Postanowienie KIO 3095/26

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2​ 026 r. wykonawcę: Hicron Sp. z o.o. z /s we Wrocławiu (Odwołujący 1 lub wykonawca Hicron); w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Zakup migracji Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SW EZ) do nowej wersji oraz usług wsparcia i konsultacji dla procesu migracji”, znak postępowania: 993200.271.114.2025-DZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2026 r., pod numerem 424524-2026. Wykonawca Hicron podał (…) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: •art. 112 ust. 1 oraz 117 ust. 1 i 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz obiektywnie nieuzasadniony w zakresie odnoszącym się do zakazu możliwości łączenia doświadczenia przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców oraz przez podmioty trzecie udzielające im zasobów, • i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. (…) Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Izbę Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji warunków zamówienia opisanych w dalszej części pisma. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. (…) II.Legitymacja do wniesienia odwołania.

Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Wadliwie sporządzona dokumentacja przetargowa godzi w nasze uzasadnione interesy oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości złożenia oferty. Brak możliwość sumowania potencjału (doświadczenia) uniemożliwia nam spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania.”

III.Termin na wniesienie odwołania.

Dokumentacja przetargowa została opublikowana na stronie postępowania w dniu 19 czerwca br. Odwołujący wniósł

zatem niniejsze odwołanie z zachowaniem 10 - dniowego terminu określonego w art. 515 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu wskazał: (1)W niniejszym postępowaniu doszło do rażącego i oczywistego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający sporządził opis warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od praktyki rynkowej. Zastosował bardzo szczegółowe wymagania znacząco ograniczające możliwość ofertowania, nawet doświadczonym, obecnym od wielu lat na tym rynku przedsiębiorstwom. (2)Zamawiający w treści punktu 4.1.1.4.1 SW Z opisał wymagania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na realizacji usług migracji lub budowy lub rozbudowy obejmujących wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP SAP S/4HANA z wykorzystaniem technologii chmury. Warunek jest bardzo szczegółowy, rozpisany na wiele elementów dotyczących zarówno zakresu zamówienia (m.in. 3000 użytkowników), jak i jego wartości (co najmniej 5 mln złotych). Na rynku w praktyce brak podobnych wdrożeń, wykorzystanie technologii chmury jest dopiero wprowadzane na rynek. Są to bardzo szczegółowe wymagania, w naszej ocenie zbyt kazuistyczne – nie jest to objęte przedmiotem zarzutu. Niemniej dodatkowo Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej zakaz łączenia zasobów przez uczestników tego przetargu. W treści SW Z dodano (strona 30) odnosząc się do warunku dla części A (4.1.1.4.1.1): •W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału. •W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów.

Analogiczne postanowienie zamieszczono w SW Z (strona 42) w zakresie doświadczenia wymaganego w Części B zamówienia (4.1.1.4.2.1). Zatem dla obu części zamówienia wykonawca (konsorcjant) lub też podmiot udostępniający zasoby ma w całości spełnić warunek dotyczący doświadczenia (dwa zamówienia). Nie jest zatem możliwe sumowanie doświadczenia dwóch podmiotów (konsorcjantów lub wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby). (3)Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp zamawiający może określić szczególny sposób spełniania przez konsorcjantów, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W treści art. 19 ust. 2 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE dodano: Warunki realizacji zamówienia przez takie grupy wykonawców odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników muszą również być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. (4)W piśmiennictwie unijnych zamówień publicznych znaczenie powyższych regulacji wyjaśnia się następująco: Sposób spełniania wymogów powinien uwzględniać charakter zasobów, a zwłaszcza możliwość łączenia potencjałów i faktyczną możliwość ich wykorzystania poprzez właściwe udostępnienie. Pewne wskazówki dotyczące tego zagadnienia można znaleźć w art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do polegania na zasobach i zdolności innych podmiotów. (…) Korzystając z możliwości sprecyzowania sposobu spełnienia warunków podmiotowych, zamawiający powinien w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę możliwość łączenia zasobów. Podobnie : Jako zasadę należy traktować sumowanie potencjału członków konsorcjum, zaś ograniczenie sumowania jest wyjątkiem, dopuszczalnym ze względu na szczególny charakter tegoż warunku związany z przedmiotem zamówienia lub innymi jego cechami. Powyższa interpretacja wynika również z orzecznictwa unijnego. (5)W orzecznictwie krajowym wprost wskazuje się, że zasadą powinno być dopuszczenie możliwości sumowania doświadczenia. Przykładowo: •Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że jednym z zasadniczych celów, jakie realizuje ustawa Pzp, będąca implementacją unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, jest wsparcie sektora MŚP i uczynienie zamówień publicznych bardziej dostępnymi dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców. Sumowanie potencjału kilku podmiotów w celu wykazania faktu dysponowania odpowiednim w stosunku do przedmiotu zamówienia doświadczeniem jest istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy powoływania na potencjał podmiotu trzeciego4. •istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. W ocenie Izby uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. •nie ma podstaw do wyłączenia sumowania doświadczenia wykonawców tak, aby jeden wykonawca łącznie spełniał wymagania w ramach jednej z usług – 7.1.4.1, albo 7.1.4.2. Nie jest to obiektywnie uzasadnione charakterem zamówienia, a jest przy tym nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Prowadzi także do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. (…) (10)Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o nakazanie przez Izbę wykreślenia zawartych na stronach 30 oraz 42 SW Z

następujących postanowień: •W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału. •W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów. •W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału. •W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów. (…) Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Accenture Sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o uwzględnienie zarzutów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 16.07.2026 r.) podał: (…) w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego wnoszę o:

1. umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na jego bezprzedmiotowość, zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na zmianę spornych postanowień SWZ
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;
3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści SW Z, w tym dokonanych zmian – na fakt aktualnej treści i zakresu opisu sposobu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (…)
5. Wykonawca w odwołaniu postawił zarzuty względem niektórych postanowień dotyczących opisu sposobu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wnosił w konsekwencji o wykreślenie tych postanowień. Zakres wniosku Odwołującego, dotyczył następujących postanowień SWZ: a.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału. b.W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów. c.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału. d.W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z musi być spełniony w całości przynajmniej przez jeden z tych podmiotów.
6. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił zarzutu odwołania, ale dokonał w dniu 16.07.2026 r. zmian w treści spornego opisu sposobu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
7. Wobec tego, w zakresie objętym odwołaniem Zamawiający wskazuje, że sporna treść tych postanowień otrzymała brzmienie: a.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden lub dwóch z Wykonawców łącznie, potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału, z zastrzeżeniem, że wykazane projekty nie mogą się powtarzać. b.W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z może być spełniony łącznie przez Wykonawcę oraz maksymalnie jeden podmiot udostępniający zasoby. c.W przypadku, gdy Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie polegać będą na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.1. SW Z może być spełniony łącznie przez jednego spośród Wykonawców występujących wspólnie oraz maksymalnie jeden podmiot udostępniający zasoby. d.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt
8. 1.1.4.2.1. SW Z zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden lub dwóch z Wykonawców łącznie potwierdzi w całości spełnienie przedmiotowego warunku udziału, z zastrzeżeniem, że wykazane projekty nie mogą się powtarzać. e.W przypadku, gdy Wykonawca polegać będzie na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby, warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z może być spełniony łącznie przez Wykonawcę oraz maksymalnie jeden podmiot udostępniający zasoby. f.W przypadku, gdy Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienia polegać będą na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotów udostępniających zasoby warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2.1. SW Z może być spełniony łącznie przez jednego spośród Wykonawców występujących wspólnie oraz maksymalnie jeden podmiot udostępniający zasoby.
9. Zamawiający wskazuje, że ma określone wymaganie, związane ze specyfiką swojej organizacji oraz skalą realizacji zamówienia, w tym jego wdrożenia.
10. Kierunkowo jednak Zamawiający podnosi, iż, mimo że nie mógł uczynić zadość wnioskom odwołania, to kierunkowe zmiany wychodzą naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego.
11. Co więcej, skoro przedmiotowe postanowienia, objęte odwołaniem, zostały zmienione, to nie ma już substratu zaskarżenia. Tym samym rozpatrywania merytorycznie odwołania jest bezprzedmiotowe i postępowanie odwoławcze winno być umorzone. Istota zarzutów skorelowana była na wymogi związane z jednym podmiotem, czego już aktualnie nie ma.
12. Niezależnie jednak od powyższej kwestii Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania nie są zasadne. Zamawiający nie może dopuścić do Postępowania wykonawców, którzy będą próbować wykazać spełnienie warunków Postępowania za pomocą jakichś małych realizacji, wykonywanych przed większą liczbę podmiotów. Takie możliwości nie wpisują się w zasady z art. 112 PZP. To, że warunki mają był proporcjonalne, nie oznacza, że Zamawiający ma dopuszczać wszystkie podmioty, które w ułamkowym zakresie realizowały podobne zamówienia.
13. Zamawiający jest dużym podmiotem i o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa kraju. Nie może zatem ryzykować i dopuszczać podmioty, czy też grupę podmiotów, które mogą nie podołać realizacji zamówienia lub mogą mieć z tym problemy z uwagi na brak doświadczenia z wdrożeniami systemu w dużych i bardziej skomplikowanych projektach informatycznych. Intencją Zamawiającego jest przede wszystkim zabezpieczenie jakiejkolwiek porównywalności doświadczenia Wykonawcy we współpracy z tak dużym podmiotem jak Zamawiający.
14. Istotnym jest, żeby realizacja zamówienia, czyli migracja, odbywała się przy zachowaniu pełnej spójności i funkcjonalności między poszczególnymi modułami istniejącymi na wszystkich ich łączeniach. Ważnym jest też zachowanie odpowiedniego przepływu danych w realizowanych transakcjach przede wszystkim tzw. crossmodułowych.
15. Zamawiający zatem stwierdził, że w kontekście zakresu niniejszego zamówienia, legitymowanie się doświadczeniem przy mniejszych wdrożeniach, nie jest ani proporcjonalne w rozumieniu art. 112 PZP, ani nie zapewnia bezpieczeństwa w realizacji zadań Zamawiającego. Podmioty z mniejszymi doświadczeniami nie dają rękojmi należytości realizacji zamówienia.
16. Zamawiający podtrzymuje wymagania zwracając uwagę na postanowienia SW Z w pkt 4.1.1.4.1.1. – 3., w którym jest mowa o dopuszczeniu zastąpienia każdego z dwóch wymaganych zamówień dwoma mniejszymi zamówieniami, co łącznie pozwala na spełnienie warunku przez Wykonawcę przy zrealizowanych czterech projektach. (…) Do odpowiedzi załączył Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 16 lipca 2026 r., pod numerem 491025-2026.

Odwołujący Hicron w piśmie procesowym z 24.07.2026 r. podał: (…) składam dodatkowe stanowisko Odwołującego. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 16 lipca br. poinformował, że dokonał zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. Wprowadzona zmiana w całości pokrywa się z oczekiwaniami Odwołującego (otwiera postępowanie na konkurencyjność w zakresie kwestionowanych przez nas postanowień). Tym samym w naszej ocenie mamy do czynienia z uwzględnieniem odwołania (zgodność działania Zamawiającego ze zmodyfikowanymi żądaniami Odwołującego). Ponadto co równie istotne, zmiana SW Z oznacza, że nie istnieje obecnie substrat zaskarżenia. Kwestionowane przez nas postanowienia zostały usunięte z treści dokumentów zamówienia. Zarazem zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Postępowanie podlega umorzeniu.

Tak też w orzecznictwie: •Zamawiający sprawił, że zniesiony został substrat zaskarżenia w niniejszej sprawie. Zatem nie istnieje już czynność, co do której Odwołujący podniósł zarzuty w odwołaniu. (…) Od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań wykonawcom biorącym udział w przetargu, w tym wykonawcy SPD będą przysługiwały nowe środki ochrony prawnej. •Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz

unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia (…) W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. •W ramach interpretacji art. 568 pkt 2 PZP, jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynność. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp (uwzględnienie odwołania) oraz art. 568 pkt 2 Pzp (brak substratu zaskarżenia) zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Wnosimy o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy oraz umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Postępowanie odwoławcze w tej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;” Izba przede wszystkim miała na uwadze argumentację Zamawiającego według odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca 2026 i dokumenty przesłane przez Zamawiającego do akt tej sprawy Zgodnie z tą argumentacją i dokumentami Zamawiający w dniu 16.07. 2026 r. dokonał zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. Jednocześnie w piśmie z 24.07. 2026 r. Odwołujący oświadczył, że (…) wprowadzona zmiana w całości pokrywa się z oczekiwaniami Odwołującego (otwiera postępowanie na konkurencyjność w zakresie kwestionowanych przez nas postanowień). Tym samym w naszej ocenie mamy do czynienia z uwzględnieniem odwołania (zgodność działania Zamawiającego ze zmodyfikowanymi żądaniami Odwołującego). Ponadto co równie istotne, zmiana SW Z oznacza, że nie istnieje obecnie substrat zaskarżenia. Kwestionowane przez nas postanowienia zostały usunięte z treści dokumentów zamówienia. (…) Wskazał również, że (…. zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”.

Niewątpliwie wobec tych ustaleń nastąpiło wyeliminowanie z obrotu prawnego czynności, którym Odwołujący w odwołaniu z 29.06. 2026 r. zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Pzp i o których zmianę wnosił wykonawca. Zatem dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów stało się zbędne.

Tym samym umorzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie nastąpiło na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

……………………………..