Wyrok KIO 413/14 z 17 marca 2014

Gmina Miasto Koszalin, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę Inteligentnego Systemu Transportowego w Koszalinie w ramach inwestycji „Budowa Inteligentnego Systemu Transportowego w Koszalinie”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2013 r., nr 2013/S 197-340226.

W dniu 21 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę G…………. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.

TELSAT G……….. K……….. z siedzibą w Gryficach, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym o

odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu odwołania zamawiający podniósł m.in., i wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego (wymaganie 2.1.3. SIWZ)., gdy adna z pięciu dostaw wskazanych w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku Zamawiającego dotyczącego posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego nie spełnia wymagań zamawiającego.

W dniu 3 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3 marca 2014 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:

1. czynności wyboru oferty zło onej przez wykonawcę PKP Informatyka Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „PKP Informatyka”, jako najkorzystniejszej oferty
2. czynności badania i oceny oferty zło onej przez odwołującego
3. czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą
4. zaniechania czynności wezwania odwołującego do zło enia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających

3 spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia

1. zaniechania czynności dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia odwołującego z postępowania
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, mimo e odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazał spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PKP Informatyka jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
5. ponadto, z ostro ności, czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.

26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:

1. uniewa nił czynność wyboru oferty zło onej przez wykonawcę PKP Informatyka jako najkorzystniejszej oferty
2. uniewa nił czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą
3. dokonał ponownego badania i oceny zło onych ofert
4. dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
5. ponadto, z ostro ności i na wypadek uwzględnienia odwołania, w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał odwołującego do zło enia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.

4

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i :

Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i uwa a, e w Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych wykazał, i spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, w szczególności w zakresie systemów monitoringu wizyjnego (wymaganie z pkt 2.1.3 SIWZ). W ocenie odwołującego, co najmniej dwie spośród pięciu dostaw wskazanych przez niego w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego, spełniają wszystkie wymagania zamawiającego. Dostawami tymi są: a) dostawa wykonana dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Gdańsku, opisana w poz. 3 Wykazu, b) dostawa wykonana dla Gminy Wrocław, Wydział Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego, opisana w poz. 4 Wykazu.

Odwołujący podniósł, e zamawiający nie wyjaśnił, z czego konkretnie, tj. z jakich stwierdzeń zawartych odpowiednio w dołączonych referencjach i Protokole końcowego odbioru robót rzekomo wynika, i ww. dostawy nie obejmowały swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 3, jak i przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, wykluczając wykonawcę z postępowania, winien go o tym zawiadomić, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. O ile zgodzić się mo na, e zamawiający podał uzasadnienie prawne dla wykluczenia odwołującego, o tyle uzasadnienie faktyczne podane przez zamawiającego jest tak zdawkowe, e zmusza odwołującego do zgadywania jakie konkretnie okoliczności skłoniły zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania. Z tego te względu - braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla stwierdzeń zamawiającego - odwołujący nie jest w stanie odnieść się do nich szerzej w odwołaniu.

Podniósł tak e, i niedopuszczalnym jest „uzupełnienie" przez zamawiającego wskazanych powy ej braków uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania poprzez wskazanie ich w odpowiedzi na odwołanie czy w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wszystkie informacje w tym zakresie winny zostać podane przez zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu odwołującego.

Odwołujący podniósł tak e, e ani z dołączonych do Wykazu referencji, ani z Protokołu końcowego odbioru robót nie wynika, i dostawy opisane w poz. 3 i 4 Wykazu nie obejmowały swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego. Nie ma zatem adnej sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu a treścią dokumentów załączonych do Wykazu, zamawiający zresztą w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego w aden sposób

5 nie wykazał, e sprzeczność taka istnieje. Odwołujący podniósł zatem za Wykazem, e w przypadku dostawy opisanej w poz. 3 Wykazu, aby zrealizować zamówienie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Gdańsku, odwołujący zaprojektował kompletny system monitoringu z uwzględnieniem lokalizacji i uwarunkowań wskazanych przez inwestora (dokonano wyboru kamer, serwera, systemu łączności kamer z serwerem, przesyłu danych do docelowego odbiorcy, stron internetowych na których wyświetlają się dane z kamer i zaprojektowano system łączący wszystkie elementy).

Natomiast w przypadku dostawy opisanej w poz. 4 Wykazu wykonane przez odwołującego prace projektowe obejmowały zaprojektowanie systemu w zakresie koniecznych zmian wynikłych na etapie realizacji inwestycji dotyczących zmian urządzeń i ich lokalizacji jak równie wykonanie projektu informatycznego. W toku realizacji dostawy opisanej w poz. 4 Wykazu wykonał szeroki zakres prac projektowych w ró nych obszarach, bez wątpienia łącznie obejmujących wymagane w SIWZ zaprojektowanie systemu monitoringu wizyjnego.

Powy szym informacjom w aden sposób nie zaprzeczają załączone do Wykazu dokumenty, w szczególności nie wynika z nich, e dostawy opisane w poz. 3 i 4 Wykazu nie obejmowały swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego. Faktem jest natomiast, e załączone do Wykazu dokumenty nie stwierdzają dosłownie, i odwołujący zaprojektował systemu monitoringu wizyjnego. Dlatego te odwołujący przypuszcza, e rzeczywistą podstawą zanegowania jego doświadczenia przez Zamawiającego jest niewyra one w SIWZ oczekiwanie zamawiającego, i dokumenty załączone do Wykazu wykonanych dostaw i

robót budowlanych będą literalnie w swojej treści stwierdzać zaprojektowanie oraz dostawę wraz z monta em i uruchomieniem systemu monitoringu wizyjnego ulic obejmującego minimum 10 kamer, czyli potwierdzać wszystkie informacje podane w Wykazie. Je eli faktycznie to właśnie było podstawą decyzji zamawiającego, to bez wątpienia uznać ją nale y za wadliwą i sprzeczną z obowiązującymi przepisami. W ocenie Odwołującego dokumenty załączane do wykazu wykonanych dostaw lub usług mają jedynie potwierdzać nale yte wykonanie dostaw wskazanych i dokładnie opisanych w wykazie. Wynika to z literalnego brzmienia obowiązujących przepisów. Zatem wymaganie, aby dokumenty załączane do wykazu zawierały czy potwierdzały jakiekolwiek inne informacje podane w wykazie, uznać nale y za naruszenie przepisów. Bezprawne jest tym samym oczekiwanie, aby przedło one przez odwołującego dokumenty podawały w swojej treści szczegółowo i dokładnie co było przedmiotem dostaw i potwierdzały informacje podane w tym zakresie w Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PKP Informatyka jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, odwołujący podniósł, i nie było adnych

6 podstaw ani do wykluczenia Odwołującego z postępowania, ani do uznania jego oferty za odrzuconą. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę odwołującego, która po wykluczeniu wykonawcy ALUMBRADOS VIARIOS SOCIEDAD ANONIMA z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, jest ofertą z najni szą ceną spośród ofert, które nie podlegały odrzuceniu, a zatem niewątpliwie najkorzystniejszą ofertą.

Odnośnie postawionego z ostro ności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, i w jego ocenie, z przedło onego przez niego Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych oraz dokumentów załączonych do Wykazu jednoznacznie wynika, e wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego w SIWZ zostały przed niego spełnione. Je eli jednak zamawiający, mimo jednoznacznych oświadczeń odwołującego w tym zakresie zawartych w Wykazie, miał wątpliwości, czy dostawy opisane w Wykazie faktycznie obejmowały wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, to powy sze wątpliwości nie mogły stanowić podstawy do zanegowania doświadczenia odwołującego i wykluczenia go z postępowania.

Zamawiający, mając takie wątpliwości, mógł i powinien zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zwrócić się do odwołującego z wezwaniem do zło enia wyjaśnień, co do przedło onych przez odwołującego dokumentów.

W dniu 5 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawcę PKP Informatyka do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 7 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PKP Informatyka przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

7 Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołanie uznając, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia odwołującego z postępowania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, i zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2014 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu odwołania zamawiający podniósł m.in., i wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego (wymaganie 2.1.3. SIWZ). W przedło onym na wezwanie do uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych” wykonawca nie wykazał, e zrealizował co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na zaprojektowaniu oraz dostawie wraz z monta em i uruchomieniem systemu monitoringu wizyjnego ulic obejmującego minimum 10 kamer. adna z pięciu dostaw wskazanych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku zamawiającego dotyczącego posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego nie spełnia wymagań zamawiającego, poniewa :

1. Pierwsza z nich została zrealizowana (zakończona) 14.12.2009 r., czyli wcześniej ni w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (19.11.2013 r.);
2. Druga nie obejmowała swoim zakresem prac projektowych, co wynika zarówno z informacji w „Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych”, jak i dołączonych referencji;
3. Trzecia nie obejmowała swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego co wynika z dołączonych referencji;
4. Czwarta swoim zakresem nie obejmowała projektowania systemu monitoringu wizyjnego. Polegała na budowie monitoringu, dla którego był ju gotowy projekt, co wynika z Protokołu końcowego odbioru robót;
5. Piąta polegała na wykonaniu prac projektowych, dostawie, monta u i uruchomieniu systemu monitoringu wizyjnego miasta, ale obejmowała tylko 4 kamery CCTV, a nie jak wymagał Zamawiający minimum 10.

Odwołujący podniósł m.in. we wniesionym odwołaniu, e powy sze uzasadnienie jest zdawkowe, gdy zamawiający nie wyjaśnił, z jakich stwierdzeń zawartych odpowiednio w dołączonych referencjach i Protokole końcowego odbioru robót rzekomo wynika, i ww. dostawy nie obejmowały swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego.

8 Tym samym uniemo liwia to odwołującemu kwestionowanie decyzji zamawiającego poprzez wniesienie środków ochrony prawnej.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli oferty, o: (...) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielnie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – je eli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; (...). Powy szy przepis nie określa, jak szczegółowe powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego, jednak nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, e uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy czy wykluczeniu go z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, zatem treść zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji zamawiającego. Tak więc to na zamawiającym cią y obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podejmowanych w toku postępowania decyzji w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę na temat ich przyczyn. Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w zło onych przez niego dokumentach.

Odnosząc powy sze do przedmiotowego stanu faktycznego stwierdzić nale y, i zamawiający podał w treści zawiadomienia, jak była przyczyna wykluczenia odwołującego z postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty. W treści zawiadomienia jednoznacznie bowiem wskazał, i wykonawca ten nie wykazał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego, odwołując się do treści tego warunku i wskazując konkretne postanowienia SIWZ, tj. „wymaganie 2.1.3 SIWZ”. Zamawiający podał tak e powody, dla których uznał, i adna z pięciu dostaw wyspecyfikowanych w zło onym przez

odwołującego „Wykazie dostaw i robót budowlanych” nie spełnia tych wymagań (wymagań określonych w punkcie 2.1.3 SIWZ). Stanowisko zamawiającego zostało więc wyra one w sposób jasny i czytelny, umo liwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca był więc w stanie ustalić na podstawie zawiadomienia, dlaczego wskazane dostawy referencyjne nie zostały przez zamawiającego uznane jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo w odniesieniu do pozycji 3 wskazał, i dostawa „nie obejmowała swoim zakresem projektowania systemu monitoringu wizyjnego co wynika z dołączonych referencji”. Z treści tej informacji wynikało więc jaka była przyczyna nieuznania spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do właśnie pozycji. A ponadto dostawy wyspecyfikowane w kwestionowanym wykazie, jak i dokumenty potwierdzające ich nale yte wykonanie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, co niewątpliwie – jak słusznie podniósł przystępujący - determinowało treść uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o wykluczeniu

9 wykonawcy z postępowania. Niemniej jednak – w ocenie Izby – takie uzasadnienie jakie było zawarte w treści zawiadomienia nie było, wbrew twierdzeniom odwołującego, zdawkowe i nie uniemo liwiało wykonawcy (odwołującemu) skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Tym samym Izba uznała, i zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, mimo e odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie potwierdził się.

Izba ustaliła, i zamawiający wymagał aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia legitymowali się doświadczeniem w zakresie systemów monitoringu wizyjnego, zamieszczając w punkcie 2.1.3 SIWZ następujące postanowienia „Wymagane doświadczenie w zakresie systemów monitoringu wizyjnego. Wykonawca musi wykazać, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na zaprojektowaniu oraz dostawie wraz z monta em i uruchomieniem systemu monitoringu wizyjnego ulic obejmującego minimum 10 kamer”.

Na potwierdzenie byli zło yć powy szego wykonawcy zobowiązali Wykaz wykonanych dostaw lub robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ wraz z dowodami nale ytego wykonania/wykonywania dostaw nale ycie.

Odwołujący w załączeniu do oferty nie zło ył Wykazu wykonanych dostaw lub robót budowlanych, oraz załączeniem dowodów, e zostały czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

Zamawiający, pismem z dnia 10 grudnia 2013 r. wezwał odwołującego, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia m.in. tych dokumentów.

Odwołujący, pismem z dnia 17 grudnia 2013 r., zło ył m.in. „wypełniony Wykaz wykonanych dostaw i robót budowlanych, na formularzu zgodnym z załącznikiem nr 1 do Oświadczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zawartego w Części III do SIWZ wraz z dowodami wskazującymi odpowiednio, e dostawy zostały wykonane nale ycie oraz e roboty zostały wykonane w sposób nale yty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Jednocześnie zastrzegając, i „Wykaz dostaw i robót budowlanych” oraz dokumenty potwierdzające nale yte ich wykonanie, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W zło onym wykazie w zakresie wymogu określonego w punkcie 2.1.3 SIWZ odwołujący wyspecyfikował pięć dostaw.

Zamawiający w dniu 21 lutego 2014 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, i odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w

10 postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie systemów monitoringu wizyjnego (wymaganie 2.1.3. SIWZ).

Powy sze zakwestionował odwołujący, podnosząc m.in., i co najmniej dwie ze wskazanych dostaw (poz. 3 i 4), jak i dostawa z poz. 1 potwierdzają spełnianie wymogu opisanego w punkcie 2.1.3 SIWZ.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Niewątpliwym jest, i dostawy wskazane w pozycjach 2 i 5 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” nie potwierdzają spełniania wymogu opisanego w punkcie 2.1.3 SIWZ. Na powy sze wskazał zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego z postępowania („2. Druga nie obejmowała swoim zakresem prac projektowych, co wynika zarówno z informacji w Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych, jak i dołączonych referencji” oraz „5. Piąta polegała na wykonaniu prac projektowych, dostawie, monta u i uruchomieniu systemu monitoringu wizyjnego miasta, ale obejmowała tylko 4 kamery CCTV, a nie jak wymagał Zamawiający minimum 10”).

Okoliczność tę przyznał tak e odwołujący w toku rozprawy oświadczając, i dostawy te (wskazane w pozycjach 2 i 5 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych”) nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Dostawa wskazana w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw i robót” „została zrealizowana (zakończona) 14.12.2009 r., czyli wcześniej ni w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (19.11.2013 r.)”. Istotnie – jak słusznie podniósł zamawiający – i jak wynika z treści zło onych przez odwołującego referencji, odbiór końcowy systemu będącego przedmiotem realizacji wyspecyfikowanej w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” nastąpił „w dniu 14.12.2009 r.”. Natomiast „od dnia 14.12.2009 r. do 14.12.2012 r.” odwołujący wykonywał usługę pn. „bie ące utrzymanie systemu i gwarancyjna usługa serwisowa”. Z powy szego niewątpliwie więc wynika, i dostawa wyspecyfikowana w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” została wykonana w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 14 grudnia 2009 r., tym samym nie mo e potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdy zamawiający wymagał, aby dostawy wykazujące doświadczenie wykonawcy zostały wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, tj. do dnia 19 listopada 2010 r. Skoro więc dostawa referencyjna została wykonana w dniu 14 grudnia 2009 r. nie mo e ona potwierdzać spełniania warunku określonego w punkcie 2.1.3 SIWZ.

Nadto podnieść nale y, i przedmiot umowy nr 10/U/WBZ/2009 z dnia 27 lutego 2009 r. został szczegółowy wskazany w § 1 tej e umowy i nie obejmował on serwisu, na który wskazywał odwołujący w toku rozprawy, a wyłącznie wyspecyfikowane w nim czynności (m.in. zaprojektowanie, dostawę, monta u, instalację, konfigurację). Termin realizacji całości

11 przedmiotu określono „na 6 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odbiór końcowy przedmiotu umowy nastąpił w dniu 14 grudnia 2009 r.” i dopiero wówczas na ów przedmiot (przedmiot zamówienia) wykonawca - zgodnie z § 10 ust. 1 – udzielił 36 miesięcznej gwarancji, której bieg rozpoczął się w dniu następnym po zakończeniu całego przedmiotu umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego i dopiero od tej daty odwołujący zobowiązany był wykonywać obowiązki cią ące na nim z tytułu udzielonej gwarancji.

Gwarancja umowy nie przedłu a, gdy gwarancja stanowi jedynie zapewnienie dostawcy przedmiotu zamówienia jego prawidłowego funkcjonowania w terminie określonym w gwarancji. Tym samym stwierdzić nale y, i dostawa ta nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie dostawy wyspecyfikowanej w pozycji 3 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” realizowanej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku stwierdzić nale y, i z przedstawionych przez odwołującego referencji rzeczywiście nie wynika, i dostawa ta obejmowała swoim zakresem projektowanie systemu monitoringu wizyjnego, mimo i w treści „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” wykonawca ten wskazał zakres objęty przedmiotową dostawą, podając i obejmowała ona „m.in. prace projektowe” i wskazując, i „aby zrealizować zamówienie zaprojektował kompletny system monitoringu” a więc wykonał zakres, który nie był objęty tamtym zamówieniem, ale bez którego – jak konsekwentnie podnosił – nie było by mo liwe osiągnięcie celu zamówienia. Z zestawienia tych dokumentów wynika więc sprzeczność zakresu realizowanych prac. W takiej sytuacji, gdy dokument potwierdzający nale yte wykonanie danej realizacji opisuje jej zakres, pomimo braku takiego wymogu, aby opis taki ów dokument zawierał, to nie sposób opis ten pominąć, tj. nie skonfrontować go z opisem dostawy zawartym w wykazie. Dokumenty te powinny się bowiem wzajemnie uzupełniać i istotne jest, aby na podstawie tych dwóch dokumentów istniała mo liwość identyfikacji zamówienia, przede wszystkim co do przedmiotu i podmiotu, na rzecz którego zostało wykonane, wykazywanego w ramach doświadczenia zamówienia.

W tym stanie faktycznym brzmienie zło onych „referencji” przesądza o tym, i opisana w niech dostawa wyczerpuje zakres zamówienia, Jednoznacznie bowiem w niej wskazano jaki był zakres świadczonej usługi, wypisując prace jakie ona obejmowała. Zestawienie opisu zakresu dostawy opisanej w „referencjach z dnia 22 lutego 2013 r.” z opisem zawartym w wykazie prowadzi do wniosku, e „referencje” te nie potwierdzają nale ytego wykonania dostawy wskazanej w tym wykazie. W wykazie – jak wynika z zakresu – wskazano bowiem inną usługę, a mianowicie usługę o szerszym zakresie ni wynika to z treści zło onych przez odwołującego referencji. Powy szego nie potwierdza tak e „poświadczenie z dnia 12 marca 2014 r.” zło one podczas rozprawy przez odwołującego, gdy i w nim nie wskazano, i zaprojektowano system monitoringu, a jedynie, i zrealizowano „projekt i wykonano docelową stronę internetową”, (pkt c), jak równie i dokonano „doboru kamer, serwera,

12 urządzeń łączności kamer z serwerem wraz z dostawą i monta em urządzeń oraz wykonanie systemu łączącego wszystkie wymienione elementy” (pkt 3). Dokumenty te zostały wystawione przez tamtego zamawiającego (GDDKiA Oddział w Gdańsku), który odpowiadając na pismo obecnego zamawiającego (pismem z dnia 28 stycznia 2014 r.) jednoznacznie wskazał, i „wykonawca (PHU TELSAT) nie był zobowiązany oraz nie wykonał projektu systemu monitoringu zawierającego m.in. opis techniczny, rysunki, schematy, karty katalogowe itp.”. Tak więc dostawa polegająca na „wizualizacji i rejestracji obrazów z sieci dróg krajowych” a opisana w referencjach nie mo e być uznana za odpowiadającą dostawie ujętej w „Wykazie wykonanych dostaw i robót budowlanych” o tej samej nazwie. Zakres obydwu dostaw jest bowiem inny. Okoliczności wykonania systemu monitoringu nie przesądza tak e wykonanie projektów w jakimś zakresie, zakresie wskazanym przez odwołującego w zło onych dokumentach, gdy nie tylko, e nie były one objęte przedmiotem tamtego zamówienia, ale ich nale ytego wykonania nie potwierdza zamawiający (GDDKiA Oddział w Gdańsku). Tym samym Izba uznała, i realizacja z pozycji 3 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych” tak e nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie dostawy wyspecyfikowanej w pozycji 4 „Wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych”, a realizowanej na rzecz Wrocławia, stwierdzić nale y, i odwołujący nie wykazał, i swoim zakresem obejmowała ona projektowanie systemu monitoringu wizyjnego.

Ju z treści Protokołu końcowego odbioru robót zło onego przez tego wykonawcę na odbiór nastąpił w zakresie potwierdzenie nale ytego jej wykonania wynika bowiem, i zgodności wykonanego zadania z dokumentami, w tym „zmianami wprowadzonymi przez projektanta, Zamawiającego”. Robota ta polegała więc na budowie monitoringu, dla którego był ju gotowy projekt. Sam odwołujący w treści wykazu wskazał, i obejmowała ona „m.in. prace projektowe” i „zaprojektowanie systemu w zakresie koniecznych zmian wynikłych na etapie realizacji inwestycji dotyczące zmian urządzeń i ich lokalizacji, jak równie wykonanie projektu informatycznego”. Dokonywał więc modyfikacji systemu ju istniejącego, zresztą okoliczność tę (korzystanie z przygotowanego projektu w pewnym zakresie) sam przyznał na rozprawie. Podniósł bowiem, i uwzględnił w trakcie swoich prac szereg elementów wchodzących w projekt Pana Dyducha. Istotnie ze zło onych przez niego dokumentów wynika pewien zakres prac wchodzących w skład sytemu monitoringu wizyjnego, jednak e nie oznacza to wykonania pełnego systemu. I na tę okoliczność odwołujący nie zło ył adnego dokumentu, który niezbicie by to potwierdzał. Dlatego te Izba uznała, i realizacja wskazana w tej pozycji (4) równie nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Jednocześnie stwierdzić nale y, i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wprost wskazuje, e to na wykonawcy (a więc w tym przypadku na odwołującym) cią y obowiązek wykazania

13 spełniania warunków udziału w postępowaniu i to tego wykonawcę obcią ają konsekwencje niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegające na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany jest bowiem wykluczyć wykonawców, którzy „nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do podjęcia decyzji, i wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu o domniemania i przypuszczenia. To wykonawca zobowiązany jest

wykazać ich spełnianie. Zadaniem bowiem prowadzenie Zamawiającego nie jest wykonawca postępowania wyjaśniającego i ustalanie faktów, które mogłyby wskazać, i warunki spełnia. To ze zło onych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń winno niezbicie wynikać, i wykonawca ten spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W tym stanie faktycznym odwołujący w aden dopuszczalny sposób nie wykazał, i spełnia postawiony w treści SIWZ warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 2.1.3 SIWZ).

Reasumując stwierdzić nale y, i zarzut ten nie potwierdził się.

W konsekwencji powy szego Izba stwierdziła, i nie potwierdził się tak e zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PKP Informatyka jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia nie potwierdził się.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający mo e się zwrócić do wykonawcy o wyjaśnienie treści przedło onych dokumentów lub oświadczeń, przy czym jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców poweźmie wątpliwości co do spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany jest go wezwać do zło enia wyjaśnień. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym zamawiający nie miał wątpliwości co do spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Brak spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie 2.1.3 SIWZ jednoznacznie bowiem wynikał z treści zło onych przez tego wykonawcę dokumentów. Tym samym brak było i brak jest podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

14 Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania oraz dokumenty zło one przez strony na rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……..……… 15