Wyrok KIO 2721/10 z 30 grudnia 2010

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi wywozu stałych odpadów z terenów cmentarzy komunalnych m. st.

Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr S172 263456 z dnia 04.09.2010r.

Zamawiający w dniu 9 grudnia 2010 roku przekazał Wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.

Sygn. akt

KIO 2721/10

Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 26 ust. 4. w związku z art. 26 ust. 3 PZP poprzez uznanie złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę, tj. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. stanowiących powtórne uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także naruszenie art. 24 ust. ust. 2 pkt 4) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, tj. Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. na skutek nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 5) PZP. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. z postępowania, odrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zgodnie z pkt 10.4 SIWZ Wykonawcy, w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu- posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia, byli zobowiązani do wykazania, iż wykonali co najmniej 2 usługi analogiczne do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda.

Wezwany przez Zamawiającego Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie uzupełnienie dokumentów w zakresie powyższego warunku.

W dniu 2 listopada 2010 r. Wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ Wojciech Byśkiniewicz wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wskazując na fakt, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w 3

Pruszkowie sp. z o.o. wskazał usługi i przedstawił referencje dotyczące jednej tylko usługi wykonywanej na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r.; załączone dwie referencje dotyczą jednej usługi wykonywanej na podstawie tej samej umowy.

Odwołujący – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o. przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - BYŚ Wojciech Byśkiniewicz.

W wyroku (sygn. akt KIO 2382/10) z dnia 17 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała ponowne badanie i ocenę złożonych ofert. w szczególności zobowiązała Zamawiającego do wezwania Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z

o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie złożonych dokumentów, w szczególności potwierdzenia, iż wykazane na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. usługi mają charakter odrębny, niezależny.

Zamawiający, wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wezwał Wykonawcę Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie jednoznacznego potwierdzenia charakteru usług wykazanych na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. stwierdził, iż działał uznając, że wyczerpuje oczekiwania Zamawiającego. Ponadto, dokonał powtórnego uzupełnienia dokumentów poprzez wskazanie 2 dodatkowych usług mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu wraz z załączeniem referencji.

Zdaniem Odwołującego, Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. próbował dokonać, na potrzeby niniejszego zamówienia, sztucznego podziału na części jednorodnej usługi świadczonej w okresie 36 m-cy, dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie.

Odwołujący na potwierdzenie powyższej tezy przedstawił treść ogłoszenia o zamówieniu nr 2008/S 122-163595, w wyniku przeprowadzenia którego zawarta została umowa 82/2008 z 23 września 2008 r. z którego, w jego ocenie niezbicie wynika, iż Miejski Zakład Ubezpieczeń w Pruszkowie sp. z o.o. nie tylko nie mógł potwierdzić, iż usługi o których mowa w referencjach z dnia 30.04.2009 r. oraz z dnia 19.10.2010 r. mają charakter odrębny, niezależny, ale jednocześnie Wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ, dot. Części I zamówienia, tj. wykazania wykonania 2 analogicznych usług do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda.

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., podniosło także, iż czynności Zamawiającego rażąco naruszają postanowienia art. 26 ust. 3 PZP. Artykuł ten 4

pozwala na jednokrotne uzupełnienie złożonych dokumentów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. z dnia 30 listopada 2010 r. zezwolił na dwukrotne uzupełnienie dokumentów w postępowaniu, co pozwoliło na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący w niniejszym postępowaniu zwrócił uwagę na fakt, że referencje wystawione w dniu 30.04.2009 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość wykonanych prac w roku 2008 wyniosła 1 152 494.82 zł brutto". Stoją one w sprzeczności z oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. złożonym w załączniku nr 4A do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym usługi o wartości 1 152 494.82 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie w okresie od 23.09.08r do 30.04.09. Podobnie, referencje wystawione w dniu 19.10.2010 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość wykonanych prac w roku 2009 wyniosła 1 427 713.63 zł brutto". Pozostają one w sprzeczności z oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w załączniku nr 4A do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym usługi o wartości 1 1 427 713.63 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie w okresie od 01.05.09r do 30.04.10r.”

Do niniejszego postępowania zgłosił przestąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2010 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym uwzględnił w całości odwołania wniesione przez Wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w dniu 24 grudnia 2010 r. zgłosił sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego w całości zarzutów Wykonawcy Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia 5

mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z artykułem 26 ust. 3 wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jest jedynie jednokrotnie w toku całego postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w dniu 15 października 2010 r. Tym samym nie jest możliwe ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia tych dokumentów. Jednocześnie Izba podkreśla, że uzupełnienie dokumentów - potwierdzających spełnianie warunków w postępowaniu możliwe jest na wezwanie Zamawiającego. Tym samym bezskuteczne jest złożenie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jest to ponowne uzupełnienie dokumentów, które już raz były uzupełniane. Czynność uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie może być jednokrotna i nie może być powtórzona.

Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie zajmowała stanowisko ww. zakresie, stwierdzając m. in. w wyroku z dnia 6 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2098/10), iż „(…) nadużyciem prawa, wynikającego z art. 26 ust. 3 lub ust.4 ustawy PZP jest kilkakrotne powtarzanie wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w tym samym zakresie w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji może to powodować bowiem naruszenie naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, wezwanie z dnia 3 września 2010 r. do złożenia wyjaśnień (oświadczenia) co do zakresu wykonanych prac, stanowiło de facto ponowne wezwanie do złożenia (uzupełnienia) przez wykonawcę jeszcze jednego oświadczenia co do zakresu zrealizowanych prac".

Izba zauważa także, że w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy Przystępujący potwierdził, że złożone przez niego referencje dotyczyły jednej i tej samej usługi.

Przystępujący oświadczył, iż obydwie złożone niniejszym postępowaniu referencje dotyczyły jednej usługi (wykonywanej w ramach jednej umowy), zaś rozdzielenie tych dwóch referencji wynikało wyłącznie z potrzeby uzyskania referencji przed zakończeniem realizacji całej usługi. Tym samym Przystępujący nie spełnił wymogów SIWZ, gdyż Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby Wykonawcy legitymowali się wykonaniem co najmniej dwóch usług. Przystępujący przyznał zatem, że nie jest prawdą, iż usługi realizowane na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. mają charakter odrębny, niezależny. Co więcej Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w piśmie wyjaśniającym z dnia 29 listopada 2010 roku nie zapisał, iż usługi określone w referencjach (na podstawie ww. umowy) są analogiczne do tych, które stanowią przedmiot zamówienia, a 6

jedynie są powiązane. Rozbieżności zaś w zakresie brzmienia oświadczeń wystawiającego i otrzymującego referencje, na które powołał się Odwołujący, dodatkowo potwierdzają ww. wątpliwości.

Zatem, w świetle powyższego, Zamawiający wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego braku doświadczenia i wiedzy określonego w 10. 4 SIWZ powinien był wykluczyć Wykonawcę, a następnie odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sygn. akt

KIO 2728/10

Z powyżej wskazanym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się również Odwołujący Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wojciech

Byśkiniewicz „Byś" (Odwołujący) i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W odwołaniu podniósł, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Ustawy PZP dokonał wyboru ofert w przedmiotowej części, naruszając zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwą konkurencję. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3, PZP poprzez uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. dotyczących złożonych wyjaśnień elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny, art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez niewykluczenie z postępowania firm Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., pomimo iż wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez firmy MZO w Pruszkowie sp. z o.o i MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o pomimo iż wykonawcy ci powinien zostać wykluczony z postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., pomimo iż zawierają rażąco niską cenę.

7

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odtajnienie treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień i dokonanie powtórnej oceny ofert.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa:

W dniu 26 listopada 2010 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010r. (sygn. akt KIO 2382/10), skierował do Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. pismo, w którym wezwał Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.

Następnie w dniu 1 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów cen jednostkowych we wszystkich pozycjach wymienionych w kosztorysie ofertowym, złożonym w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia, informując jednocześnie, że przedstawiona kalkulacja powinna potwierdzać, że zadeklarowana w ofercie cena jednostkowa netto została skalkulowana właściwie i nie nosi znamion rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r., zaś Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.

Warszawie sp. z o.o. - w piśmie z dnia 3 grudnia 2010 r. Obaj wykonawcy zastrzegli, iż informacje zawarte w przedstawionych przez nich pismach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym dodatkowo Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. poinformował, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią również informacje zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.

Zamawiający poinformował obu wykonawców o ujawnieniu części informacji. Obaj wykonawcy nie złożyli zastrzeżeń w tym zakresie.

Odwołujący wskazywał na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Odwołujący podkreślał, iż powyższy przepis nie oznacza dla wykonawcy, iż może zastrzec

każdą informację. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Powyższy przepis nie oznacza także, iż Zamawiający zobowiązany jest bezkrytycznie dostosować się do dyspozycji wykonawcy. Odwołujący wskazywał także na 8

uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zgodnie z którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada skuteczność oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Z powyższego, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wynika, iż Zamawiający zobowiązany jest do zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty, a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części oferty.

Odwołujący argumentował także, iż przedsiębiorca utajniający określone informacje w swojej ofercie musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, iż zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaistnienie ww. okoliczności nie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący stwierdził, iż w dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia, w tym czy zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty.

Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podkreśli, iż nie miał możliwości zapoznania się pełną treścią wyjaśnień obu wykonawców, jednakże w jego ocenie również z niekompletnych informacji wynika, że podnoszone przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu argumenty są nadal zasadne.

Odwołujący wskazał, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przyjął w kalkulacji, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę wynosi 7 ton. Zaś Zamawiający w SIWZ dopuścił do realizacji zamówienia samochody o masie całkowitej 12000 kg z urządzeniami zgniatającymi (śmieciarką). Z uwagi na fakt iż samochody poruszają się po alejkach, ciągach pieszych - takie samochody mają ładowność około 3 tony. Powoduje to, iż koszt kursu na 1 tonę wzrasta o ponad 100 % w stosunku do kosztu założonego przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Pruszków.

Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w kalkulacji nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników, na które zakończył w ostatnim czasie 9

postępowanie przetargowe. Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie uwzględnił kosztów zbiórki odpadów na terenie cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników wg. wymogów siwz, a także nie uwzględnił kosztów odbioru odpadów w kontenerach KP-7 podstawianych w okresach świąt, które również rozliczane są wg. tej samej stawki co pojemniki 1100 I, tj.

198,00 zł/tonę. Biorąc pod uwagę iż odpady w kontenerach KP-7 są bardzo lekkie (Odwołujący wykonuje obecnie zamówienie) i ich waga wynosi około 300 kg to wynagrodzenie jakie otrzyma wykonawca za opróżnienie 1 szt. kontenera KP-7 (60,00 zł) nie pokryje nawet kosztów transportu.

Odwołujący wskazywał także, iż należało „uwzględnić koszt opłaty marszałkowskiej za składowanie odpadów na wysypisku w najwyższej stawce tj. 104,20 zł zgodnie z artykułem 280 ustawy Prawo ochrony środowiska, który mówi, o tym, że jeżeli składowane odpady ulegają zmieszaniu to do określenia opłaty za korzystanie ze środowiska (opłaty marszałkowskiej) przyjmuje się odpad, za który opłata marszałkowska jest najwyższa, w tym

przypadku 20 02 01- 104,20 zł. Odpady odbierane z terenu w ilości 4 770 ton stanowią odpady zmieszane z grupy 20 02, na którą składają się szczegółowo następujące kody odpadów 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Fakt, iż w jednym pojemniku znajdować się będą wszystkie odpady z grupy 20 potwierdził również Zamawiający w wyjaśnieniach i posiadanych przez Zamawiającego badaniach morfologii odpadów pochodzących z cmentarza”.

W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, iż w części kalkulacji, która jest jawna, Wykonawca ten powołał się na prowadzenie odzysku – „co zgodnie z decyzją wydaną z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wydaną przez Prezydenta m. st. Warszawy na zbieranie odpadów z terenu Warszawy, w tym również z Cmentarza Północnego, jest niezgodne, gdyż decyzja określa wyraź w punkcie „F" sposób postępowania z odpadami. Z Załączonych decyzji wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, iż MPO nie może prowadzić odzysku dla wszystkich kodów odpadów z grupy 20 02, które znajdą się w 600 pojemnikach podstawionych do obsługi cmentarza. Odbierane odpady z terenu cmentarza będą w 99 % odpadami zmieszanymi, na które składać się będą odpady o kodach 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Wykonawca MPO nie posiada w załączonych decyzjach wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach możliwości odzysku wszystkich trzech kodów odpadów składających się na grupę 20 02.

Odpad o kodzie 20 02 03 kierowany jest bezpośrednio na wysypisko w Lubna I oraz do Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Gwarków w Warszawie, gdzie płaci ponad 250 zł za 1 tonę tego odpadu. W związku z powyższym MPO powinien w swojej kalkulacji uwzględnić koszty opłaty marszałkowskiej w najwyższej stawce tj 104,20 10

oraz koszty jakie będzie ponosił na rzecz Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych.”

1. Z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodniania iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący argumentował, iż „rolą Wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień jakie to okoliczności wpłynęły na to że cena nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest rażąco niska. Skoro wykonawcy zgodzili się na takie domniemanie (nie kwestionując wezwania do wyjaśnień) to ich zadaniem było udowodnienie, że cena nie jest rażąco niska.

Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r, sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać / omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, takie jak przykładowo koszt osób wykonujących czynności składające się na zamówienie organizację biura, koszty biurowo -administracyjne, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marzę wykonawcy ".

W ocenie Odwołującego obaj wykonawcy nie obalili domniemania, że cena przez nich zaoferowana jest rażąco niska a tym samym Zamawiający powinien te oferty odrzucić.

Zarzut w zakresie podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania:

Odwołujący wykazywał, iż w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach, zarówno Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., jak i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. podali informacje dotyczące kalkulacji które są nieprawdziwe, a tym samym mają istotny wpływ na wynik postępowania.

W w odwołaniu zwrócił uwagę, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w kalkulacji przyjął, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę to 7 ton. W ocenie Odwołującego kalkulacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ w treści SIWZ Zamawiający dopuścił samochody o masie całkowitej 12000 kg z urządzeniami zgniatającymi (śmieciarką). Samochody takie mają ładowność 3 tony. Zaś pojazdy o

ładowności 7 ton, jakie wskazywał Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., nie istnieją.

11

Odwołujący wskazywał także, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie uwzględnił w ofercie kosztów zakupu pojemników, na które, zgodnie z wiedzą Odwołującego, zakończył w ostatnim czasie postępowanie przetargowe.

Odwołujący podnosił, iż wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość opłaty marszałkowskiej w wysokości 104,20 zł.

W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.

Odwołujący w ujawnionej części kalkulacji pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość opłaty marszałkowskiej w stawce 104,20 zł, które również mają zasadniczy wpływ na wysokość kalkulacji.

Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż obydwaj wykonawcy powoływali się na prowadzenie odzysku odpadów, którego nie mogą wykonywać dla odpadów zbieranych z terenu cmentarza z grupy 20 02, gdyż posiadane przez nich decyzje nie uprawniają ich do tych czynności. W związku z tym twierdzenie o prowadzenie odzysku dla wszystkich odpadów z grupy 20 02 jest nieprawdziwe, gdyż posiadane decyzje nie uprawniają wykonawców do dokonywania tych czynności.

Odwołujący przywoływał treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że Zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W niniejszym postępowaniu przystąpienie zgłosili wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.

Warszawie sp. z o.o.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Z uwagi na fakt, iż zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 został podniesiony przez Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2382/10 a także z uwagi na fakt, iż 12

Odwołujący wycofał w trakcie posiedzenia zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, Izba nie rozpatrywała powyższych zarzutów na rozprawie.

Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszym postępowaniu uprawniona była czynność Zamawiającego w zakresie utajnienia czynności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pozostawił utajnioną część informacji, które Wykonawcy zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane bowiem przez Wykonawców informacje, co do których zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Mają zatem wartość gospodarczą. Ponadto skład orzekający podziela dotychczasowe stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO/UZP 6/10 z dnia 01 marca 2010r.

„elementy ceny i sposób jej budowania stanowi informacje, które - odczytywane łącznie spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu skalkulowania ceny, które pozwalają na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne konkurowanie na danym rynku". Cena, stanowiąca efekt takiej kalkulacji, pozostała w postępowaniu o udzielenie Zamówienia jawna, a zatem nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art.

86 ust. 4 PZP.

Nieuzasadniony jest także zarzut, iż Zamawiający nie dokonywał badania, czy zachodzą inne przesłanki utajnienia informacji przekazanych przez Wykonawców. Przede wszystkim fakt, iż Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych przez Wykonawców wyjaśnień, z uwagi chociażby na fakt, iż są one powszechnie dostępne oraz poinformował Wykonawców, że część przedłożonych przez nich wyjaśnień stanowią informacje publicznie dostępne lub już ujawnione w ofercie lub dotychczasowej, jawnej korespondencji, zatem nie mogą zostać utajnione, świadczy o fakcie, iż Zamawiający dokonywał czynności sprawdzenia wskazanych informacji w zakresie prawidłowości poddania tych informacji utajnieniu.

Stwierdzić ponadto należy, że dokument, w którym zastrzeżono informacje stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa złożony został dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowił więc części oferty w chwili jej złożenia.

Ponieważ dokument ten został złożony w toku postępowania po złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie jego treści jako tajemnice przedsiębiorstwa w chwili złożenia oferty. W tej bowiem chwili dokument ten jeszcze nie istniał. Dlatego Izba za prawidłowe uznała zastrzeżenie wyjaśnień Wykonawców jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.

13

Izba nie uznała za uzasadnione zarzuty w zakresie złożenia w przedłożonych wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, w szczególności na wysokość ceny zawartej w ofercie złożonej przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy dysponowali samochodami o ciężarze całkowitym do 12000 kg do wywozu odpadów stałych wyposażonych w urządzenia zgniatające, z uwagi na fakt, iż samochody te poruszają się po alejkach, ciągach pieszych. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. złożył ofertę, z której wynika, iż wymaganymi samochodami dysponuje. Zamawiający nie wskazał, że są to jedyne pojazdy za pomocą których realizowane będzie zamówienie.

Wymóg posiadania pojazdów o ciężarze całkowitym był postawiony w odniesieniu do pojazdów poruszających się po alejkach pieszych. Co więcej, z treści załączonego dokumentu - zestawienie wywozu nieczystości stałych za rok 2009/2010 wynika, iż średni wywóz nieczystości wynosi około 3 ton (najczęściej poniżej tej wartości). Ponadto, na co wskazywał Zamawiający, Odwołujący (który dotychczas realizował zamówienie na rzecz Zamawiającego, realizował zamówienie, wywożąc jednorazowo odpady cięższe niż 3 tony, co potwierdza, iż istnieją samochody zdolne realizować jednorazowo wywóz odpadów o ciężarze ponad 3 tony.

W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. „nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników na zbieranie odpadów, kosztów zbiórki odpadów na terenie cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników według wymagań SIWZ" - Zamawiający nie wymagał w treści SIWZ wykazywania w odrębnej pozycji kosztów – kalkulacji w zakresie ww. pojemników lub usług. Cena oferty jest bowiem ceną ryczałtową. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przedstawił zatem cenę ogólną za wykonywanie usługi. Wobec powyższego nie ma podstawy do uznania, iż cena ta nie zawiera wskazanych przez Odwołującego elementów.

Ponadto, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, Przystępujący – Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zaoferował w ofercie pojemniki w kolorze srebrnym w ilości 600 sztuk, zaś przedmiotem przetargu, o którym wspomina Odwołujący w odwołaniu, było 600 sztuk pojemników w kolorze zielonym. Fakt ten świadczy, iż nie ma racji Odwołujący, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie ujął w swojej ofercie kosztów zakupu pojemników, gdyż dopiero w ostatnim czasie przeprowadził postępowanie przetargowe na dostawę tych pojemników. Powyższy fakt uprawdopodabnia, iż pojemniki stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia są to inne pojemniki niż te, które były przedmiotem postępowania przetargowego, na które powołał się Odwołujący. Zatem nie potwierdził się zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania jak również nieuwzględnienia ww. pojemników w ofercie, co miało wpływ lub skutek w postaci rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie. Cena w niniejszym 14

postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Zatem Zamawiający brał pod uwagę ogólną cenę oferty.

Izba przyjęła także wyjaśnienia złożone przez Wykonawców Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.

Warszawie sp. z o.o., zgodnie z którymi odbierane z pojemnika odpady oznaczane są kodem sześciocyfrowym. Jest to przyjęte zgodnie z obowiązkiem prowadzenia ewidencji odpadów.

Przyjmuje się jeden kod sześciocyfrowy dla odpadów odbieranych z pojemnika, co przyznał także Odwołujący w trakcie rozprawy, wskazując, iż ewidencjonuje odpady według stawki objętej kodem 200201 (dla potrzeb ewidencji przyjmuje się kod odpadu, za który opłata marszałkowska jest najwyższa). Potwierdził ten stan Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. wyjaśniając, iż odbiera odpady z grupy 20 02 pod kodem 20 02 01, który stanowi największy procent w strukturze odbieranego od Zamawiającego odpadu, i na którego zagospodarowanie we własnej instalacji posiada decyzję na odzysk. Odwołujący przyznał, iż Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. posiada decyzję nr 370/OŚ uprawniającą tego Wykonawcę do prowadzenia odzysku w zakresie grupy oznaczonej kodem 200201.

W procesie dalszego postępowania z odpadem 20 02 01 następuje oddzielenie elementów ferromagnetycznych na oddzielaczach elektromagnetycznych. Z pozostałego odpadu w dalszym procesie powstaje kompost oraz pozostały balast (kwalifikowany w grupie 19). Zastosowanie powyższej metody umożliwia odzysk, w procencie, na który zezwala charakterystyka odpadu, a także powala to zmniejszyć koszty wynikające z obowiązku odprowadzenia opłat za korzystanie ze środowiska – tzw. opłaty marszałkowskiej. Wykonawca bowiem nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł pobieraną w przypadku, gdyby odpad został w całości przekazany do utylizacji, lecz opłatę znacznie niższą pobieraną od balastu powstałego (po) w procesie poddania odpadów odzyskowi.

Zatem, w świetle powyższego należy stwierdzić, iż Wykonawcy – Przystępujący w niniejszym postępowaniu posiadają uprawnienia do prowadzenia odzysku odpadów; wykonawcy bowiem sami określają kod sześciocyfrowy odpadów zbieranych z terenów cmentarza, zatem nie jest prawdziwy zarzut, że posiadane przez tych Wykonawców decyzje nie uprawniają ich do prowadzenia postępowania w zakresie odzysku odpadów. Nie potwierdził się także zarzut, jakoby Wykonawcy nie uwzględnili wysokości opłaty marszałkowskiej w swojej ofercie. Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami opłaty w tym zakresie są niższe.

Zatem nie jest więc uprawniony zarzut Odwołującego, że Wykonawcy Przystępujący nie przedstawili obiektywnych czynników wpływających na wysokość zaoferowanych cen. Właśnie te wyjaśnienia wskazały m.in. na różnicę pomiędzy opłatami ponoszonymi przez Wykonawców Przystępujących a Odwołującym. Co więcej, ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (okoliczność ta w 15

niniejszym postępowaniu nie miała miejsca) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy przedstawili (na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych) wyjaśnienia, które wyjaśniają różnice pomiędzy cenami zawartymi w ofertach Przystępujących a ceną zawartą w ofercie Odwołującego, wyjaśnienia, dotyczą elementów które odnoszą się do elementów kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych czynników, a zatem mają wpływ na wysokość zawartej w ofercie ceny oraz wyjaśnienia, które, w szczególności w świetle powyższych wyjaśnień i ustalonych faktów, nie potwierdzają, aby wykonanie zamówienia za wskazane przez Przystępujących ceny było niemożliwe do zrealizowania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… 17