Wyrok KIO 372/14 z 11 marca 2014

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę części zamiennych do kolejek - Ferrit do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-2014", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Kompanię Węglową S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawca Ferrit s.r.o. zło ył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W………… K…………(dalej „BTH”), zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec wyboru tej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BTH, mimo zło enia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie równowa ności ofertowanych części zamiennych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BTH w sytuacji braku spełnienia wymagań określonych w Załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) pkt B.4.3. oraz braku zło enia dokumentów, o których mowa w Załączniku 1 do SWIZ pkt C.3.4.,
3. art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty wykonawcy BTH, mimo e oferta ta podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o:

1. uniewa nienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy BTH oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a tak e nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 36, 44, 57, 58, 75-79, 109, 110, 112-114, 120,132, 133,135, 136, 140, 146, 164, 166, 174, 176,183-188, 191-194,197,
2. obcią anie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący podał, e przedmiot zamówienia obejmuje 226 pozycji asortymentowych, a zamawiający dopuścił mo liwość składania ofert obejmujących następujące kategorie części zamiennych:

1. oryginalne części zamienne,
2. katalogowe części zamienne,
3. certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych,
4. certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych.

3 KIO 37214 4 KIO 37214 Odwołujący podał tak e, e w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych zamawiający wymagał zło enia następujących dokumentów: • oświadczenie wykonawcy, e oferowane części zamienne są nowymi, certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych maszyny/urządzenia, której/którego przedmiot zamówienia dotyczy, • oświadczenie producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych potwierdzające równowa ność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny /urządzenia, której/którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny/urządzenia, tj. w kolejkach określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, • stosowne certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub przepisów, wydany/e (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące/jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia, tj. w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, • DTR/Instrukcja u ytkowania (stosowania) oferowanych części zamiennych zawierająca m.in. opis oraz rysunki umo liwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, e wykonawca BTH zło ył ofertę w zakresie certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych, załączając do oferty wymagane przez zamawiającego oświadczenia oraz certyfikaty, m.in. certyfikat wydany przez FizykoTechniczny Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice nr FTZU 10 ATEX 0238 dotyczący tłokowego silnika spalinowego typu Ortas 100 (str. 58-60), certyfikat nr 1019-160/Z/2013 dotyczący dołowej lokomotywy podwieszanej hydraulicznej (str. 61-62) oraz opinię zawodową nr PO-101/2013 dotyczącą dostarczania części zamiennych i naprawy części zamiennych do górniczych lokomotyw podwieszanych (str. 63-67).

Odwołujący podał nadto, e pismem z dnia 13 lutego 2014 r. zamawiający poinformował go o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BTH dla następujących pozycji asortymentowych: 32, 36, 44, 57-62, 64-73, 75-79, 99,105, 107-110,112-114,120, 132, 133, 135-138, 140, 146, 164, 166, 174, 176, 183-188, 191-194, 197.

Wyjaśnił, e oferta odwołującego została sklasyfikowana w ww. pozycjach asortymentowych na drugim miejscu, poza pozycją 120, w której odwołujący nie zło ył oferty.

5 KIO 37214 Odwołujący podniósł, e wykonawca BTH zło ył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt C.3.4., poniewa oferowane części zamienne nie są równowa ne z częściami zamiennymi produkowanymi przez Ferrit, tj. producenta urządzeń, których dotyczy przedmiot e brak zbadania zamówienia tj. kolejek spalinowych podwieszonych. Odwołujący uznał, oferty w tym zakresie, a w konsekwencji jej wybór, stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący oświadczył, e oferowane przez BTH części zamienne, których producentem jest czeska spółka Ortas m.in. nie posiadają wymiarów i/lub parametrów technicznych zgodnych z oryginalnymi częściami zamiennymi w następujących pozycjach asortymentowych: 36,44,57,75-78,174,176,183-5-186,188,191-194,197.

Na tej podstawie odwołujący uznał, e oferowane przez BTH części zamienne nie mogą zostać uznane za równowa ne wobec oryginalnych części produkowanych przez Ferrit i nie mogą być stosowane jako części zamienne do kolejek produkcji Ferrit.

Odnosząc się do opinii zawodowej nr PO-101/2013 wydanej przez Fizyko-Techniczny Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice stwierdził, e zgodnie z treścią pkt 3.1 tej e opinii spółka Ortas jest upowa niona jedynie do: „dostarczania części zamiennych do górniczych lokomotyw podwieszanych typu LZH 50 i LZH 120, których jest producentem i do innych typów lokomotyw podwieszanych, które wykorzystują zgodne części zamienne", brak natomiast w tej opinii stwierdzenia, e wymienione w niej części zamienne mogą być e kolejki stosowane w kolejkach produkcji Ferrit, brak tak e podstaw do stwierdzenia, produkcji Ferrit „wykorzystują zgodne części zamienne".

Podniósł, e zamawiający wymagał, aby wykonawca do oferty dołączył certyfikat potwierdzający zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub przepisów (...) wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny/urządzenia, co zdaniem odwołującego oznacza, e odpowiedni certyfikat musi potwierdzać mo liwość u ywania danych części zamiennych w ściśle określonych kolejkach, tj. kolejkach produkcji Ferrit, bowiem przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do tych właśnie kolejek, a zamawiający nie mo e przyjąć certyfikatu, z którego nie wynika, i dane części mogą być u ywane w kolejkach Ferrit (a jedynie w kolejkach „które wykorzystują zgodne części zamienne", bez definicji tej „zgodności").

Dodał, e jednostka certyfikująca produkty VVUU, a.s. Ostrava-Radvanice w piśmie z dnia 24 lutego 2014 roku, znak C0v/072/14 nie posiadała do dyspozycji odpowiednich informacji, z których by wypływało, e firma ORTAS - dulni s.r.o. narusza prawa przemysłowe osób trzecich i w związku z tym przystępuje do kontroli wewnętrznej w celu

6 KIO 37214 wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 marca 2014 r., a tak e stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskar onych w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:

1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN),
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W……….. K…………. (dalej „przystępujący”),
4. Wezwanie przystępującego z dnia 9 stycznia 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 13 stycznia 2014 r. na ww. wezwanie.
6. Informacja o wynikach przedmiotowego postępowania z dnia 13 lutego 2014 r.

Izba dopuściła tak e:

1. Przedło one przez odwołującego na rozprawie zestawienie tabelaryczne (Ró nice wymiarowe na podstawie dostępnych rysunków konkurencji i dokumentacji firmy FERRIT).
2. Przedło one przez przystępującego pismo producenta ORTAS-dulni s.r.o. z dnia 7 marca 2014 r.

Izba nie dopuściła zło onego przez odwołującego na rozprawie pisma z dnia 24 lutego 2014 r. dotyczącego opinii zawodowej, poniewa pismo to nie zostało podpisane.

7 KIO 37214 Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W…………. K…………… w sytuacji braku spełnienia wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt B.4.3. oraz braku zło enia dokumentów, o których mowa w Załączniku 1 do SWIZ pkt C.3.4., czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezsporny był fakt, e przystępujący zło ył ofertę w zakresie certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych.

Odwołujący nie kwestionował kompletności zło onych przez przystępującego dokumentów, co wynika tak z treści odwołania („(…) zło ył ofertę (…) załączając do oferty wymagane przez zamawiającego oświadczenia oraz certyfikaty” – str. 3), jak i zostało przez odwołującego potwierdzone na rozprawie („Odwołujący oświadcza, e nie kwestionował kompletności oferty przystępującego, uznając, e opinia zawodowa wydana przez FizykoTechniczny Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice to ądany przez zamawiającego certyfikat”). Odwołujący zakwestionował natomiast w odwołaniu (uznając jak wskazano wy ej, e opinia zawodowa wydana przez Fizyko-Techniczny Instytut Badawczy OstravaRadvanice to ądany przez zamawiającego certyfikat), e opinia ta nie potwierdza, e „wymienione w niej części zamienne mogą być stosowane w kolejkach produkcji Ferrit, brak tak e podstaw do stwierdzenia, e kolejki produkcji Ferrit „wykorzystują zgodne części „zamienne”” – str. 4).

Wskazać nale y, e zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ lit. C pkt 3 ppkt 4) zamawiający za ądał, w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, zło enia – oprócz oświadczenia samego wykonawcy składającego ofertę, oświadczenia producenta certyfikowanych zamienników części zamiennych oraz dokumentów – DTR/Instrukcji u ytkowania umo liwiających identyfikacje certyfikowanego przedmiotu zamówienia, tak e zło enia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub przepisów wydanych odpowiednio do przedmiotu zamówienia przez jednostki certyfikujące/ jednostki notyfikowane akredytowane w określonym rodzaju maszyny/urządzenia, tj. w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych.

Przystępujący, poza certyfikatami zawartymi na stronach 50-54, 56-57, 58-60,61-62, załączył tak e na str. 63-67 swojej oferty Opinię zawodową nr PO-101/2013 wydaną przez producenta ORTAS-dulni s.r.o.

W pierwszej kolejności wskazać nale y, e bez wątpienia ww. opinia zawodowa,

8

KIO 37214 wydana przez producenta ORTAS-dulni s.r.o. nie mo e być traktowana i uznawana za certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą / jednostkę notyfikowaną akredytowaną, nie mo e zastąpić oczekiwanego przez zamawiającego certyfikatu.

Odwołujący błędnie przyjął, i opinia ta to certyfikat, którego ądał zamawiający i w konsekwencji bezpodstawnie oczekiwał, e opinia ta ma potwierdzać zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub przepisów wydanych odpowiednio do przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie zamawiający potwierdził, e opinia zawodowa nie była dokumentem ądanym w przedmiotowym postępowaniu i nie na jej podstawie zamawiający oceniał ofertę przystępującego.

Z powy szych względów skład orzekający Izby zarzutu nie mógł uwzględnić, poniewa ocena oferty przystępującego na podstawie dodatkowo jedynie zło onej przez niego opinii oznaczałoby dopuszczenie do oceny oferty przystępującego na podstawie dokumentu, którego w SIWZ zamawiający nie wskazał.

Odwołujący na rozprawie oświadczył: „skoro zamawiający oświadczył, e w świetle opinii zawodowej w ogóle nie oceniał oferty przystępującego, podnosi, e certyfikat odnoszący się do tłokowego silnika spalinowego nie odnosi się w aden sposób do części zamiennych wymaganych dla lokomotyw produkcji Ferrit wskazanych przez zamawiającego w załączniku nr 1” Wobec powy szego skład orzekający Izby wskazuje, e zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu, jest zarzutem nowym, którego rozpoznanie przez Izbę nie jest mo liwe. Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W………….. K……………, mimo zło enia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie równowa ności ofertowanych części zamiennych, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, e oferowane przez przystępującego zamienne nie są z części równowa ne częściami zamiennymi produkowanymi przez Ferrit - producenta urządzeń, których dotyczy przedmiot zamówienia, tj. kolejek spalinowych podwieszanych, poniewa nie posiadają wymiarów technicznych zgodnych z oryginalnymi częściami zamiennymi, wobec czego nie mogą być stosowane jako części zamienne do kolejek produkcji Ferrit.

9 KIO 37214 Na rozprawie odwołujący zło ył tabelaryczne zestawienie niezgodności, jakich dopatrzył się pomiędzy częściami zaoferowanymi przez przystępującego a częściami oryginalnymi (18 pozycji). Przykładowo wskazał, e grubość szczęki hamulcowej jest o 2 mm mniejsza od oryginału, długość dźwigni lewej jest o 2 mm większa od oryginału, średnica pręta wynosi 6 mm, podczas gdy oryginału 6,4 mm.

Na rozprawie odwołujący przyznał, e zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, jak równowa ność będzie oceniać.

Zamawiający oświadczył natomiast na rozprawie, e nie dysponował na etapie badania i oceny ofert opracowanym dokumentem, w którym wskazał, jakie istotne, kluczowe parametry będą badane pod kątem równowa ności i jakie odstępstwa będą tolerowane.

Wyjaśnił, e czynnikiem decydującym dla zamawiającego była mo liwość zabudowy danej części w urządzeniu.

Przystępujący podniósł, e eksponowane przez odwołującego w tabelarycznym zestawieniu ró nice w wymiarach poszczególnych części zamiennych nie mają znaczenia, poniewa kwestią kluczową jest to, czy dana część spełnia przypisaną jej funkcję.

Fakt, e w postanowieniach SIWZ zamawiający nie wskazał sposobu oceny równowa ności oferowanych części zamiennych z częściami oryginalnymi, tj. w ogóle nie podał, które parametry, czy cechy będzie brał pod uwagę oraz czy i jakie niezgodności (odstępstwa) uzna za spełniające wymóg równowa ności nie pozwala składowi orzekającemu Izby uznać, i dostrze one przez odwołującego niezgodności w szczególności wymiarów oferowanych części zamiennych z częściami oryginalnymi oznaczają brak równowa ności tych części.

Nadto skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący w aden sposób nie odniósł się do stanowiska zamawiającego i nie zakwestionował mo liwości zabudowy oferowanych przez przystępującego części zamiennych w będących przedmiotem zamówienia kolejkach Ferrit ze względu na wskazane w zestawieniu odstępstwa w niektórych wymiarach niektórych części (a co – jak wskazał zamawiający - było czynnikiem decydującym przy ocenie równowa ności). Odwołujący nie odniósł się tak e do stanowiska przystępującego, e kwestią kluczową jest to, czy dana część spełnia przypisaną jej funkcję (nie zaś wymiary tej części).

Skoro, jak wskazano wy ej brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równowa ność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania

10 KIO 37214 ofert, to w konsekwencji uznać nale y, uwzględniając ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, i wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na mo liwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, e dostrze one przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, e istnieją do odrzucenia oferty z podstawy przystępującego powodu nierównowa ności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, e co do części przystępujący zło ył nieprawdziwe oświadczenie zaoferowania równowa nych.

Zarzut bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W…………. K…………….., mimo e oferta ta podlega odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Uznanie przez skład orzekający Izby, e aden z wcześniej podniesionych przez odwołującego zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie oznacza, e nie istniały podstawy do wykluczenia przystępującego oraz do odrzucenia zło onej przez niego oferty.

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, e zarzut wyboru oferty przystępującego, tj. wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony i którego oferta nie powinna zostać odrzucona, nie zasługuje na uwzględnienie.

Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi o obowiązku wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ w sytuacji, gdy odwołujący nie wskazał adnego odstępstwa przy ocenie przez zamawiającego oferty przystępującego od przewidzianego przez zamawiającego w SIWZ (Rozdział XX) jedynego kryterium, tj. ceny.

11 KIO 37214 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

……………………………………….

12

KIO 37214