający w SIWZ zawarł wzmiankę informującą i jest mo liwe wejście w ycie w trakcie realizacji zamówienia, tzw specustawy. Był to sygnał dla wykonawców, i okoliczność ta mo e mieć wpływ na cenę realizacji zamówienia. Nadto stwierdził, ycie ww. e według jego wiedzy opartej na doświadczeniu, wejście w specustawy, skracającej znacząco procedury obejmujące ustalenie przebiegu gazociągu zmniejsza równie koszty wykonania zamówień o tym samym przedmiocie co to

5 postępowanie o około 50- 60%. Stwierdził, e przystępujący nie wskazując ile zaoszczędzi na wejściu w ycie specustawy nie zło ył wyjaśnień których oczekiwał zamawiający i tym samym po analizie treści odwołania postanowił uznać zarzuty odwołania.

Przystępujący do postępowania oraz zgłaszający sprzeciw, wykonawca Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław, podniósł, e nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i istniała podstawa do uwzględnienia zarzutów odwołania z tego powodu, e nie wykazał on ile zaoszczędzi na wejściu specustawy i czy kwota tej oszczędności urealnia cenę oferty. Podał, e zamawiający nie wnosił w wezwaniu do objęcia wyjaśnieniami tej kwestii. Ponadto niezasadne jest uwzględnienie zarzutu ądania co do podstaw odrzucenia jego oferty w sytuacji, kiedy zamawiający oświadczył, e cena jego oferty w ślad za zło onymi wyjaśnieniami szczegółowymi, stanowiących załączniki 1 i 2 nie jest ceną ra ąco niską.

Wskazał, e przedmiotowy przetarg jest częścią du ej inwestycji gazowej przebiegające od Świnoujścia a po Woj. Podkarpackie. Na realizację inwestycji zostało rozstrzygniętych

szereg przetargów na prace projektowe. Porównywalnym wyznacznikiem kosztów jest cena za wykonanie projektu wraz z nadzorem odpowiadająca 1km gazociągu. Jako przykład podał, i dla odcinka gazociągu Czeszów – Kiełczów koszt 1 km projektu wynosił 51 tys., na innym odcinku, przebiegającym przez Lwówek 44 tys. za 1km. Natomiast na realizację tego zamówienia przystępujący zało ył koszt wykonania wynoszący 59 tys. zł za 1km co wskazuje, i nie jest to cena niska, a nale y ja raczej zapisać do cen wysokich.

Stwierdził równie , e jeśli odwołujący chciał znać sposób kalkulacji ceny oferty przystępującego to winien był wystąpić do zamawiającego o ujawnienie treści załączników. lepiej mu kwestionować cenę oferty Odwołujący tego nie uczynił chyba celowo, gdy ni kwestionować prawidłowość przystępującego podając ogólnikowe zastrze enia realizacja tego e wiadomym było, i wskazanych konkretnych wyliczeń. Stwierdził, zamówienia będzie odbywała się w sytuacji obowiązywania specustawy. Dlatego te dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa, gdy rolą wykonawcy jest nie tylko prawidłowe skalkulowanie ceny, ale równie przewidywanie i właściwe przyjęcie realiów w których będzie ona wykonywana.

Stwierdził, e za kwotę, która zaoferował, biorąc pod uwagę stan prawny w którym będzie wykonywane przedmiotowe zamówienie, jest w stanie wykonać to zamówienia. Natomiast odnosząc się do wysokości ceny ofert innych wykonawców, które będą realizowane pod rządami spec ustawy, stwierdził, ze zaoferowane ceny zawierają nieuzasadnione ponad 100% zyski, co narusza zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

6 Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zgłaszającego sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie odwołania umo liwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdy jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu biorąc pod uwagę cenę oferty.

Równie przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wykazał interes, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a po uwzględnieniu zarzutów odwołania wniósł sprzeciw broniąc zasadności pierwotnej czynności zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba ustaliła poni szy stan faktyczny, będący podstawą orzekania.

Zamówienie prowadzone jest w ramach przetargu nieograniczonego, dwuetapowego.

Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9.545.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na 11.740.350,00 zł brutto, co stanowi szacunkową wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT w wysokości 23%.

W postępowaniu zło onych zostało 5 ofert z następującymi cenami:

Lp. Wykonawca Cena oferty 1 wykonawca GAZOPROJEKT /wybrany/ 4.091.472,00 zł 2 Odwołujący 9.470.866,18 zł 3 ILF Consulting Ingineers Polska Sp. z o.o. 11.679.317,40 zł 4 Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o. 11.717.537,19 zł 5 Konsorcjum firm: MGGP PROJEKT Sp. z o.o., 12.115.500,00 zł

MGGP S.A.

7 Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Gazoprojekt do zło enia szczegółowych wyjaśnień dotyczących przyczyn zaoferowania ceny ofertowej w takiej ww. wysokości i wykazania e cena ta nie jest ra ąco niska. Wykonawca udzieloną odpowiedź podzielił na dwie części - jedną, opisową jawną oraz druga, stanowiąca wyliczenia rodzajowe kosztów, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Cena ofertowa została zgodnie z rozdziałem XIV pkt 6 SIWZ ustalona jako cena ryczałtowa, a więc niezmienna w trakcie trwania umowy.

Zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał akty prawne w oparciu o które ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Nadto w pkt 1 A a) OPZ podał, e „ W przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. (Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”, powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.

W przypadku nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powy szego gazociągu do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, nale y go zaprojektować zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane oraz przepisami odrębnymi,(przyp. wskazanymi w ww. pkt B 2 OPZ).

Poza sporem jest fakt, jak to na rozprawie oświadczył przystępujący, e dokonał on kalkulacji ceny ofertowej tak jakby realizacja przedmiotu zamówienia była wykonywana w re imie obowiązywania specustawy. Natomiast zdaniem odwołującego, zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawców, aby zło oną ofertę oparli na przepisach obowiązujących w chwili jej sporządzania.

Niewątpliwym jest, e wejście w ycie tzw. specustawy zmniejszy zakres obowiązków wykonawcy związanych z projektowaniem gazociągu, gdy zgodnie z zało eniami upraszcza ona procedury administracyjne, powoduje przyśpieszenie realizacji inwestycji o około 70 %.

Następuje to dzięki natychmiastowej wykonalności decyzji administracyjnych, skróceniu terminów ich zaskar ania oraz okresów pozyskiwania gruntów, brakowi konieczności wprowadzania gazociągów do planów zagospodarowania przestrzennego, itp. Wszystko to powoduje, e koszt wykonania zamówień podobnych do tego postępowania zmniejsza się od 50 - 60%, co równie było bezsporne pomiędzy stronami i przystępującym.

Biorąc pod rozwagę powy sze, w większości niesporne pomiędzy stronami fakty i ustalenia i odnosząc je do cen zaoferowanych przez wykonawców wskazać nale y, e cena oferty Gazopromu, ni sza o ponad połowę, w stosunku do cen ofert innych wykonawców wydaje się mieścić w ró nicy w kosztów wykonania zamówienia przy obowiązywaniu

8 specustawy i pod jej re imem. Tym samym mo e okazać się za kilka miesięcy, gdy zapowiedź wprowadzenia spec ustawy w proponowanym kształcie stanie się faktem, e cena ofertowa oferty przystępującego była prawidłowa i tym samym najkorzystniejsza dla zamawiającego.

Jednak e Izba nie mo e dokonywać oceny podniesionych zarzutów przez pryzmat nieobowiązujących przepisów ustawy, nawet takich których wejście w ycie jest bardzo prawdopodobne.

Izba dokonując oceny wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę Gazoprojekt stwierdza, e za zaoferowaną cenę nie jest mo liwe wykonanie zamówienia, stosując przepisy które wskazał zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia, w oparciu o które według zało enia ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Kwestia ta wobec oświadczenia przystępującego, e dokonał ustalenia ceny ofertowej tak jakby specustawa obowiązywała nie wymagała prowadzenia postępowania dowodowego w tej sprawie.

Zaoferowanie przez przystępującego ceny ofertowej było efektem świadomego działania wykonawcy, ale to działanie Izba ocenia jako błędne, gdy nie mo na zakładać

mo liwości wykonania zamówienia opierając kalkulację na przepisach jeszcze nie uchwalonych, a tym samym nie obowiązujących. Izba nie ma wątpliwości, e nie wejście w ycie przepisów specustawy skutkowałoby niewykonaniem za wskazaną w ofercie cenę przedmiotowego zamówienia, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Odniesienia Izby wymaga równie stanowisko w tej sprawie zamawiającego, który na rozprawie stwierdził, e według niego cena za wykonanie tego zamówienia, zaoferowana przez Gazoprojekt nie jest ra ąco niską. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania i zgodził się tym samym na odrzucenie oferty tego wykonawcy z powodu - jak podał , e w zło onych mu wyjaśnieniach wykonawca Gazoprojekt nie przedstawił wyliczeń kwoty, obni ki kosztów spowodowanych oparciem kalkulacji o projektowane przepisy specustawy. Takie podejście zdaniem Izby nie ma odniesienia do przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca równie ofertę je eli wykonawca nie zło y wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo je eli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Procedura określona w art. 90 ustawy Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy.- wyrok SO w Poznaniu z 12.06.2008 sygn X Ga 127/08

9 Podstawy do odrzucenia oferty zostały wymienione w art. 89 ust.1 i stanowią one zamknięty katalog. Zwrócić nale y uwagę na fakt, e zamawiający który ma uwagi co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, ze względu na jej wysokość ma obowiązek wystąpić do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który, po pierwsze, nie zło ył wyjaśnień, lub po drugie, je eli zło one wyjaśnienia w ocenie zamawiającego potwierdzą, e oferta zawiera ra ąco niską cenę. Tak więc podstawą odrzucenia oferty mo e być tylko ra ąco niska cena. Natomiast przesłanka niezło enia wyjaśnień, czy te zło enia niewystarczających wyjaśnień prowadzi do odrzucenia oferty nie z powodu /fizycznego/ ich braku czy te niewłaściwej treści, ale z powodu, e w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie przekonał zamawiającego zarówno poprzez same wyjaśnienia jak i załączone dowody, e cena jego oferty nie jest ra ąco niska. Tym zasadność takiego stanowiska zamawiającego wydaje się być prawnie wątpliwe.

Izba odnosząc się do treści zło onych wyjaśnień stwierdza, e faktycznie zawierają one zbyt du o uogólnień, mogących być właściwymi dla ka dego wykonawcy. Równie przedstawionemu zestawieniu kosztów trudno nadać przymiot szczegółowości. Zdaniem Izby przedstawiają one raczej rodzajowy spis kosztów, ni podanie szczegółowych wyliczeń obrazujących wycenę niezbędnych robót.

Jednak e zauwa yć nale y, e zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, zarówno sądów jak i KIO, zamawiający mo e oczekiwać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny, których szczegółowość zale na jest od szczegółowości pytań zamawiającego. W tym zakresie nale y wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r. wyrok (sygn. akt. C-599/10) gdzie Trybunał stwierdził, e zamawiający powinien w sposób jasny sformułować ądanie skierowane do wykonawców, celem umo liwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i u yteczny powa nego charakteru ich oferty, oraz na e „Pytanie do wykonawcy wyrok SO w Olsztynie V Ga 122-10, gdzie sąd stwierdził, powinno, więc wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień”. Przenosząc to na grunt przedmiotowego postępowania stwierdzić nale y, e zamawiający wnosił o podanie szczegółowych wyliczeń, nie określając w aden sposób na czym ta szczegółowość miałaby polegać. Tym samym zło one wyjaśnienia nie brak jest podstaw do stwierdzenia i odpowiadają ądaniom zamawiającego w tym zakresie.

Wskazać równie nale y i stanowisko zamawiającego jakoby zamawiający miał tylko mo liwość jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny ofertowej nie znajduje uzasadnienia zarówno w przepisach art. 90 ust. 1-3 jak i orzecznictwie. Wskazać nale y, e mo liwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

została potwierdzona w orzecznictwie Izby(patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO 592/13 z dnia 28

10 marca 2013 r.), w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości co do zło onych wyjaśnień mo e ądać od wykonawcy kolejnych wyjaśnień co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, w szczególności w przypadku gdy treść pierwszego wezwania do zło enia wyjaśnień nie określała zakresu oczekiwanych informacji lub te , gdy wątpliwości pojawiły się na tle zło onych wyjaśnień. Jednak e prowadzona procedura wyjaśnień nie mo e usprawiedliwiać uchylaniu się przez wykonawcę od zło enia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie mo e uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy.

Ponadto Izba za zasadne uznaje odniesienie do sytuacji powstałej w postępowaniu spowodowanej działaniami zamawiającego, które zdaniem Izby stwarzają podstawy od uniewa nienia postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający wszczynając to postępowanie z góry zało ył, e mo e być ono prowadzone w dwóch ró nych re imach prawnych mających wpływ na zakres przedmiotu zamówienia. Wynika to jak wy ej wskazano z postanowień pkt B 2 oraz A 1 a) OPZ zakładając, e wykonawcy przygotowują ofertę wg przepisów wskazanych w pkt B.2, a jeśli wejdzie w ycie tzw specustawa, to zamówienie winno być realizowane wg przepisów w niej wskazanych. Nie powielając opisanych powy ej ułatwień przy realizacji zamówienia, jakie niesie ze sobą specustawa, bezspornym jest, e aden z wykonawców nie mógł prawidłowo skalkulować /w sposób kombinowany przepisy dotychczasowe i specustawa/ ceny ofertowej, gdy dotychczas nie jest wiadomo kiedy i w jakim kształcie specustawa wejdzie w ycie, a więc wykonawcy nie posiadali wiedzy od jakiego etapu realizacji zamówienia nastąpi zmiana przepisów prawa. Wszystko to spowodowało sytuację, e czterej wykonawcy skalkulowali cenę ofertową wg przepisów prawa budowlanego - bez specustawy, a jeden Gazo projekt wg. przewidywanych przepisów specustawy. Sposób kalkulacji ceny ma widoczne przeło enie na ceny ofertowe gdzie cena oferty Gazoprojektu wynosi 4 091 472,00 zł przy średniej cenie pozostałych ofert 11 245 805,00 zł a więc są one wy sze średnio o ponad 7 milionów złotych. To sam zamawiający doprowadził do sytuacji, e ceny ofertowe albo były przeszacowane - jeśli wejdzie w ycie specustawa lub niedoszacowane w przypadku oferty przystępującego, zakładającego realizację całości zamówienia wg specustawy. Tym samym zamawiający winien rozwa yć czy realizowanie tego zamówienia w ww. stanie faktycznym nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r. poz, 885 z późn. zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy, oszczędny z

11 zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków słu ących osiągnięciu zara onych celów.

Biorąc pod uwagę informację przystępującego, e specustawa została przyjęta przez Sejm i obecnie zostanie skierowana do Senatu i podpisu do Prezydenta, wydaje się logicznym przyjecie zało enia, e przedmiotowe zamówienie mo e być realizowane w ramach specustawy. Tym samym jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia winno umo liwić wykonawcom zło enie porównywalnych ofert.

Wobec powy szego zamawiający winien rozwa yć - Izba nie mo e orzekać co do kwestii nie objętej zarzutami /art. 192 ust 7 ustawy Pzp/ czy w aktualnym stanie faktycznym, tak przygotowane postępowanie nie jest obarczone wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów, miało miejsce w niniejszym postępowaniu.

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

……………………

12