Wyrok KIO 3917/25 z 29 października 2025

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa systemów do wykrywania materiałów wybuchowych EDSCB C3, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie 168/2025 z 3 września 2025 r. pod numerem 576068-2025 15 września 2025 r. wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 9 września 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 393 ust. 1 pkt 2) ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy oraz art. 78 ust. 1 Dyrektywy 2024/25/UE w zw. z art. 36 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 49,art.

54 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez wprowadzenie do postanowień SW Z dodatkowej podstawy wykluczenia w pkt VI ust. 4 SW Z zmierzającej do wykluczenia wszystkich tych wykonawców, zarówno z siedzibą na terenie Unii Europejskiej, jak i poza jej granicami, których beneficjentami rzeczywistymi lub jednostkami dominującymi są podmioty pochodzące z Chińskiej Republiki Ludowej, podczas gdy przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej gwarantują spółkom z siedzibą w jednym z państw UE

traktowanie takie jak traktowanie osób fizycznych mających przynależność Państwa Członkowskiego UE bez względu na ich powiązania z podmiotami spoza UE, a zarówno orzecznictwo TSUE, przepisy Dyrektywy 2014/25/UE jak i aktualne przepisy ustawy wyłączają dostęp do rynku zamówień publicznych wyłącznie tym wykonawcom, którzy nie mają miejsca zamieszkania ani siedziby w Unii Europejskiej, natomiast nie przewidują możliwości wyłączania takiego dostępu wykonawcom zarejestrowanym w jednym z Państw Członkowskich, a wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie nie ma przy tym żadnego obiektywnego uzasadnienie, prowadząc wyłącznie do ograniczenia konkurencyjności postępowania i odebrania możliwości realizowania zamówienia wykonawcom korzystającym ze swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej w prawie unijnym.

Wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) tego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w postanowieniach SW Z przez usunięcie dodatkowej podstawy wykluczenia z pkt VI ust. 4 SWZ 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia tego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku.

Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje w pierwszej kolejności fakt, że odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu zakwestionowanych tym odwołaniem postanowień SW Z, odwołujący, wobec którego znajduje zastosowanie podstawa wykluczenia z pkt VI ust. 4 SW Z został w sposób niezasadny pozbawiony w ogóle możliwości ubiegania się o zamówienie w tym postępowaniu, co nastąpiło z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Dopiero więc uwzględnienie tego odwołania pozwoli odwołującemu na udział w tym postępowaniu oraz na równych warunkach z innymi podmiotami.

W pkt III SW Z, zamawiający wskazał, że nie decyduje się na rozszerzenie zakresu podmiotowego wykonawców o inne podmioty niż pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państw, z którymi Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową gwarantującą równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. Niezależnie jednak od powyższego, zamawiający wprowadził w pkt VI ust. 4 SWZ dodatkową podstawę wykluczenia, zgodnie z którą:

VI.Podstawy wykluczenia. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych.

A. Podstawy wykluczenia.

1. Na podstawie art. 393 ust. 1 pkt 2) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również Wykonawcę, w stosunku, do którego zachodzą następujące okoliczności:
2. wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, lub 2)wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106), jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, lub 3)wykonawcę, który działa w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1 ) lub 2), lub 4)wykonawcę, który polega na zdolnościach podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2).

UWAGA: Wykonawca zobowiązany jest do aktualizacji stosownych oświadczeń w przypadku wszelkich zmian w tym zakresie (w tym także na etapie realizacji zamówienia).

Zamawiający oprócz ww. postanowienia nie przedstawił w żadnym miejscu dokumentacji postępowania uzasadniania przyczyn wprowadzenia takiej dodatkowej podstawy wykluczenia.

Jako że taki zapis sprawia, że odwołujący miałby podlegać wykluczeniu, a zamierza ubiegać się o zamówienie, zdecydował się na wniesienie przedmiotowego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący jest spółką prawa handlowego zarejestrowaną i prowadzącą działalność gospodarczą w Polsce. Jako taki jest objęty wprowadzoną w prawie Unii Europejskiej zasadą swobody przedsiębiorczości ustanowioną w art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat” lub „TfUE”) .

Jednym z jej elementów jest obowiązek równego traktowania osób prawnych z siedzibą w kraju Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 54 TfUE,(…) spółki założone zgodnie z ustawodawstwem Państwa Członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające przynależność Państwa Członkowskiego. Przez spółki rozumie się spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków.

Przepis ten oznacza, że osoby prawne w rozumieniu art. 54 TfUE, które prowadzą legalną działalność w jednym z państw członkowskich, mogą: (i) trwale i stale prowadzić działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim (swoboda przedsiębiorczości: art. 49 TfUE) lub (ii) tymczasowo oferować i świadczyć usługi w innych państwach członkowskich, pozostając jednocześnie w kraju pochodzenia (swoboda świadczenia usług: art. 56 TfUE). Oznacza to, że wykluczona są wszelkie przejawy dyskryminacji ze względu na narodowość rozumianą jako miejsce siedziby danego podmiotu (osoby prawnej).

Przepisy te stanowią podstawę przyjęcia Dyrektywy 2014/25/UE, co jednoznacznie wynika z jej treści, gdzie wskazuje się, że uwzględnia ona Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności jego art. 53 ust. 1, art. 62 oraz art.

114.

W motywie 2 preambuły Dyrektywy 2014/25/UE podnosi się, że [a]by zapewnić otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych na konkurencję, należy opracować przepisy koordynujące procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień powyżej określonej wartości. Taka koordynacja jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad, określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.

Oczywistym jest zatem, że Dyrektywa 2014/25/UE przewiduje przepisy, które zapewniają (urzeczywistniają) w odniesieniu do zamówień publicznych postanowienia Traktatu, w tym dotyczące swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.

Z kolei przepisy ustawy implementują postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE i zapewniają zgodność z tym aktem prawnym, a tym samym również z przywołanymi postanowieniami Traktatu.

Niekwestionowaną zasadą prawa zamówień publicznych ustanowioną w art. 16 pkt 1) ustawy oraz art. 34 Dyrektywy 2014/25/UE jest zasada równego traktowania wykonawców. Obejmuje ona w sposób jednoznaczny każdego z wykonawców z siedzibą w jednym z państw Unii Europejskiej oraz państw, z którymi UE zawarła stosowne umowy międzynarodowe. .

Przepisy te ograniczają gwarancję dostępu do rynku zamówień publicznych wykonawcom pochodzącym z państw trzecich, tj. spoza UE lub takich, z którymi UE nie zawarła stosownych umów. wyroku TSUE z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret dotyczącym dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych dla podmiotów z państw trzecich.

W wyroku TSUE z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret4 TSUE wskazał, że (…) organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25..

Niedługo później TSUE zajął podobne stanowisko w wyroku z dnia 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao, gdzie podkreślił, że (…) z uwagi na to, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25.

W orzecznictwie TSUE ustalono zatem, że rynek zamówień publicznych w UE nie jest, co do zasady, dostępny wykonawcom z państw trzecich, tj. mających siedzibę lub miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwo członkowskie UE (lub państwo, z którym UE podpisała stosowną umowę międzynarodową), na równych zasadach co wykonawcom z UE. Ograniczenie to dotyczy jednak wyłącznie wykonawców z państw trzecich i w żadnym razie nie obejmuję wykonawców z siedzibą w UE. Niedopuszczalne jest ograniczanie dostępności rynku zamówień publicznych względem wykonawców unijnych, ponieważ ogranicza to zasadę swobody przedsiębiorczości i zasadę swobody świadczenia usług, a tym samym jest jednoznaczne sprzeczne z Dyrektywą 2014/25/UE oraz z ustawy.

W rezultacie dwóch wyżej wskazanych wyroków TSUE, polski ustawodawca zdecydował się ustawą z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.

U. poz. 1165) wprowadzić nowy przepis w postaci art. 16a, w którym zapewnił wykonawcom pochodzącym z państw będących stronami Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej.

Jeżeli natomiast wykonawca nie pochodzi z żadnego z ww. państw, wówczas należy rozumieć, że nie ma zapewnionego dostępu do polskiego rynku zamówień publicznych. Wyjątek w tym zakresie wprowadził ustawodawca w art. 16b ustawy, wskazując, że warunkowo mogą zostać przez zamawiającego dopuszczeni wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie Unii Europejskiej oraz innych niż państwa będące stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, pod warunkiem jednak, że zamawiający wprost przewidzi takie postanowienie w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówienie.

Z aktualnej regulacji ustawowej wynika zatem, że wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w państwie trzecim mogą zostać dopuszczeni do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie warunkowo oraz – jeżeli zamawiający skorzysta z takiej regulacji – na warunkach mniej korzystnych niż wykonawcy z państw członkowskich UE (art. 16b ust. 2 ustawy).

Korzystając z zajętych przez TSUE stanowisk oraz uchwalonej już nowelizacji ustawy, zamawiający w pkt III SW Z wskazał, że nie decyduje się na rozszerzenie zakresu podmiotowego wykonawców o inne podmioty niż pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państw, z którymi Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową gwarantującą równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych:

Oprócz wprowadzonego w pkt III SW Z zastrzeżenia, zamawiający wprowadził jednak dodatkowe obostrzenie, które wyklucza z postępowania tych wszystkich wykonawców, względem których zachodzi jedna z następujących okoliczności:

1. wykonawca, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej; 2)wykonawca, którego jednostka dominująca w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej; 3)wykonawca, który działa w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1 lub 2; 4) wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotu, o którym mowa w pkt 1 lub 2.

Tym samym, zamawiający oprócz wykonawców pochodzących z państw trzecich, zdecydował się wykluczyć tych wszystkich wykonawców, zarówno zarejestrowanych w Unii Europejskiej jak i poza jej granicami, którzy mają jakiekolwiek powiązania strukturalne z podmiotami chińskimi. Zamawiający kierował się przy tym nie kryterium pochodzenia wykonawcy, celem jego wykluczenia, lecz kryterium własnościowym, a zatem to kto jest udziałowcem czy właścicielem danej spółki.

Jak wyżej wskazano, takie ograniczenie jest sprzeczne z Traktatem, tym samym z Dyrektywą 2014/25/UE oraz ustawy.

Ani przywołane orzecznictwo TSUE w sprawach Kolin lub CRRC Qingdao, ani nowelizacja ustawy nie dają podstaw do ograniczenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcom (lub innym podmiotom, w tym tzw. podmiotom trzecim) z siedzibą w UE ze względu na osobę/podmiot, który posiada akcje/udziały takiego wykonawcy.

Ograniczenia przewidziane w ustawy i Dyrektywie 2014/25/UE dotyczą wyłącznie wykonawców zagranicznych, którzy są zarejestrowani poza Unią Europejską, a państwa ich pochodzenia nie mają zawartych ani z Unią Europejską, ani z Rzeczpospolitą Polską żadnych porozumień lub umów międzynarodowych, zapewniających równy i wzajemny dostęp do rynku zamówień publicznych.

Podstawa wykluczenia przewidziana w pkt VI ust. 4 SW Z odnosi się natomiast nie do wykonawców zagranicznych, tj. mających siedzibę lub miejsce zamieszkania w państwie trzecim, lecz do wszystkich tych wykonawców, którzy mają wyrażone w tym postanowieniu powiązania z Chińską Republika Ludową. Oznacza to, że nawet jeżeli dany wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w Unii Europejskiej, jednak jednym z jego beneficjentów rzeczywistych jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, będzie on wykluczony z postępowania na tych samych zasadach co wykonawca z państwa trzeciego. Analogicznie miałby się przypadek wykonawcy zarejestrowanego w Unii Europejskiej, którego jednostką dominującą jest podmiot mający siedzibę lub

miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej.

Zamawiający zamierza zatem nie tylko wyeliminować wykonawców z siedzibą w państwach trzecich, ale i również pozbawić możliwości ubiegania się o zamówienie przez wszystkich tych wykonawców z Unii Europejskiej, którzy mają jakiekolwiek powiązania finansowe lub organizacyjne z podmiotem działającym w Chińskiej Republice Ludowej.

Odwołujący podkreślił, że czynnikiem decydującym o wykluczeniu danego wykonawcy może być jednak wyłącznie jego pochodzenie (miejsce siedziby), a nie pochodzenie jego wspólników, akcjonariuszy, czy beneficjentów rzeczywistych. W przedmiotowym przypadku zamawiający zdecydował się natomiast na wykluczenie wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia jego beneficjentów rzeczywistych i udziałowców, co jest niedopuszczalne w świetle prawa polskiego oraz unijnego. Jak bowiem podkreślił sam Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-106/22 Xella Magyarország, który odnosi się do tego rozróżnienia:

1. Po drugie, z żadnego przepisu prawa Unii nie wynika jednak, aby pochodzenie wspólników – osób fizycznych lub prawnych – spółek mających siedzibę w Unii wywierało wpływ na prawo tych spółek do powoływania się na swobodę przedsiębiorczości, gdyż na mocy art. 54 TFUE status spółki Unii oparty jest na lokalizacji jej siedziby i tworzącym ją porządku prawnym, a nie na przynależności państwowej jej wspólników (wyrok z dnia 1 kwietnia 2014 r., Felixstowe Dock and Railway Company i in., C-80/12, EU:C:2014:200, pkt 40).
2. Wynika stąd, że spółka taka jak Xella Magyarország, nawet jeśli należy do grupy spółek, której spółka wiodąca ma siedzibę w państwie trzecim, ma prawo powołać się na swobodę przedsiębiorczości zagwarantowaną w traktacie FUE, jeżeli jest powiązana z porządkiem prawnym państwa członkowskiego i jest zatem spółką Unii.
3. W rezultacie nie można w żadnym przypadku powołać się na pochodzenie wspólników Xella Magyarország, aby odmówić tej spółce możliwości skorzystania ze swobody przedsiębiorczości, tym bardziej że wiadomo jest, że faktycznym właścicielem grupy, do której ona należy, jest obywatel irlandzki.

Po drugie, z żadnego przepisu prawa Unii nie wynika jednak, aby pochodzenie wspólników – osób fizycznych lub prawnych – spółek mających siedzibę w Unii wywierało wpływ na prawo tych spółek do powoływania się na swobodę przedsiębiorczości, gdyż na mocy art. 54 TFUE status spółki Unii oparty jest na lokalizacji jej siedziby i tworzącym ją porządku prawnym, a nie na przynależności państwowej jej wspólników (wyrok z dnia 1 kwietnia 2014 r., Felixstowe Dock and Railway Company i in., C 80/12, EU:C:2014:200, pkt 40).

Tym samym wyłącznie dopuszczalnym kryterium wyłączenia wykonawców z przetargów publicznych mogłaby być ich siedziba (miejsce rejestracji), nieakceptowalne jest natomiast wykluczanie unijnych wykonawców z tego powodu, że określone podmioty są jego beneficjentami rzeczywistymi czy udziałowcami. Podstawa wykluczenia wykracza zatem zdecydowanie poza dopuszczalny zakres wykluczenia wykonawców, ustalając zakres podmiotowy zaskarżonej podstawy wykluczenia w sposób sprzeczny z prawem.

Jeżeli chodzi o beneficjenta rzeczywistego, to wystarczy, aby przynajmniej jeden z nich miał siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, aby wykonawca został wykluczony z postępowania. Definicja natomiast beneficjenta rzeczywistego wyrażona w art. 2 ust. 2 pkt 1 Ustawy Antyterrorystycznej jest na tyle szeroka, że wchodzić w nią będą wszelkiego rodzaju podmioty sprawujące bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką.

W odniesieniu zaś do jednostki dominującej w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 Ustawy o rachunkowości to również w tym przypadku mamy do czynienia z rozległą definicją ustawową, zawierającą szeroki wachlarz uprawnień korporacyjnych.

Wystąpienie którejkolwiek z nich skutkuje uznaniem, że dana spółka znajduje się pod kontrolą takiej jednostki.

Zamawiający, wprowadzając nową podstawę wykluczenia w pkt VI ust. 4 SW Z, wykroczył zdecydowanie poza zakres wyłączenia ustalony w orzecznictwie TSUE oraz w nowelizacji ustawy. Zamawiający zdecydował się bowiem wyłączyć nie tylko wykonawców z państw trzecich, ale i również wykonawców zarejestrowanych w Polsce i działających już na rynku zamówień publicznych, jednak mających powiązania z podmiotami działającymi w Chińskiej Republice Ludowej.

Niezależnie od wprowadzenia do SW Z szerszego kręgu podmiotów wykluczonych, niż wynikałoby to z wyroków TSUE i nowelizacji ustawy, Zamawiający nie wyjawił również w treści SW Z powodów, dla których zdecydował się na tak drastyczny krok. W treści pkt VI ust. 4 ustawy mowa jest jedynie o tym, którego rodzaju wykonawców zamawiający ma zamiar wykluczyć z postępowania, bez równoczesnego wskazania, jakie pobudki kryły się za wprowadzeniem takiego rodzaju postanowień.

Jak stanowi natomiast art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, [w] postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego (…) zamawiający może zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art.

108, art. 109 i art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia. Oznacza to, że dla skutecznego i zgodnego z prawem wprowadzenia nowej podstawy wykluczenia zamawiający musi wykazać jej obiektywność oraz wprost przewidzieć w dokumentach zamówienia. ak przy tym podkreśla się w doktrynie, [w]ymóg, aby dana podstawa wykluczenia miała obiektywny charakter, nawiązuje do przepisów dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych, w tym dyrektywy sektorowej 2014/25/UE, która wielokrotnie posługuje się pojęciem obiektywnych zasad i kryteriów wykluczenia i kwalifikacji kandydatów i oferentów (por.

-

przykładowo art. 78–80 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE). Obiektywny charakter będą mieć takie podstawy wykluczenia, które są możliwe do zweryfikowania, związane z przedmiotem zamówienia i niedyskryminacyjne.

Również w innym miejscy zwraca się uwagę na potrzebę powiązania nowo wprowadzanej podstawy wykluczenia z przedmiotem zamówienia, a także na zakaz wprowadzania kryteriów dyskryminacyjnych: Swoboda zamawiających sektorowych w ustalaniu kryteriów wykluczenia lub kwalifikacji nie jest jednak niczym nieograniczona. Wiąże się bowiem z koniecznością określenia kryteriów o charakterze obiektywnym, a więc niedyskryminującym, oraz przejrzystym, czyli podanym do wiadomości wykonawców ubiegających się o zamówienie. Co prawda ustawodawca unijny nie wskazał, że kryteria te winny być związane z przedmiotem zamówienia, jednak ich oderwanie od takiego przedmiotu stanowiłoby o braku obiektywnej potrzeby ich ustalenia. Stąd należy wskazać na potrzebę związania z przedmiotem zamówienia rozumianym również w kontekście warunków realizacji zamówienia. Przy całej swobodzie pozostawionej zamawiającym działającym w sektorach użyteczności publicznej nie mogą oni jednak przy ocenie wiarygodności i kondycji firm w ramach jednego z etapów postępowania wymagać od niektórych tylko osób spełnienia pewnych warunków o charakterze administracyjnym, technicznym lub finansowym, których spełnienia nie wymagają od innych, ani też żądać testów lub dowodów, które powielają treść dostępnych już obiektywnych dowodów (por. A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych..., komentarz do dyrektywy sektorowej). Ustalone kryteria kwalifikacji winny ponadto zostać określone przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności, a zatem powinny być wystarczające oraz nie powinny wykraczać ponad to, co jest obiektywnie konieczne. Odwołujący zauważył, że zamawiający sektorowi nie mogą określać kryteriów kwalifikacji w sposób uniemożliwiający wykonawcy wykazanie ich spełnienia w sytuacjach, gdy nie są one oparte na twardych obiektywnych dowodach. Zatem ustalenie takich kryteriów i sposobu ich oceny wymaga uwzględnienia opisanych w dyrektywie klasycznej zasad dotyczących wprowadzania kryteriów zarówno opartych na obiektywnych kryteriach dotyczących cech zawodowych przedsiębiorców, jak i na innych podstawach, o ile środki te są proporcjonalne do zamierzonego celu.

Wymóg z art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczący wprowadzenia podstawy wykluczenia o charakterze obiektywnym nie został spełniony przez zamawiającego.

Obiektywność podstawy wykluczenia nie należy bowiem traktować jako wymogu zapewnienia mierzalności / kwantyfikowalności podstawy wykluczenia celem zapewnienia zerojedynkowej oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, tj. czy podlega czy nie podlega wykluczeniu, lecz jako dopuszczenie wyłącznie takich podstaw wykluczenia, których wprowadzenie jest obiektywnie uzasadnione przez zamawiającego przedmiotem zamówienia. Przyczyna dla wprowadzenia nowej podstawy wykluczenia nie powinna zatem wynikać z jakiś subiektywnych doświadczeń czy przekonań zamawiającego, lecz z obiektywnych pobudek, związanych przykładowo z potrzebą zapewnienia odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia, bezpieczeństwa informacji przetwarzanych w trakcie realizacji zamówienia czy rzetelności samego wykonawcy.

Takich obiektywnych pobudek we wprowadzeniu dodatkowej podstawy wykluczenia nie sposób natomiast dostrzec w treści pkt VI ust. 4 SW Z. Zamawiający z nieznanych nikomu powodów postanowił bowiem wykluczyć wszelkich wykonawców, zarówno tych zarejestrowanych w Unii Europejskiej, jak i poza jej granicami, jedynie na tej podstawie, że co najmniej jeden z jego beneficjentów rzeczywistych lub jego jednostka dominująca pochodzi z Chińskiej Republiki Ludowej.

Zamawiający nie ujawnił, w jaki sposób wprowadzona podstawa wykluczenia ma pozytywnie wpłynąć na realizację zamówienia, a także dlaczego nie wystarczający był dla niego zapis z pkt III SW Z i niezbędne było wykluczenie wszelkich wykonawców powiązanych z podmiotami w Chińskiej Republice Ludowej.

Odwołujący wskazał, że utrzymanie przedmiotowego zapisu i de facto wykluczenie odwołującego z postępowania spowoduje jeszcze większe pogłębienie monopolu, jaki na rynku systemów bezpieczeństwa na lotniskach wypracowuje firma Dimark S.A. oraz ANGLOSEC sp. z o.o. Przedsiębiorstwa te w ostatnim czasie uzyskały zamówienia na 32 z 34 maszyn typu EDSCB, co oznacza, że odpowiadają za dostawę na polskim rynku aż 94% tych maszyn. Dla zapewnienia konkurencyjności postępowania całkowicie niezrozumiałym jest zatem wykluczanie podmiotów mogących zaproponować konkurencyjną ofertę. Całkowite bowiem uzależnianie polskiego rynku lotniczego od jednej firmy jest niebezpieczne zarówno dla bezpieczeństwa dostaw, jak i również dla finansów publicznych.

Odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił się całkowicie nieuzasadnionego nadużycia art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ wprowadził dodatkową podstawę wykluczenia, której treść nie ma charakteru obiektywnego i stanowi jedynie arbitralne, niczym nieuzasadnione, ograniczenie konkurencyjności postępowania.

Zamawiający ustanawiając zapis pkt VI ust. 4 SW Z narusza przepisy Traktatu, Dyrektywy 2014/25/UE oraz ustawy. Nie stanowi podstawy do takich zapisów orzecznictwo TSUE w sprawie Kolin lub CRRC Qingdao lub nowelizacja ustawy, ponieważ dotyczą one wyłącznie wykonawców z siedzibą poza UE lub poza państwami, którymi UE ma zawarte stosowne umowy międzynarodowe. Zapis VI ust. 4 SWZ dotyczy zaś wykonawców z siedzibą w UE.

Zamawiający nie zapewnił również obiektywnego charakteru nowo wprowadzonej podstawy wykluczenia, to znaczy

takiej, która zmierzałaby przykładowo do zapewnienia odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia, czy rzetelności samego wykonawcy. Niezbędne wobec tego jest usunięcie pkt VI ust. 4 SW Z jako naruszającego wskazane przepisy i stanowiącego przejaw niczym nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.

16 września 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

18 września 2025 r. wykonawca Cenzin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Czerniakowska 81/83 zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zgłoszenia dokonał pełnomocnik w oparciu o pełnomocnictwo członka zarządu z 17 września 2025 r. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść odwołującego jako wykonawca, który oferuje na rynku dostawy i usługi objęte przedmiotem zamówienia wspólnie z odwołującym (jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie np. w postępowaniu pn.) oraz w oparciu o ofertę odwołującego (korzystając z jego zasobów lub angażując jako podwykonawcę). Uwzględnienia zarzutów doprowadzi do uniemożliwienia przystępującemu złożenia oferty w postępowaniu i spowoduje utratę możliwości uzyskania zamówienia, dlatego popieranie zarzutów odwołania stanowi istotny element ochrony interesów przystępującego, m.in. w zakresie jego sytuacji na w tym konkretnym postępowaniu oraz rynku.

18 września 20254 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Elekcyjna 19/3. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa prezesa zarządu z 18 września 2025 r. do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom.

Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego jest oczywisty, albowiem przystępujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu i jego oferta, w ocenie przystępującego, będzie spełniała warunki udziału w postępowaniu przedstawione w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SW Z. Przystępujący ma przy tym interes ekonomiczny i handlowy związany z jego działalnością gospodarczą w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, przejawiający się w możliwości złożenia oferty zgodnej z warunkami określonymi w SW Z, a tym samym realną możliwość pozyskania zamówienia. Przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy oraz interes ów polega na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść zamawiającego, postępowanie o udzielenie zamówienia będzie prowadzone w dalszym ciągu prawidłowo, co jednocześnie umożliwi przystępującemu dalsze w nim aktywne uczestnictwo.

Przystępujący sprzeciwia się argumentom podnoszonym przez odwołującego w treści odwołania. Nie sposób zarzucić zamawiającemu jakoby miał on naruszyć przepisy ustawy, w szczególności zaś art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art.

99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy czy też art. 78 ust. 1 Dyrektywy 2024/25/UE w zw. z art. 36 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 49, art. 54 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez wprowadzenie do postanowień SW Z dodatkowej podstawy wykluczenia w pkt. VI ust. 4 SW Z zmierzającej do wykluczenia wszystkich tych wykonawców, zarówno z siedzibą na terenie Unii Europejskiej, jak i poza jej granicami, których beneficjentami rzeczywistymi lub jednostkami dominującymi są podmioty pochodzące z Chińskiej Republiki Ludowej. Nie sposób zarzucić zamawiającemu jakoby treść SW Z była niezgodna z przepisami ustawy, a w szczególności, że postanowienia SW Z i zawarte w SW Z podstawy wykluczenia miałyby bezprawnie i pozbawiony obiektywnego uzasadnienia ograniczać konkurencyjność postępowania oraz odbierać możliwość realizowania zamówienia wykonawcom korzystającym ze swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej w prawie unijnym. Zarzuty odwołującego są bezpodstawne i gołosłowne.

W świetle powyższych argumentów, zgłoszenie przez przystępującego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest w pełni uzasadnione.

14 października 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o jego oddalenie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przywołanych w uzasadnieniu, 3)zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego.

Ponadto o:

1. zobowiązanie odwołującego do wykazania interesu prawnego i w tym celu złożenia oświadczenia oraz dokumentów wskazujących, czy sprzęt, który mógłby zaoferować w tym postępowaniu został zatwierdzony przez TSA (Amerykański Urząd ds. Transportu) (szerzej opisane w pkt I).

I.Brak interesu prawnego Nuctech do wniesienia odwołania.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie odwołującego.

Przepis art. 505 ust. 1 ustawy wymaga wykazania, że wykonawca, uczestnik konkursu oraz inny podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie. Legitymowanie się

przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami ustawy czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Odwołujący twierdzi, że zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący jest bowiem producentem urządzeń, których dotyczy postępowanie.

Urządzenia odwołującego nie spełniają jednak wymogów SW Z. Odwołujący nie ma obiektywnej możliwości złożenia oferty, nawet gdyby zamawiający usunął zakwestionowane postanowienie SW Z. Odwołujący nie posiada interesu prawnego w zaskarżeniu postanowienia pkt VI ust.4 SWZ.

W załączniku nr 9 do SW Z („Opis przedmiotu zamówienia”, dalej OPZ) w pkt 1.1. zamawiający wymaga, aby Przedmiot Zamówienia spełniał na dzień odbioru wymagania określone m.in. w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2024/2108 z dnia 29 lipca 2024 r. zmieniającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1998 w odniesieniu do niektórych pilnych środków ochrony lotnictwa dotyczących sprzętu do kontroli bezpieczeństwa płynów, aerozoli i żeli (dalej Rozporządzenie 2024/2108). Dodatkowo, zgodnie z pkt 2 ust. 14 OPZ: „Limit kontroli bezpieczeństwa maksymalnej objętości poszczególnych pojemników zawierających płyn, aerozol lub żel musi przekraczać 100 ml”.

W pkt 1.1. ust. 12 OPZ wskazano, że wykonawca obowiązany jest do dostarczenia potwierdzeń, że urządzenia spełniają następujące wymagania: a)Deklarację (w formie papierowej) zgodności parametrów urządzenia z przepisami prawa Unii Europejskiej- Decyzja Komisji Europejskiej C(2015) 8005 z dnia 16 listopada 2015 r. ustanawiającej szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (z późn. zmianami); b)Deklarację (w formie papierowej) zgodności, że urządzenia spełniają normę C3, zgodnie z Rozporządzeniem Komisji Europejskiej Nr 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego, z uwzględnieniem Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2024/2108 z dnia 29 lipca 2024 r.; c)Dokument potwierdzający zatwierdzenie sprzętu służącego do ochrony przez Komisję UE tzw. pieczęć UE. d)Dokument potwierdzający zatwierdzenie sprzętu służącego do ochrony przez TSA (Amerykański Urząd ds.

Transportu).

Zgodnie z pkt VI lit. E SW Z wykonawca wraz z ofertą przedstawia przedmiotowe środki dowodowe m.in. dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie jest dopuszczone do kontroli bagażu kabinowego zawierającego komputery przenośne i inne duże urządzenia elektryczne oraz płyny, aerozole i żele w zakresie wymaganym w Opisie przedmiotu zamówienia oraz dokument potwierdzający, że oferowane urządzenie posiada certyfikat TSA.

OPZ wymaga zatem, aby dostarczane urządzenia spełniały m.in. dwa wymogi- spełniały normę C3 bez limitów objętości 100 ml oraz były zatwierdzone przez TSA. Urządzenia odwołującego nie spełniają żadnego z tych wymogów.

Z oficjalniej listy Europejskiej Konferencji Lotnictwa Cywilnego (ECAC) w zakresie certyfikowanych systemów wykrywania materiałów wybuchowych w bagażu kabinowym (EDSCB) (aktualizacja z 15 września 2025 r.) wynika, że Nuctech posiada w swojej ofercie systemy kontroli posiadające standard „C3*” tj. C3 z gwiazdką, która oznacza (zgodnie z wytłumaczeniem zawartym pod tabelą), że sprzęt, który otrzymał początkowe zgłoszenie („initial notification”) przed 1 sierpnia 2024 r., może być używany wyłącznie do kontroli płynów, aerozoli i żeli (LAGs), z tym że objętość pojedynczego pojemnika nie może przekraczać 100 ml: w tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę ECAC CEP public equipment list - explosive Detection Systems fr Cabin Baggage (EDSCB) update 14 september 2025 dowód: Lista certyfikowanych systemów wykrywania materiałów wybuchowych w bagażu kabinowym ECAC („ECAC CEP public equipment list – Explosive Detection Systems for Cabin Baggage (EDSCB) – Update 15 September 2025”)wyciąg.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że urządzenia Nuctech są oznaczone jako C3*, a więc nie są sprzętem certyfikowanym w pełnym zakresie i mają limit płynów, aerozoli i żeli 100ml. Oznaczenie gwiazdką (*) wskazuje na techniczne ograniczenie funkcjonalne, które uniemożliwia wykorzystanie tego sprzętu do kontroli płynów w pojemnikach przekraczających 100 ml. Urządzenie Nuctech posiada zatem certyfikat C3*, a nie certyfikat C3 i posiada limit pojemności 100ml, który jest niedopuszczalny SWZ. Urządzenia Nuctech nie spełniają zatem tych kluczowych wymogów SWZ.

Z informacji posiadanych przez zamawiającego m.in. z wizyty studyjnej w USA i spotkaniu z przedstawicielami TSA, wynika ponadto, że urządzenia Nuctech nie zostały zatwierdzone przez TSA. Zamawiający nie dysponuje jednak dowodami na poparcie tego twierdzenia. W związku z tym w petitum Zamawiający wniósł o zobowiązanie odwołującego do wykazania interesu prawnego przez wykazanie, że ma obiektywną zdolność złożenia oferty w niniejszym postępowaniu tj. że urządzenia odwołującego, które mogłyby być przedmiotem oferty, posiadają certyfikaty TSA.

W związku z tym, że urządzenia odwołującego nie spełniają podstawowych wymogów OPZ i celów niniejszego postępowania dla zamawiającego (nie posiadają certyfikatu C3, posiadają limit płynów 100ml, nie posiadają certyfikatu

TSA), to należy przyjąć, że odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.

505 ust. 1 ustawy. Oferowane przez niego urządzenie nie spełniałoby kluczowego wymagania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. zdolności do przeprowadzania kontroli płynów, aerozoli i żeli (LAGs) w pojemnikach przekraczających 100 ml. Zgodnie z aktualnym stanem prawnym i technicznym, urządzenia klasy C3 oznaczone jako C3* (zgłoszone do oceny przed 1 sierpnia 2024 r.) nie dają możliwości zniesienia limitu 100 ml, a ich zastosowanie jest ograniczone wyłącznie do dotychczasowych zasad kontroli bezpieczeństwa.

Tym samym, odwołujący nie ma realnej szansy na uzyskanie zamówienia, gdyż oferowany przez niego sprzęt już na etapie badania zgodności z OPZ nie spełnia podstawowych wymagań technicznych i prawnych. W świetle powyższego, należy uznać, że nie zachodzi przesłanka z art. 505 ust. 1 ustawy, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy jako wniesione przez podmiot niemający interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.

W razie nieuwzględnienia powyższego, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania odwołującego z powołaniem się na poniższe argumenty:

II. Zastosowanie dodatkowej podstawy wykluczenia na podstawie art. 393 ust.1 pkt 2) ustawy- zaistnienie obiektywnych okoliczności faktycznych Zamawiający przewidział w Rozdziale VI ust. 4 SW Z dodatkową podstawę wykluczenia, opierając się na uprawnieniu wynikającym z art. 393 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis ten stanowi, że zamawiający może zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, art. 109 i art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia.

Warunkiem skutecznego określenia innych (dodatkowych) podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest ujęcie ich w dokumentach zamówienia (niekwestionowane), a także odniesienie ich wyłącznie do obiektywnych kryteriów związanych z sytuacją podmiotową wykonawców.

Kontrola, w ramach środków ochrony prawnej, warunków i podstaw wykluczenia formułowanych przez zamawiających, ogranicza się do weryfikacji ich obiektywnego charakteru bądź nienależytego określenia w dokumentach zamówienia W tych granicach bowiem zamawiający mogą określać dowolne warunki i przesłanki wykluczenia, jeśli przedmiot i charakter zamówienia w ocenie zamawiającego uzasadnia taką dodatkową weryfikację wykonawców (zob. wyr. SO w Warszawie z 5.12.2022 r.,Legalis oraz wyr. KIO z 27.1.2022 r.,Legalis).

Zamawiający przypominiał, że zgodnie z orzecznictwem (por. wyr. KIO 22/22), możliwe jest wykluczenie wykonawcy na podstawie obiektywnych kryteriów, o ile zostały one jednoznacznie określone w dokumentach zamówienia i pozostają w racjonalnym związku z przedmiotem oraz celami postępowania. Takie działanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, lecz odzwierciedla suwerenność zamawiającego w zakresie oceny ryzyk strategicznych związanych z realizacją zamówienia w sektorze wrażliwym.

Zamawiający dodał podstawę wykluczenia w Rozdziale VI ust. 4 SW Z, która wyklucza wykonawców, którzy niezależnie od miejsca siedziby de facto pochodzą z Chińskiej Republiki Ludowej. Na skutek wprowadzenia tej przesłanki wykluczenia odwołujący nie będzie uprawniony do wzięcia udziału w postępowaniu.

Zastosowanie dodatkowej podstawy wykluczenia przewidzianej w Rozdziale VI ust. 4 SW Z znajduje pełne uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach faktycznych, które zostały przez zamawiającego uprzednio zidentyfikowane i odpowiednio opisane w dokumentach zamówienia. Podstawa ta jest ściśle powiązana z przedmiotem zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu kontroli bezpieczeństwa- systemów wykrywania materiałów wybuchowych (EDSCB) w bagażu kabinowym pasażerów. Jest to element infrastruktury krytycznej.

W pkt 63 Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 01.06.2023 r. w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(INI)), wskazano, że: „(…) pomimo mechanizmów monitorowania BIZ zawarto z chińskimi przedsiębiorstwami takimi jak Nuctech umowy dotyczące krytycznej infrastruktury europejskiej, co prowadzi do zagrożeń dla bezpieczeństwa; wzywa zatem Radę i Komisję do wykluczenia stosowania sprzętu i oprogramowania pochodzącego od producentów – takich jak TikTok, ByteDance Huawei, ZTE, Kaspersky, NtechLab lub Nuctech – z krajów wysokiego ryzyka, w szczególności Chin i Rosji; wzywa kluczowe sektory i inne sektory wrażliwe, aby wykluczyły korzystanie ze sprzętu i oprogramowania z krajów wysokiego ryzyka, gdyż mogą one być wykorzystywane do zagrożenia poufności, integralności i dostępności danych i usług (…).” dowód: Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 01.06.2023 r. w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(INI)) Również w cytowanej wyżej Rezolucji (2022/2075(INI)), Parament w pkt 109 ostrzegł „(…) przed ryzykiem szpiegostwa na francuskich lotniskach, na przykład w Strasburgu, Bordeaux, Breście, Quimper i Tuluzie, które do prześwietlania bagażu wykorzystują sprzęt chińskiego przedsiębiorstwa Nuctech, powiązanego z chińskim reżimem i jego kompleksem wojskowo-przemysłowym; podkreśla, że Nuctech jest obecny w 26 z 27 państw członkowskich UE, i przypomina, że Litwa, Stany Zjednoczone i Kanada zabroniły temu przedsiębiorstwu ubiegania się o zamówienia publiczne (…)”.

Ponadto, zamawiający otrzymał stanowisko z Departamentu Lotnictwa w Ministerstwie Infrastruktury (znak: DL1.4706.78.2024.2) w którym wprost zarekomendowano, aby podczas procesu zakupu sprzętu niezbędnego dla ochrony w lotnictwie cywilnym oprócz aspektów kosztowych uwzględniać kwestie związane z jakością tego sprzętu oraz szeroko rozumianym wpływem na bezpieczeństwo państwa. W piśmie tym wprost wskazano na konieczność poszukiwania przez zamawiających rozwiązań prawnych, które w postępowaniach na zakup sprzętu niezbędnego dla ochrony lotnictwa cywilnego wykluczą wykonawców pochodzących z krajów wysokiego ryzyka, wskazując wprost na Nuctech.

Stanowisko to zostało podtrzymane w piśmie z dnia 16.09.2025r. dowód: pismo z Departamentu Lotnictwa w Ministerstwie Infrastruktury (znak: DL1.4706.78.2024.2). pismo z Departamentu Lotnictwa w Ministerstwie Infrastruktury (znak: DL-1.4706.7.2025.1) Wytyczne takie zostały także sformułowane także przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Dokument ten jednak, z uwagi na jego klasyfikację informacji niejawnej, nie może zostać ujawniony.

Wprowadzenie zatem podstawy wykluczenia, która eliminuje Nuctech z przedmiotowego postępowania, ma na celu wdrożenie wytycznych i rekomendacji Parlamentu Europejskiego, Ministerstwa Infrastruktury oraz Urzędu Lotnictwa Cywilnego, które wskazują na konieczność zabezpieczenia postępowań dot. infrastruktury krytycznej przed podmiotami faktycznie pochodzącymi z krajów wysokiego ryzyka i wprost mówią o wykluczaniu Nuctech.

W oficjalnych dokumentach władz europejskich oraz polskiego rządu z firmy wskazuje się odwołującego jako podmiot, który z uwagi na swoje faktyczne pochodzenie (niezależnie od siedziby w Warszawie) z kraju wysokiego ryzyka nie powinien być dopuszczany do postępowań na sprzęt i systemy związane z bezpieczeństwem w lotnictwie.

Ustawodawca wyposażył zamawiających sektorowych w narzędzie, które przy tak newralgicznych zamówieniach, pozwala na eliminację ryzyk dla zapewnienia bezpieczeństwa państwa i infrastruktury lotniskowej. Jest to przepis art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, który daje zamawiającym sektorowym prawo do określania dodatkowym przesłanek wykluczenia, o ile mają one obiektywny charakter. Zamawiający wykorzystał to narzędzie dla wdrożenia obiektywnych wytycznych organów europejskich i państwowych.

Zamawiający, formułując przedmiotową przesłankę wykluczenia, kierował się zatem koniecznością zabezpieczenia interesu publicznego, w szczególności w zakresie bezpieczeństwa państwa oraz ochrony. W tym kontekście pochodzenie kapitałowe, struktura właścicielska oraz kontrola korporacyjna nad wykonawcą, którego jednostka dominująca ma siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, stanowi ryzyko o charakterze obiektywnym, które uzasadnia wprowadzenie takiej dodatkowej przesłanki wykluczenia. Zostało ono zidentyfikowane w oficjalnych dokumentach i rekomendacjach, które otrzymał zamawiający.

Prawo zamówień publicznych nie jest bezsilne dla realizacji takich wytycznych, dając zamawiającym sektorowym działającym w szczególnych, wrażliwych branżach prawo do ich realizacji. Zatem prowadzenie dodatkowej przesłanki wykluczenia w Rozdziale VI ust. 4 SW Z stanowi realizację prawa zamawiającego do stosowania obiektywnych i racjonalnych kryteriów eliminacyjnych oraz służy ochronie interesu publicznego, w tym w zakresie bezpieczeństwa państwa i zgodności z unijną polityką w zakresie ograniczania wpływu podmiotów powiązanych z reżimami niedemokratycznymi na sektor bezpieczeństwa i infrastruktury lotniskowej. Wprowadzając przesłankę wykluczenia w Rozdziale VI ust. 4 SW Z zamawiający eliminuje ryzyko strategiczne związane z realizacją zamówienia w sektorze wrażliwym.

W tym kontekście, eliminacja ryzyka związanego z potencjalnym dostępem do wrażliwych danych lub systemów przez podmioty podległe lub powiązane z rządem Chińskiej Republiki Ludowej, stanowi wyraz należytej staranności zamawiającego, a nie przejaw dyskryminacji wykonawców. Tak sformułowana przesłanka wykluczenia jest w pełni proporcjonalna do celów zamówienia oraz zgodna z zasadą ochrony interesu publicznego w sektorach o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa narodowego i suwerenności technologicznej.

Przepis art. 393 ust.1 pkt 2) ustawy- przesłanki stosowania, brak naruszenia art. 49, art. 54 i art. 56 TFUE.

Jak wskazano powyżej przepis art. 393 ust.1 pkt 2) ustawy przewiduje, że zamawiający może zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, art. 109 i art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia. Przepis ten w żaden sposób nie ogranicza zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, o ile mają one obiektywny charakter. Obiektywny charakter wprowadzonej przesłanki wykluczenia został wykazany w pkt II. Przepis ten nie przewiduje, że dodatkowe podstawy wykluczenia nie mogą dotyczyć powiązań kapitałowych, struktury właścicielskiej czy kontroli korporacyjnej Istotą przesłanek wykluczenia jest to, że eliminują one z postępowania przetargowego określone podmioty, które mają siedzibę/ miejsce zamieszkania w Unii Europejskiej. Prawo do udziału w postępowaniu przetargowym dla podmiotów, które mają siedzibę w Unii Europejskiej, nie jest nieograniczone. Żadna zasada prawa zamówień publicznych, w tym wyrażone w przepisach wskazanych w zarzutach odwołania, nie przewiduje, że spółka mająca siedzibę w UE musi mieć prawo złożenia oferty w każdym postępowaniu i niezależnie od jej sytuacji prawnej czy faktycznej. Prawo ofertowania przez obywateli UE doznaje różnego rodzaju wykluczeń. Część z nich jest przewidziana w przepisach jako obligatoryjne,

część jako fakultatywne, a zamawiający sektorowy może dodatkowo dostosować katalog wykluczeń z postępowania przetargowego do obiektywnych okoliczności konkretnego postępowania. Fakt wprowadzenia obiektywnych ograniczeń dla spółek z siedzibą w UE w udziale w postępowaniach przetargowych nie narusza art. 49, art. 54 i art. 56 TFUE.

Możliwe i zgodne z prawem europejskim są podstawy wykluczenia dotyczące powiązań kapitałowych, struktury właścicielskiej oraz kontroli korporacyjnej. Znajduje to potwierdzenie np. w podstawach wykluczających podmioty powiązane z Rosją. Zostały one wprowadzone na podstawie rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz.

UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), dalej: rozporządzenie 2022/576.

Rozporządzenie - Art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014, (Art. 5k dodany przezozporządzenia nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (Dz.U.UE.L.2022.111.1) zmieniającego nin. Rozporządzenie z dniem 9 kwietnia 2022 r.) „Zakazuje się udzielania lub dalszego realizowania zamówień publicznych lub koncesji na rzecz: i.obywateli Rosji lub osób prawnych/zrzeszeń mających siedzibę w Rosji, ii.podmiotów, w których ponad 50% udziałów należy do podmiotów rosyjskich, iii.lub podmiotów działających w imieniu takich wykonawców.”

Przepis ten zakazuje zatem udzielania zamówień publicznych spółkom, które m.in. mają siedzibę w UE, których ponad 50% udziałów należy do podmiotów rosyjskich i przepisy te są zgodne z TFUE. Wprowadzona w przedmiotowym postępowaniu przesłanka wykluczenia jest analogiczna, ale nie ma charakteru generalnego, bo jest ściśle powiązana z przedmiotem zamówienia i wystarczające jest wprowadzenie jej w postępowaniu na dostawę sprzętu kontroli bezpieczeństwa na lotnisku.

IV.Nuctech jako podmiot pochodzący z kraju wysokiego ryzyka Odwołujący potwierdza, że zachodzą wobec niego okoliczności określone w Rozdziale VI ust.4 SW Z, jest to okoliczność bezsporna. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że jest spółką prawa handlowego zarejestrowaną w Polsce i prowadzącą tu działalność gospodarczą, korzystającą ze swobody przedsiębiorczości ustanowionej w art. 49 TFUE. Niezależnie od tego, że swoboda przedsiębiorczości nie jest nieograniczona, a każda podstawa wykluczenia ogranicza dostępność rynku zamówień publicznych względem wykonawców unijnych, to warto zwrócić uwagę na wybiórcze traktowanie przepisów europejskich przez odwołującego.

Odwołujący- Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. wchodzi w skład grupy Nuctech, której działalność stanowi uzasadnione wątpliwości w zakresie bezpieczeństwa publicznego nie tylko w Europie, ale również w Stanach Zjednoczonych, a obecnie stanowi przedmiot kontroli wykonywanej przez Komisję Europejską. Wątpliwości co do działalności Nuctech wskazano m.in. w publikacji na stronie spidersweb.pl, gdzie dostrzeżono m. in. że: Litwa wykluczyła Nuctech z zamówień publicznych, wskazując, że jest to chińskie przedsiębiorstwo państwowe. Nuctech powstał w 1997 r. z inicjatywy Hu Haifenga, syna Hu Jintao, czyli przywódcy Chin w latach 2003 -2013; w 2008 roku został sekretarzem partii w Tsinghua Holdings, która kontroluje Nuctech; obecnie Nuctech jest spółką zależną Tsinghua Tonfang, będącej z kolei częściową własnością China National Nuclear Corporation - potężnej cywilnej i wojskowej grupy nuklearnej. W Meksyku pod koniec 2022 r. wybuchł skandal, gdy po ataku hakerów wyciekły plany rządu na zakup sprzętu skanującego do punktów kontrolnych na granicę ze Stanami Zjednoczonymi. Okazało się, że zamówienie ma dostarczyć właśnie Nuctech. Administracja USA wystosowała oficjalny list do rządu w Meksyku wzywający do odstąpienia od tych zakupów.

Branżowych artykułów potwierdzających obawy co do udziału tego wykonawcy w dostawach sprzętów związanych z bezpieczeństwem jest znacznie więcej. dowód: wydruk ze strony internetowej spidersweb.pl („Chińczycy w Kobyłce produkują najpopularniejsze na świecie skanery lotniskowe. I najbardziej kontrowersyjne”), wydruk ze strony internetowej TEK.info.pl („Kontrowersje związane z chińskimi skanerami z Kobyłki”). wydruk ze strony internetowej bankier.pl („Od kontraktów w Europie po nalot w Warszawie. Chińska firma szpieguje granice?”). wydruk ze strony internetowej TEK.info.pl („Cień Pekinu nad Polską: śledztwo KE w sprawie chińskiego giganta Nuctech”). wydruk ze strony internetowej interia.pl („Lotnisko w Lublinie kupiło chińskie skanery i ma problem z limitami płynów w bagażu”).

Strategiczne ryzyka związane z bezpieczeństwem dostaw przez ten podmiot systemów infrastruktury krytycznej zostały naświetlone podczas kontroli Komisji Europejskiej. Komisja Europejska rozpoczęła kontrolę odwołującego i zażądała treści skrzynek pocztowych pracowników odwołującego. W odpowiedzi na żądanie Komisji wnioskodawcy poinformowali, że elektroniczna korespondencja tych pracowników odwołującego, będących obywatelami Chińskiej

Republiki Ludowej, nie jest przechowywana na serwerach lokalnych, lecz na serwerach ich spółki macierzystej w Chinach. Odwołujący broni się przed tym nakazem, wskazując, że żądanie dokumentów od odwołującego w ramach kontroli stanowi naruszenie prawa chińskiego i międzynarodowego. Odwołujący w postępowaniu tym wskazywał, że nie mają dostępu do informacji przechowywanych na serwerach zlokalizowanych w Chinach. Odwołujący twierdził, że ponieważ informacje są przechowywane w Chinach, to spółka macierzysta, a nie oni sami, powinna odpowiadać na żądanie dotyczące tych informacji. Spółka macierzysta, mająca siedzibę w Chinach, uznała z kolei, że musi uwzględnić prawo chińskie przy decydowaniu, czy przekazać żądane informacje Komisji. dowód: postanowienie z dnia 12.08.2024r. z tłumaczeniem na j. polski Okoliczność, że dane elektroniczne odwołującego związane z jego działalnością gospodarczą są przechowywane na serwerach w Chinach i odwołujący nie ma do nich dostępu w sposób obiektywny uzasadniają wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania w przetargu na dostawę systemów infrastruktury krytycznej.

14 października 2025 r. przystępujący CENZIN przedstawił stanowisko pisemne wskazując, że jest aktywnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Wspólnie z odwołującym realizował już z powodzeniem zamówienia np. zamówienie pn. Modernizacja wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach.

Współpraca obu podmiotów przebiegała bardzo dobrze, a dotychczasowe umowy realizowano należycie. Dlatego CENZIN Sp. z o.o. jako podmiot prawa polskiego, również doznaje uszczerbku w wyniku niezgodnych z przepisami prawa postanowień SW Z tracąc możliwość ubiegania się o zamówienie wspólnie z odwołującym – jak to miało miejsce dotychczas.

Odnosząc się do argumentów przedstawionych w odwołaniu przystępujący popiera je w całej rozciągłości.

Przystępujący uzupełniająco wskazał, że:

Jak słusznie wskazuje odwołujący w punkcie 3.12 (oraz szeroko uzasadnia swoje stanowisko we wcześniejszych punktach 3.1-3.11), ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych nie dotyczy wykonawców mających swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium UE.

Poza argumentami przywołanymi przez odwołującego przemawia za tym również sama konstrukcja zasad swobody przepływów stojąca u podstaw UE jako jednego z filarów wspólnego rynku UE. To z niej wynikają zawarte w dyrektywach i ustawie wymogi zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wynika z Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy (str. 151/152) zasady określone w art. 16 ustawy „(...) wiążą się z kolei bezpośrednio z wywodzącymi się z TFUE zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług". UZP uzasadniając powyższe, powołuje treść pkt 1 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE.

Oznacza to, że stosowanie ustawy musi być zgodne z TFUE (i podlega ocenie pod kątem przepisów TFUE).

Jeśli uznamy bowiem, że zamawiający mogą rozszerzać ograniczania dostępu do rynku zamówień publicznych powołując się na strukturę udziałów, przepływy kapitału itp. (jak ma to miejsce w tym postępowaniu), wszystkie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych można uznać za niebyłe. Jeśli za „słuszne” i „obiektywne” uznamy ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych spółce polskiej, która od lat operuje na rynku polskim, z powodzeniem realizując zamówienia publiczne, jednocześnie za niebyłe uznać należy dotychczasowe rozumienie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, proporcjonalności, które stanowią podstawy prawa zamówień publicznych.

Dlatego w ocenie przystępującego odwołujący słusznie powołuje się na zasady prawa unii europejskiej, odpowiednie przepisy i orzecznictwo w celu wykazania, że zastosowana przez zamawiającego konstrukcja ograniczająca udział określonej grupy podmiotów mających siedzibę na terenie UE stoi w sprzeczności z podstawowymi wartościami jakie legły u podstaw stworzenia wspólnoty europejskiej, a następnie harmonizacji prawa zamówień publicznych, jako wyrazu realizacji przyjętych zasad.

Dalej w punktach 3-13 - 3.19 odwołujący słusznie podkreślił, że wyłączenie określone w art. 16b ustawy dotyczy wyłącznie wykonawców, którzy są zarejestrowani poza UE, a państwa ich pochodzenia nie mają zawartych ani z UE ani z RP żadnych porozumień lub umów międzynarodowych, zapewniających równy i wzajemny dostęp do rynku zamówień publicznych.

Podmioty, które mają swoją siedzibę na terenie Unii Europejskiej podlegają regulacjom unijnym, mającym na celu zagwarantowanie, że ich funkcjonowanie nie narusza, żadnych zasad traktatowych, ani prawa wewnętrznego żadnego z państw członkowskich, niezależnie od tego kto jest udziałowcem czy akcjonariuszem tych podmiotów. Gdyby było inaczej przepisy UE nie pozwalałyby na rejestrowanie i funkcjonowanie spółek powiązanych kapitałowo z Chińską Republiką Ludową. Dlatego właśnie fakt, że wykonawca podlega prawu jednego z państw członkowskich UE (lub państw z którymi została zawarta odpowiednia umowa międzynarodowa) stanowi gwarancję odpowiedniej kontroli nad tym wykonawcą oraz właściwą jurysdykcję (cywilną, karną, podatkową) w tym zakresie. Na gwarancję taką składa się również szereg obostrzeń wynikających z przyjętego niedawno pakietu AML/CFT w skład, którego wchodzą trzy akty

prawne mające na celu wzmocnienie unijnych ram w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu: •Nowa Dyrektywa AML uchyla Dyrektywę (UE) 2015/849, zmienioną Dyrektywą (UE) 2018/843. Adresatami dyrektywy AML są państwa Członkowskie. W dyrektywie 2024/1640 uregulowano prawa i obowiązki krajowych organów nadzoru, kwestie dotyczące identyfikacji ryzyk prania pieniędzy i finansowania terroryzmu na poziomie UE i państw członkowskich, powołania centralnych rejestrów beneficjentów rzeczywistych, rejestrów rachunków bankowych i elektronicznych systemów wyszukiwania danych oraz zasad dostępu do informacji przechowywanych w tych rejestrach, obowiązki i zadania jednostek analityki finansowej (ang. Financial Intelligence Unit), nadzór nad podmiotami zobowiązanymi. •Na mocy rozporządzenia AMLA powołano Urząd ds. przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (the Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism). Rozporządzenie określajego strukturę, zasady funkcjonowania oraz uprawnienia i obowiązki. Uprawnieniem urzędu będzie wydawanie wytycznych i rekomendacji w zakresie AML/CFT. •Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1624 z dnia 31 maja 2024 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu stanowi część unijnych przepisów (wraz z dyrektywą AML i rozporządzeniem AMLA), które zostały przyjęte wcelu wzmocnienia unijnych ram w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. To zharmonizowany zbiór przepisów AML/CFT dotyczących środków, które mają być stosowane przez podmioty zobowiązane w celu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz wymogów dotyczących przejrzystości w zakresie struktury własnościowej podmiotów prawnych, zlecania zadań na zasadzie outsourcingu, trustów i podobnych porozumień prawnych. Przepisy te w dotychczasowym kształcie były objęte Dyrektywą UE 2015/849.

Rozporządzenie 2024/1624 jest aktem prawnym wiążącym wszystkie podmioty zobowiązane w UE bez konieczności transpozycji do prawa krajowego .

Żadna z tych regulacji nie pozwala jednak na eliminowanie z rynku podmiotów kapitałowo powiązanych z Chińską Republiką Ludową, przez sam fakt takiego powiązania. Przeciwnie wprowadza szereg mechanizmów mających na celu monitorowanie i ochronę rynku wewnętrznego, w odpowiedni i proporcjonalny sposób, który nie wyklucza podmiotów zarejestrowanych na terenie UE, tylko z powodu powiązań kapitałowych bez szczegółowej analizy skutków tych powiązań.

Co więcej, gdyby intencją ustawodawcy było rozszerzenie podstaw wykluczenia o podmioty, powiązane kapitałowo z państwami spoza wspólnoty oraz spoza krajów, z którymi Unia Europejska jest związana odpowiednimi umowami międzynarodowymi dałby temu wyraz w ustawie. Nie jest bowiem rzeczą nieprzewidywalną, czy nadzwyczajną, że na rynku UE operują podmioty z siedzibą na terenie UE i działające na zasadach prawa krajowego państwa członkowskiego na terenie którego mają siedzibę, oparte o kapitał zagraniczny. Ustawodawca zapewne okoliczność taką miał na względzie. Jednak z uwagi na przepisy Traktatów oraz orzecznictwo TSUE (szeroko omówione w odwołaniu), a także pakiet AML/CFT nie uwzględnił w nowym wyłączeniu podmiotów powiązanych kapitałowo z państwami spoza wspólnoty oraz spoza krajów, z którymi Unia Europejska jest związana odpowiednimi umowami międzynarodowymi.

Jak wskazano w przytoczonych w odwołaniu orzeczeniach w sprawach Kolin i CRRC Qingdao dostęp wykonawców z państw trzecich, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii nie jest zagwarantowany. Oznacza to, że wykonawcy ci mogą albo zostać wykluczeni z tych procedur, albo zostać do nich dopuszczeni, przy czym nie mogą oni się powoływać na tę dyrektywę i domagać się równego traktowania ich ofert w stosunku do ofert złożonych przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 25 wspomnianej dyrektywy. A contrario, wykonawcy z państw członkowskich UE prawo to mają zagwarantowane i ugruntowane, w Traktatach, dyrektywach i orzecznictwie.

Wskazuje to wprost TSUE w sprawie CRRC Qingdao: Przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Odmienna wykładnia tego przepisu, a tym samym nadanie tej dyrektywie nieograniczonego zakresu podmiotowego, sprowadzałaby się, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 65–73 opinii, do zagwarantowania wykonawcom z tych państw trzecich równego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii. Skutkowałoby to przyznaniem im prawa do nie mniej korzystnego traktowania z naruszeniem art. 25 tej dyrektywy, ograniczającego korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 46, 47).

Kwestionowane postanowienia SW Z, stanowią zatem nic innego jak przejaw mniej korzystnego traktowania z naruszeniem art. 25 tej dyrektywy, ograniczającego korzystanie z prawa do ubiegania się o zamówienie w ramach

otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii wykonawców z państw członkowskich UE, od podmiotów z państw które zawarły z Unią umowę międzynarodową o równym traktowaniu. Innymi słowy z udziału w postępowaniu wykluczony zostanie podmiot polski (z uwagi na swoje powiązania kapitałowe), ale może wziąć w nim udział podmiot, który ma siedzibę na terenie Hong Kongu czy Chile.

Podkreślenia wymaga też cel wprowadzenia nowych wykluczeń, o których mowa w art. 16b ustawy. Jest on związany z potrzebą zagwarantowania równego traktowania podmiotom, które umówiły się na pewne zasady, zawierając określone umowy, akceptując wynikające z nich obowiązki zarówno po stronie zamawiających jak i wykonawców. Miały one na celu przywrócenie pierwotnego rozumienie zasad równego traktowania, czyli równego wobec równych.

Nowe podstawy wykluczenia i nowe spojrzenie na zasadę równego traktowania wykonawców nie jest jednak elementem działań sankcyjnych, czy podstawą do ograniczania udziału w rynku zamówień publicznych podmiotom, co do których zamawiający ma określone (uzasadnione lub nie) wątpliwości. Dlatego rozszerzenie postaw wykluczenia w sposób jaki czyni to Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. (dalej również: „zamawiający”) w żaden sposób nie wieści się w założeniu, które legło u podstaw wskazanym ograniczeniom.

Przyjęcie za dopuszczalne, dalszych pozaustawowych ograniczeń w tym zakresie może stać się jednak narzędziem manipulacji ze strony zamawiających, którzy w ten sposób mogą wpływać na losy postępowania. Szczególnie na rynkach, gdzie krąg potencjalnych wykonawców jest identyfikowalny jeszcze przed wszczęciem postępowania, zamawiający uciekając się do podmiotowych szczegółowych ograniczeń dla podmiotów prawa krajowego mogą swobodnie wpływać na to, kto może złożyć ofertę. Uzasadnieniem dla takiego ograniczenia jest nie potrzeba ochrony zamawiającego (bo tak jak wcześniej wspomniano zapewniona jest przez szereg regulacji na poziomie unijnym i krajowym), ale eliminacji określonych podmiotów.

Słusznie zauważył odwołujący w punkcie 3.27 odwołania, że zamawiający nie wyjaśnił powodów wprowadzenia dodatkowych ograniczeń. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że uzasadnienie takie nie jest wymagane wprost jako obowiązkowy element SW Z, to w okolicznościach tej sprawy wydaje się ono co najmniej konieczne dla zbadania, jaka motywacja kierowała zamawiającym i o jakie argumenty oparta.

Nie jest też tak, że sam zamawiający wyłącznie dlatego, że jest zamawiającym sektorowym, może dowolnie ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, rozszerzając podstawy wykluczenia w sposób dowolny. Przepis art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy rzeczywiście pozwala zamawiającemu sektorowemu na wprowadzenie dodatkowych podstaw wykluczenia, jednak nie oznacza to, że uprawnienie to nie doznaje żadnych ograniczeń.

Zupełnie niezasadnym byłoby przyjęcie, że ustawodawca nie może ograniczyć udziału w rynku zamówień publicznych podmiotom prawa krajowego z uwagi na ich powiązania kapitałowe, ale zamawiającemu sektorowemu takie uprawnienie przysługuje. Gdyby tak było sam ustawodawca dałby taka podstawę wykluczenia zamawiającym sektorowym wyrażając ją wprost.

Odnosząc się natomiast do art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, która dopuszcza zastosowanie podstawy wykluczenia, innych niż określone w art. 108, art. 109 ustawy, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia, Przystępujący podkreślił, że: a.Słowo „obiektywny” zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego występuje w dwóch znaczeniach •1. «odznaczający się obiektywizmem, wolny od uprzedzeń» •2. «istniejący niezależnie od poznającego podmiotu» b.Interpretując przepis prawa poszukiwać należy takiego znaczenia przepisu, który w najpełniejszy sposób oddaje cel danej regulacji. Trudno zatem przyjąć, że intencją ustawodawcy było nadanie słowu „obiektywny” znaczenia drugiego, czyli istniejącego niezależnie od poznającego podmiotu, bez uwzględnienia znaczenia pierwszego. Oznaczałoby to, że dopuszczalna jest każde zewnętrzna w stosunku do zamawiającego podstawa wykluczenia, nawet jeśli nie jest wolna od uprzedzeń, czyli - posługując się językiem prawa zamówień publicznych – dyskryminująca. Takie test spełni podstawa wykluczenia dotycząca wszystkich podmiotów, których nazwa rozpoczyna się na literę „R”. Jest ona „niezależna od zamawiającego”, ale nie jest „wolna od uprzedzeń”. c.Dlatego prezentowane w odwołaniu rozumienie słowa „obiektywny” jest prawidłowe. Pojęcie to w kontekście w jakim zostało użyte nie może być rozumiane tylko jako zewnętrzny, mierzalny czynnik, niezależnie od tego czy jest uzasadniony, konieczny, potrzebny i dopuszczalny. Takie rozumienie ustawy wypacza jej cel i pozwala na dowolne ograniczanie swobody przepływu towarów.

W ocenie przystępującego orzeczenie w tej sprawie ma charakter precedensowy i jednocześnie zasadniczy. Izba w istocie rozstrzyga o sposobie rozumienia podstawowych zasad prawa wspólnotowego na gruncie prawa zamówień publicznych, w szczególności dopuszczalności dalszych wykluczeni podmiotów prawa krajowego. Uznanie bowiem za dopuszczalne zastosowania wykluczenia określonego w punkcie VI ust. 4 SW Z otwiera drogę do wprowadzenia kolejnych. Przyjęcie, że zastosowanie dodatkowych wykluczeń nie musi być uzasadnione a obiektywność oceniana jest jedynie jako „mierzalność” otwiera drogę do konstruowania w zasadzie dowolnych podstaw wykluczenia bez żadnej

kontroli ze strony wykonawcy (poza systemem środków ochrony prawnej), pod warunkiem, że przejrzyście opisano sposób ich zastosowania. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.

14 października 2025 r. przystępujący ANGLSEC przedstawił stanowisko pisemne i wskazał na następujące okoliczności i argumenty uzasadniające konieczność oddalenia odwołania odwołującego.

I.Naruszenie art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pierwszym i podstawowym z zarzutów podniesionym przez odwołującego w treści odwołania jest rzekome naruszenie przez zamawiającego art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, które polegać miało na wprowadzeniu w części VI lit. A pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SW Z, dodatkowego kryterium wykluczenia obejmującego wykonawców, w stosunku do których zachodzą następujące okoliczności:

1. których beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, lub 2)których jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości jest podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania w Chińskiej Republice Ludowej, lub 3)którzy działają w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt. 1 lub 2, lub 4) którzy polegają na zdolnościach podmiotu, o którym mowa w pkt. 1 lub 2.

Odwołujący zarzucił, że określone w opisany powyżej sposób dodatkowe kryterium wykluczenia pozbawia możliwości uzyskania zamówienia podmioty, które - jak odwołujący – mają siedzibę na terytorium Unii Europejskiej, co, w ocenie odwołującego, nie jest dopuszczalne na gruncie prawa unijnego (w szczególności dyrektywy 2014/25/UE oraz Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) ani przepisów ustawy. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadzone przez zamawiającego kryterium wykluczenia nie ma obiektywnego charakteru i służy jedynie ograniczeniu konkurencyjności.

Stanowisko wyrażone w odwołaniu uznać należy za nietrafne. Ustawodawca w art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy przewidział możliwość wprowadzenia przez zamawiających sektorowych dodatkowych (poza przewidzianymi w art. 108, art. 109 i art. 112 ustawy) przesłanek wykluczenia, wymagając jedynie, aby spełniony były dwie przesłanki: obiektywny charakter przedmiotowych przesłanek oraz określenie ich w dokumentach zamówienia. Z uwagi na fakt, że powołanie kwestionowanej przesłanki wykluczenia w treści SW Z nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, analizie poddana może być jedynie druga z powołanych powyżej okoliczności, to jest jej obiektywny charakter.

Przystępujący podzielił w tym zakresie pogląd M. Jaworskiej, która podkreśla: „Warunkiem skutecznego określenia innych (dodatkowych) podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 1 pkt 2 komentowanego przepisu, jest ujęcie ich w dokumentach zamówienia, a także odniesienie ich wyłącznie do obiektywnych kryteriów związanych z sytuacją podmiotową wykonawców. W trybach udzielania zamówienia, które wszczynane są poprzez publikację ogłoszenia, przyjąć należy, że sformułowane przez zamawiającego podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu powinny zostać także ujęte w takim ogłoszeniu, analogicznie do zasad obowiązujących dla informowania o przesłankach wykluczenia wskazanych w art. 108 i 109 ustawy oraz o warunkach udziału w postępowaniu określanych na podstawie art. 112 ustawy. Odnosząc się natomiast do konieczności zapewnienia obiektywnego charakteru [wytłuszczenia autorki komentarza - przy. MM] formułowanych podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu, wydaje się, że pojęcie to należy odnieść do celu badania sytuacji podmiotowej wykonawców oraz wytycznych dotyczących formułowania warunków udziału w postępowaniu, a pomocniczo także kryteriów selekcji. W konsekwencji, kontrola, w ramach środków ochrony prawnej, warunków i podstaw wykluczenia formułowanych przez zamawiających ogranicza się do weryfikacji ich obiektywnego charakteru bądź nienależytego określenia w dokumentach zamówienia W tych granicach bowiem zamawiający mogą określać dowolne warunki i przesłanki wykluczenia, jeśli przedmiot i charakter zamówienia w ocenie zamawiającego uzasadnia taką dodatkową weryfikację wykonawców [wytłuszczenie i podkreślenie moje - przyp. MM]” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie 6, Warszawa 2024, podaję za Systemem Informacji Prawnej Legalis).

Niewątpliwie zatem przy dokonywaniu oceny wypełnienia przez zamawiającego przesłanki wprowadzenia dodatkowej przesłanki wykluczenia należy wziąć pod uwagę charakter zamówienia i jego przedmiot, którym jest dostawa systemów do wykrywania materiałów wybuchowych EDSCB C3, a więc sprzętu służącego do kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym. Bez wątpienia zatem kwestie związane z szeroko rozumianym bezpieczeństwem nie tylko powinny, ale wręcz muszą mieć dla zamawiającego kluczowe znaczenie przy zakreślaniu kręgu podmiotów uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu.

Już 1 czerwca 2023 roku Parlament Europejski przyjął rezolucję w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(INI), w której wskazano m. in.: -„mając na uwadze, że istnieje ryzyko uzależnienia gospodarczego, ale także szpiegostwa i sabotażu, w wyniku którego zagraniczne przedsiębiorstwa mogą uzyskać wpływ na infrastrukturę krytyczną UE” (punkt AR, strona 8); -„mając na uwadze, że podmioty zagraniczne, głównie Chiny i Rosja, ale także Iran, aktywnie próbują infiltrować

europejską infrastrukturę krytyczną i łańcuchy dostaw w celu kradzieży informacji lub know-how przez szpiegostwo, aby zdobyć przewagę konkurencyjną, a także dokonywać sabotażu części tych infrastruktur, aby zakłócić ich funkcjonowanie; mając na uwadze, że takie same szkodliwe zachowania są połączone z projektami gospodarczymi i infrastrukturalnymi realizowanymi w krajach kandydujących i potencjalnych krajach kandydujących do UE; mając na uwadze, że coraz większym zagrożeniem dla obywateli europejskich jest także możliwość wykorzystywania sprzętów codziennego użytku do szpiegostwa i gromadzenia informacji” (punkt AS, strona 8); -„zauważa, że pomimo mechanizmów monitorowania BIZ zawarto z chińskimi przedsiębiorstwami takimi jak Nuctech umowy dotyczące krytycznej infrastruktury europejskiej, co prowadzi do zagrożeń dla bezpieczeństwa; wzywa zatem Radę i Komisję do wykluczenia stosowania sprzętu i oprogramowania pochodzącego od producentów – takich jak TikTok, ByteDance Huawei, ZTE, Kaspersky, NtechLab lub Nuctech – z krajów wysokiego ryzyka, w szczególności Chin i Rosji; wzywa kluczowe sektory i inne sektory wrażliwe, aby wykluczyły korzystanie ze sprzętu i oprogramowania z krajów wysokiego ryzyka, gdyż mogą one być wykorzystywane do zagrożenia poufności, integralności i dostępności danych i usług; przypomina, że wszelkie oprogramowanie działające w zamkniętej pętli jest podatne na zagrożenia podczas rutynowych kontroli bądź aktualizacji” (punkt 63, strona 22); -„wyraża zaniepokojenie niedawnym dochodzeniem New York Timesa, w którym oskarża się rosyjski Ruch Imperialny, grupę zrzeszającą zwolenników supremacji, o zorganizowanie kampanii wysyłania paczek zawierających bomby do prominentnych obywateli Hiszpanii pod koniec 2022 r. z pomocą GRU, rosyjskiej wojskowej służby wywiadowczej; ostrzega przed ryzykiem szpiegostwa na francuskich lotniskach, na przykład w Strasburgu, Bordeaux, Breście, Quimper i Tuluzie, które do prześwietlania bagażu wykorzystują sprzęt chińskiego przedsiębiorstwa Nuctech, powiązanego z chińskim reżimem i jego kompleksem wojskowo-przemysłowym; podkreśla, że Nuctech jest obecny w 26 z 27 państw członkowskich UE, i przypomina, że Litwa, Stany Zjednoczone i Kanada zabroniły temu przedsiębiorstwu ubiegania się o zamówienia publiczne” (punkt 109, strona 29) [wszystkie wytłuszczenia i podkreślenia moje - przyp. MM]; Dowód: -rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 1 czerwca 2023 roku w sprawie obcych ingerencji we wszystkie procesy demokratyczne w Unii Europejskiej, w tym dezinformacji (2022/2075(INI); Uwzględniając okoliczności powołane w cytowanym dokumencie przystępujący wskazał, że niewątpliwie zamawiający, działając w oparciu o art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy, był uprawniony – kierując się przesłankami związanymi z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa, w szczególności biorąc pod uwagę charakter zamówienia i jego przedmiot – do wprowadzenia w części VI lit. A pkt 4 SW Z dodatkowego kryterium wykluczenia, eliminując z możliwości pozyskania zamówienia wykonawców kapitałowo lub osobowo z podmiotami mającymi miejsce zamieszkania lub siedzibę na terenie Chińskiej Republiki Ludowej.

Nie ma również racji odwołujący wskazując na brak podania w SW Z uzasadnienia dla wprowadzenia dodatkowego kryterium wykluczenia przewidzianej w części VI lit. A pkt 4 SW Z. Żaden z przepisów ustawy nie nakłada bowiem na zamawiającego takiego obowiązku, nie znajduje on również oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiający winien jedynie zapewnić, aby wprowadzona przesłanka wykluczenia została zawarta w dokumentach zamówienia i miała obiektywny charakter, zgodnie z hipotezą art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnosząc się z kolei do sformułowanego przez odwołującego zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez wprowadzenie przedmiotowego kryterium wykluczenia należy wskazać, że przepisy PZP nie wyłączają możliwości ograniczenia konkurencyjności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że zasada równego traktowania wykonawców i zapewnienie uczciwej konkurencji nie oznacza nakazu umożliwienia przez zamawiającego wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom funkcjonującym na rynku. Zaaprobować należy w szczególności trafny pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 maja 2021 roku (sygn. akt:

KIO 989/21), zgodnie z którym: „Wyraźnego zaznaczenia wymaga, że konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia SW Z uniemożliwiają lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty albo stanowią pewną niedogodność czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Prawo zamówień publicznych [wytłuszczenie i podkreślenia moje - przyp. MM]. O ile wymagania zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie kwestionować w postępowaniu odwoławczym.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 roku, sygn. akt: KIO 989/21, podaję za Systemem Informacji Prawnej Legalis, numer 2607327).

Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 30 lipca 2021 roku (sygn. akt: KIO 1724/21), stwierdzając:

„Generalnie każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż nawet opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawsze będzie prowadziło do przewagi niektórych spośród potencjalnych wykonawców nad innymi. Niemożliwe jest

bowiem określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby umożliwić złożenie oferty wszystkim wykonawcom działającym na danym rynku. Wynika to z tego, że zamawiający jest uprawniony i obowiązany do dokonania takiego opisu, który zapewni mu uzyskanie przedmiotu zamówienia zaspokajającego jego potrzeby, a nie do zapewnienia w prowadzonym w tym celu postępowaniu absolutnej konkurencji [wytłuszczenie i podkreślenie moje przyp. MM].” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2021 roku, sygn. akt: KIO 1724/21, podaję za Systemem Informacji Prawnej Legalis, numer 2636272).

Uwzględniając zatem okoliczności uzasadniające wprowadzenie przez zamawiającego dodatkowej podstawy wykluczenia, powołane we wcześniejszej części tego pisma przystępujący wskazał, że niewątpliwie spełnia ona przesłanki wymagane przez ustawodawcę w art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy.

Wyłączenie możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo z podmiotami mającymi miejsce zamieszkania lub siedzibę na terenie Chińskiej Republiki Ludowej jest bowiem w pełni uzasadnione względami bezpieczeństwa, jakie w Postępowaniu, którego przedmiotem jest sprzęt służący do kontroli bezpieczeństwa wykorzystywany przez zamawiającego będącego operatorem portu lotniczego, mają niewątpliwie znaczenie kluczowe.

Nie ma więc jakichkolwiek podstaw do kwestionowania treści SW Z w zakresie objętym odwołaniem z punktu widzenia rzekomego utrudnienia uczciwej konkurencji, na gruncie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy.

II. Naruszenie art. 78 ust. 1 w zw. z art. 36 w zw. z art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 49, art. 54 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Odwołujący zarzucił zamawiającemu również, obok naruszenia przepisów art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, także naruszenie art. 78 ust. 1 w zw. z art. 36 w zw. z art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 49, art. 54 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Opisane powyżej rzekome niezgodności treści SW Z z powołanymi przepisami Dyrektywy 2014/25/EU czy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie mogą jednak w ogóle stanowić podstawy odwołania, a to z uwagi na ograniczenie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, która rozpoznawać może jedynie zarzuty związane z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Wynika to wprost z treści art. 513 ustawy, zakreślającego krąg podstaw na jakich oprzeć można odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiąc:

Odwołanie przysługuje na:

1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Analogiczny wniosek wyprowadzić można z dyspozycji art. 505 ust. 1 ustawy, który jako jedną z przesłanek skorzystania ze środka ochrony prawnej wskazuje możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jak również art. 554 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi:

1. naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2)niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.

Przedstawione powyżej stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczego, jak również w poglądach wyrażanych przed przedstawicieli doktryny. Przystępujący w pełni podziela trafne spostrzeżenie P.

Graneckiego i I Graneckiej, którzy podnoszą: „Tak jak było to uregulowane w poprzednim stanie prawnym, odwołanie wnosi się wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą - Prawo zamówień publicznych, nie ma więc możliwości podniesienia w odwołaniu zarzutów w oparciu o przepisy innej ustawy [wytłuszczenie moje - przyp. MM].

Dopuszczalne jest natomiast powiązanie zarzutu naruszenia przepisu PrZamPubl z przepisem innej ustawy, jak np.

Kodeks cywilny lub ZNKU, jednak powołanie się tylko na przepis innej ustawy jest niedopuszczalne. W razie chęci powołania się na inne przepisy należy zarzucić naruszenie przepisu »x« PrZamPubl w związku z przepisem innej ustawy. Jak wskazano w ww. uzasadnieniu, powyższe wiąże się z kognicją Izby i sądu okręgowego rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby, która ograniczona jest do spraw wskazanych w ustawie.” (P. Granecki i I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie 2, Warszawa 2024, podaję za Systemem Informacji Prawnej Legalis).

Analogiczne zastrzeżenie znalazło się zresztą również w uzasadnieniu projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, w którym wskazano: „Odwołanie przysługuje tylko od dokonania czynności lub zaniechania dokonania czynności wbrew przepisom ustawy – Prawo zamówień publicznych. Omawiany środek ochrony prawnej nie przysługuje, jeżeli

wykonawca czy uczestnik konkursu opiera odwołanie jedynie na naruszeniu przepisów innych niż ustawa – Prawo zamówień publicznych lub akty wykonawcze wydane na jej podstawie [wytłuszczenie i podkreślenie moje - przyp. MM] Powyższe wiąże się z kognicją Izby i sądu okręgowego rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby, która ograniczona jest do spraw wskazanych w ustawie.” (uzasadnienie projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, podaję za https://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/4735A24782F36B5DC12584350055ABB1/%24File/3624uzas.docx) W podobny sposób wypowiada się również M. Jaworska, która zauważa: „Odwołanie przysługuje tylko na niezgodne z przepisami PZP czynności (w tym na projektowane postanowienia umowy) lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie albo polegające na zaniechaniu jego przeprowadzenia lub zorganizowania konkursu. Zatem nie może stanowić samodzielnego zarzutu odwołania naruszenie przepisów odrębnych ustaw.

Przepisy te mogą być powołane jedynie w związku naruszeniem określonych przepisów PZP. (…) Zaskarżeniu do Prezesa KIO podlegają zatem niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechanie określonych czynności przez zamawiającego [wytłuszczenia autorki komentarza - przyp. MM]. Oznacza to, że nie mogą być kwestionowane odwołaniem działania zamawiającego naruszające przepisy odrębnych ustaw” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie 6, Warszawa 2024, podaję za Systemem Informacji Prawnej Legalis.

Również Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie odnosiła się do kwestii ograniczenia zakresu swojej kognicji przy rozpoznawaniu odwołań. Tytułem przykładu przywołać można tu wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 roku (sygn. akt: KIO 545/24), wyrok z dnia 30 sierpnia 2024 roku (sygn. akt: KIO 2831/24, wyrok z dnia 12 marca 2021 roku (sygn. akt: KIO 142/21).

A zatem, jak jednoznacznie wynika z zaprezentowanych powyżej poglądów wyrażonych w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, ewentualne naruszenie przepisów innych aktów prawnych nie może stanowić podstawy do skutecznego wniesienia odwołania. W tej sprawie odwołujący powołał się odrębnie na zarzuty dotyczące: -naruszenia przepisów ustawy (art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy), którego niezasadność przystępujący wykazał we wcześniejszej części tego pisma, -naruszenia przepisów innych aktów prawnych (art. 78 ust. 1 w zw. z art. 36 w zw. z art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 49, art. 54 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), które a limine podlegać winny oddaleniu z uwagi na niemożność objęcia ich kognicją KIO.

Dodatkowo przystępujący zaznaczył, że skoro, zgodnie z punktem 1 lit. a odnośnika do ustawy, ustawa - Prawo zamówień publicznych wdraża m. in. dyrektywę 2014/25/UE, a jednocześnie polski ustawodawca przewidział w art. 393 ust. 1 pkt 2 PZP dla zamawiających sektorowych możliwość wprowadzenia dodatkowych podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu (co zresztą zgodne jest z dyspozycją art. 78 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE), to w niniejszym postępowaniu ocenie podlegać może jedynie zgodność wprowadzonego przez zamawiającego kryterium wykluczenia na gruncie jego zgodności z art. 393 ust. 1 pkt 2 ustawy.

27 października 2025 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko pisemne.

W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego o braku spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy jest nie do przyjęcia z następujących powodów.

Żaden z przepisów ustawy lub Dyrektywy 92/13/EW G1 właściwej dla środków ochrony prawnej w zamówieniach sektorowych nie wprowadza wymogu, aby na etapie odwołania od zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub SW Z konieczne było wykazanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub, że oferuje konkretny przedmiot zamówienia. Oba te elementy badane są w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na wskazanych w przepisach etapach i na podstawie ściśle określonych warunków. Tym etapem nie jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od zapisów ogłoszenia lub SWZ.

Co do zasady, odwołanie przysługuje każdemu wykonawcy, a zatem podmiotowi, który jest potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a którego określone zapisy dokumentów zamówienia w ogóle pozbawiają takiej możliwości (jak ma to miejsce w niemniejszym przypadku) lub stawiają w innej (gorszej) pozycji w stosunku do jego potencjalnych konkurentów i są niezgodne z przepisami ustawy.

Na etapie odwołania od ogłoszenia o zamówieniu lub zapisów SW Z, wykonawca nie podejmuje jeszcze decyzji o tym w jakim charakterze zamierza ubiegać się o zamówienie. Nie jest tak, że wnoszący odwołanie już na tym etapie jest zobowiązany do występowania w takiej konfiguracji podmiotowej w jakiej finalnie złoży ofertę. To również wnoszone odwołanie ma mu pozwolić na ostateczne podjęcie decyzji co do roli, w jakiej wystąpi w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia (samodzielnie, w konsorcjum, jako tzw. podmiot trzeci lub podwykonawca), a także na ostateczny kształt oferty, którą będzie składał.

Odwołujący wskazał, że kwestionowane zapisy SW Z dotyczą udziału odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko jako wykonawcy ubiegającego się o nie samodzielnie, ale również jako członka ewentualnego konsorcjum, a także jako jego ewentualnej roli jako podmiotu udostępniającego zasoby.

Dodatkowo odwołanie zostało wniesione 15 września 2025 r. w stosunku do konkretnych zapisów SWZ. Zapisy te zostały zmienione przez zamawiającego pismem z 1 października 2025 r. – Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Warunków Zamówienia – przez dodanie w załączniku nr 9 pkt 2 ppkt 14 wymogu dotyczącego limitu kontroli bezpieczeństwa maksymalnej objętości poszczególnych pojemników zawierających płyn, aerozol lub żel musi przekraczać 100 ml, a zatem już po wniesieniu odwołania.

Stanowi to dodatkowy argument za uznaniem interesu odwołującego w odwołaniu.

Zamawiający podnosi, że jego decyzja o wykluczeniu z postępowania wszystkich podmiotów, w których kapitał posiadają podmioty z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej ma rzekomo wynikać z faktu ochrony interesów bezpieczeństwa państwa.