Wyrok KIO 2671/24 z 23 sierpnia 2024

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje centralnemu zamawiającemu – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Sokołowie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego – Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Sokołowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – Lyreco Polska Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Sokołowie na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty ww. wykonawcy, poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………………..

Sygn. akt

KIO 2671/24

U z asadnie nie Centralny Zamawiający Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Dostawa papieru w formacie A3, A4 i A5 w różnej gramaturze, dalej:

„Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 23 lutego 2024 r. pod numerem 113486-2024. w W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A. (dalej jako „Lyreco”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lyreco w sytuacji, gdy: - oferta Lyreco zawiera rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia a wykonawca Lyreco wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał i nie udowodnił, aby cena jaką zaoferował w postępowaniu nie była rażąco niska.

Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu przy odrzuceniu oferty Lyreco, w
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem VI. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA I TERMIN W YKONANIA, przedmiotem zamówienia jest dostawa papieru w formacie A3, A4 i A5 w różnej gramaturze dla Jednostek Administracji Państwowej wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z, który stanowi odrębny plik w formacie Excel. W Załączniku nr 1 do SW Z wyszczególniono zapotrzebowanie ilościowe papieru dla każdej Jednostki Administracji Państwowej objętej zamówieniem oraz miejsca dostaw papieru.

Szczegółowy wykaz i opis wymagań dotyczących papieru został określony w Załączniku nr 2​ do SWZ stanowiącym Formularz asortymentowo–cenowy. Ilości papieru zawarte ​ Formularzu asortymentowo-cenowym stanowią sumę ilości papieru dla poszczególnych Jednostek Administracji w Państwowej objętych zamówieniem.

Zamawiający wymagał, by w Formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, w kolumnie nr 6 dla każdej pozycji wpisana została nazwa handlowa, producent, oznaczenie zaoferowanego papieru.

Zamawiający wymagał, by Wykonawca w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania lub cechy, złożył wraz z ofertą dokument (kartę katalogową produktu lub specyfikację produktu lub oświadczenie producenta lub oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta), potwierdzający spełnianie przez każdy zaoferowany produkt wszystkich parametrów określonych w kolumnie nr 3 Formularza asortymentowo-cenowego.

Szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 3 do SW Z stanowiącym Projektowane postanowienia umowy: Dostawy papieru będą odbywać się sukcesywnie w okresie obowiązywania umowy, w zależności od zgłaszanych potrzeb Jednostek. Każda Jednostka może składać zamówienia niezależnie od innych Jednostek. ​W ciągu miesiąca przewiduje się nie więcej niż cztery dostawy dla każdej Jednostki i każdej jej delegatury/jednostki podległej oddzielnie, przy założeniu, że zakres jednego zamówienia cząstkowego nie będzie mniejszy niż 10 ryz (lub odpowiednio opakowań) wszystkich zamawianych pozycji w jednym zamówieniu.

Zamawiający przewidział prawo opcji na wskazanych niżej zasadach:

1. Każda Jednostka w czasie obowiązywania umowy będzie mogła zakupić dodatkową ilość papieru określonego w Formularzu asortymentowo-cenowym, w tym również papier, na który pierwotnie nie składała zapotrzebowania. Dodatkowy zakup nie może przekroczyć 30% ogólnej ilości papieru określonej w zapotrzebowaniu danej Jednostki. Wykorzystanie prawa opcji nie jest obowiązkowe. W przypadku nie skorzystania przez Jednostkę z prawa opcji, Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.
2. Każda Jednostka w czasie obowiązywania umowy będzie mogła zakupić mniejszą ilość danego rodzaju (formatu) papieru niż ilość określona w zapotrzebowaniu wskazanym ​ Załączniku nr 1 do SW Z. Ilość, o jaką pomniejszony może być zakup papieru nie może przekroczyć 30% ogólnej ilości w papieru określonej w zapotrzebowaniu danej Jednostki. Wykonawcy nie przysługuje prawo roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnych ilości zapotrzebowania na dany rodzaj (format) papieru określonego w Załączniku nr 1 do SWZ.

Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone w oparciu o zapotrzebowanie określone ​ Załączniku nr 1 do SW Z i cenę jednostkową brutto zaoferowaną w Formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym w Załącznik nr 2 do SW Z. Ceny jednostkowe określone w ofercie złożonej przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania będą obowiązywać także w przypadku dostawy realizowanej w ramach prawa opcji.

Zamawiający wymaga by w ramach wynagrodzenia określonego w ofercie Wykonawca zapewnił transport i rozładunek zamówionego papieru do miejsc dostaw wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia dostarczonego papieru do pomieszczenia wskazanego przez upoważnionych pracowników danej Jednostki i jej delegatur/jednostek podległych.

Termin każdorazowej dostawy cząstkowej, określony będzie w złożonej ofercie, przy założeniu że nie może być dłuższy niż 6 dni roboczych, licząc od dnia złożenia zamówienia przez Jednostkę przekazanego Wykonawcy za pośrednictwem e-maila. Przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy.

Dostawy będą realizowane w godzinach 8:00 – 14:00.

Wynagrodzenie umowne ma charakter obmiarowy – zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z –Projektowane postanowienia umowy: § 3 Wynagrodzenie za wykonanie umowy

1. Maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu umowy wynosić będzie …………. zł netto (słownie: …………………………. zł netto), ………………………. zł brutto (słownie: ……………………… zł brutto), w tym …….. % VAT.
2. Za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie stanowiące iloczyn cen jednostkowych podanych w Formularzu asortymentowo- cenowym i ilości dostarczonego papieru, odebranego zgodnie z postanowieniami umowy.
3. Ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Formularzu asortymentowo -cenowym obowiązują w okresie trwania niniejszej umowy i nie będą podlegały zmianom, z​ zastrzeżeniem postanowień § 8.
4. Maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy brutto, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty jakie powstaną w związku z wykonaniem umowy, w tym ubezpieczenie, koszty transportu, załadunku i rozładunku.
5. W ramach maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy brutto, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia dostarczonego papieru do pomieszczeń wskazanych przez osoby wyznaczone do nadzoru nad umową po stronie Jednostki.
6. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Jednostki jakichkolwiek dodatkowych kosztów, opłat i​ 6 podatków poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z udostępnioną korespondencją – Zamawiający skierował ​ dniu 16.04.2024 r. do wykonawcy Lyreco skonkretyzowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oferty, w którym wskazał:

Zaoferowana przez Wykonawcę całkowita cena oferty 9 440 158,26 zł brutto, jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. kwoty 14 711 763,16 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zwracam się o przedstawienie:

1. szczegółowego, merytorycznego i wiarygodnego wyjaśnienia potwierdzającego, że cena złożonej przez Wykonawcę oferty nie jest rażąco niska, w szczególności przedstawienia odpowiednio umotywowanych i przekonujących czynników mających wpływ ​na zaoferowaną cenę, 2)dowodów potwierdzających wyjaśnienia Wykonawcy, 3)kalkulacji ceny oferty, w szczególności w zakresie: (….)

Wyjaśnienie Wykonawcy musi również potwierdzać, że Wykonawca jest w stanie wykonać ze szczególną starannością przedmiot zamówienia oraz to że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o których mowa w Specyfikacji warunków zamówienia.

Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wykazaniu prawidłowości kalkulacji złożonej oferty, nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenie Wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze np. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, ceny materiałów, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia, zysk Wykonawcy.

Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia powyższych składników i​ wykazania indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować znacznie niższą cenę.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazani, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.

Niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawcy, Zamawiający potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowałby odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Odrzuceniu, jako oferta z​ rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferty Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ​ ofercie ceny lub kosztu. w

Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty do wykonawcy Lyreco wobec przekroczenia obligacyjnego wskaźnika ustawowego nie widząc podstaw do odstąpienia od tej czynności.

Treść wezwania wskazywała, poza przekroczeniem samego wskaźnika arytmetycznego, na wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości realizacji zamówienia na zaoferowaną cenę a jednocześnie zobowiązuje wykonawcę do wykazania i udowodnienia, że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazując na następujące obowiązki związane z procedurą wyjaśniającą (poza przywołaniem regulacji ustawy Pzp). Wezwanie kilkukrotnie podkreśla wymóg przedstawienia dowodów jako narzędzi i środków wykazania realności wyceny.

Wykonawca Lyreco nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.

Wykonawca Lyreco złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny jednak Zamawiający uznał, za złożonym z wyjaśnieniami uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, że w całym zakresie żądanej przez wykonawcę ochrony (właściwe wyliczenia ceny oraz dowody) zasługują w całości na ochronę, o której mowa w art. 18 ust 3 Pzp i nie udostępnił Odwołującemu tych załączników do wyjaśnień ceny.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca Lyreco złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego:

Ogólnikowe wyjaśnienia ceny w których treści wskazał, że załącza do nich właściwe wyliczenia i dowody w tym – plik: wyjasnienia_rnc_z_uzasadnieniem_zastrzezenia_tajemnicy_przedsiebiorstwa_1938182.pdf.

Dokument zawierał ogólnikowe stwierdzenia kwestionujące zasadność wezwania do wyjaśnień ceny.

Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawca Lyreco oferował asortyment wielu różnych producentów – w tym: MM Kwidzyń Sp. z o.o., Steinbeis Papier GmbH, Mondi, Papeteries de Clairefontaine, Argo S.A.

Jak wynika z odtajnionej przez Zamawiającego w wyniku wykonania orzeczenia Izby treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dowodami wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego następujące dokumenty:

1. Plik: „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - szczegółowe informacje cenowe.pdf” –dokument zawierający właściwe wyjaśnienia wyceny ofertowej
2. Plik: „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - tabela wyliczenia ceny oferty.pdf”
3. Plik: „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - tabela wyliczenia kosztów.pdf”
4. Plik: „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - oferta producenta MM Kwidzyn.pdf”
5. Plik: „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - oferta producenta Argo_poz.17.pdf”
6. Plik „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - oferta producenta Argo.msg” Treść wyjaśnień ceny zawierała (poza ofertami producentów papieru) wyłącznie wyliczenia kosztów w żaden sposób nie przedstawiając ich źródła i sposobu ustalenia i wyliczenia. ​W konsekwencji wyjaśnienia zawierały lakoniczny i nie poddający się w żaden sposób rzeczowej weryfikacji spis kosztów jakie wykonawca przewidział ponieść w celu realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego złożone wyliczenia zawierały w istocie próbę dostosowania kosztów do ceny ofertowej i stąd brak informacji w przedmiocie sposobu i podstaw wyliczenia poszczególnych kosztów i odniesienia do zakresu rzeczowego świadczeń w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Lyreco Odwołujący wskazał:

Wykonawca kwestionuje w istocie powód wezwania do wyjaśnień ceny oferty, przy czym nie wnosił w tym zakresie środków ochrony prawnej a zatem skoro wezwanie zostało przez Zamawiającego skierowane do wykonawcy pod rygorem odrzucenia oferty wobec zaistnienia wobec wykonawcy wskaźnika obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień uznać należy, że zgodnie z Pzp ciężar dowodu i wykazania, że cena nie jest rażąco niska leżał po stronie wezwanego.

Dalsza część wyjaśnień zawierała całkowite gołosłowne, blankietowe i bezwartościowe z​ punktu widzenia mocy dowodowej zapewnienia i deklaracje wykonawcy.

W odniesieniu do kosztów personelu wykonawca zapewnił wyłącznie, że takowy posiada i jest on wynagradzany zgodnie z przepisami o minimalnych wynagrodzeniu oraz wykonując obowiązki świadczy je w odniesieniu do różnych kontraktów.

Odnośnie deklaracji i zapewnień oraz ogólnej informacji o rzekomo relatywnie niskim obciążeniu aktualnego zamówienia kosztami personelu, wyjaśnienie zawiera w żaden sposób nie wyjaśnione informacje w przedmiocie przyjętych na potrzeby kalkulacji kosztów pracowniczych na poziomie całkowicie nierealnym – 38 godzin miesięcznie (zatem niecałe 2​ godziny dziennie/dzień roboczy).

W ocenie Odwołującego wskazany nakład kosztów pracowniczych poza tym, że nie został ​ żaden sposób wykazany (podstawy do jego ustalenia), to dodatkowo jest całkowicie nierealny mając na względzie w faktyczne obciążenie czasowe personelu wykonawcy, które jest rzeczywiście konieczne do uwzględnienia w celu obsługi i należytego wykonania kontraktu.

Odwołujący podkreślił, że ma pełną świadomość, jakie są to w rzeczywistości nakłady ​ związku z uprzednią realizacją tożsamego zamówienia na rzecz Zamawiającego - które szacuje na co najmniej 288 w 000 zł.

Odwołujący przedstawił tabelę w zakresie kosztów personelu wykonawcy Lyreco i wskazał, że skala i zakres jednego z największych i trudniejszych logistycznie kontraktów przy tak dużej ilości odbiorców powoduje, że przyjęcie na potrzeby kalkulacji kosztów procesu logistyki obsługi procesu dostaw na poziomie 0,51% jest całkowicie nierealne i nie może uwzględniać faktycznych kosztów. Zdaniem Odwołującego nie bez przyczyny wyliczenia ceny nie zawierają żadnych informacji w przedmiocie sposobu, w jaki ustalono powyższe założenia kosztowe bowiem gdyby zostały one zaprezentowane musiałyby potwierdzać całkowitą nierealność tych kalkulacji. O fakcie pominięcia kosztów osobowych w kalkulacji dobrze świadczy kolejna pozycja kalkulacji w zakresie kosztów transportu i paliwa papieru. Weryfikacja tras

dostaw oraz odległości przy uwzględnieniu centrów logistycznych, których adresy zostały wskazane ​ ramach wyjaśnień nie potwierdzają nawet pokrycia samych kosztów paliwa, które wynoszą co najmniej 443 152,32 zł i w nie może również uwzględniać kosztów kierowców szacowany na poziomie 553 209,93 zł.

Podobnie w zakresie kosztów pracowników magazynowych – wykonawca deklarował je ​ w zbiorczym koszcie jako łącznie z kosztami magazynowania.

Analogicznie bliżej nie wyjaśnione koszty dotyczyły wskazanych w wyjaśnieniach pozostałych kosztów Działów wspierających (Dział Zakupów, Dział Finansowy, dział Marketingu, Dział Jakości, Dział IT), dla których ogólnikowo wskazano, że wartość w pozycji pozostałe koszty Działów to koszty uśrednione wobec wszystkich projektów, związane z obsługą administracyjną projektu, a niski koszt całościowy obsługi zamówienia związany jest z​ wielością realizowanych przez Lyreco Polska S.A. projektów.

Podobnie w zakresie pozostałej argumentacji wykonawca podniósł, że posiada nowoczesny i​ zautomatyzowany magazyn, co pozwala na niemal bezobsługową realizację zamówień i​ przygotowanie transportów, co przekłada się na obniżenie jednostkowych kosztów przygotowania dostawy dla Klienta oraz koszty pracownicze minimalizowane do części etatu jednego pracownika w przypadku magazynów, wynagrodzenia za pracę są wyższe niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę określona w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, rozbudowana sieć klientów powoduje, że materiały po ich zamówieniu przez Zamawiającego powiązane są z innymi transportami, co obniża koszt dla odbiorcy.

Reasumując w ocenie Odwołującego koszty pracownicze zawarte w wyjaśnieniach Lyreco były całkowicie symboliczne i nie uwzględniały całkowitego zakresu rzeczowego czynności koniecznych do wykonania w ramach zamówienia a nadto w żaden konkretny sposób nie zostały omówione i wyjaśnione ani nie udowodnione.

W zakresie załącznika do wyjaśnień ceny – Tabela wyliczenia ceny oferty wykonawca ​ wyjaśnieniach odnośnie powyższego zestawienia tabelarycznego wskazał, że wartość oferty obejmuje całość kosztów w niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia, na które składają się ceny produktów oraz koszty logistyki związane z obsługą zamówienia, wartość obejmuje również marżę, na koszty zakupów wskazane w załączniku nr 2 obrazują całość obliczenia ceny końcowej, do każdego z produktów dokładana jest marża wykonawcy, niezbędna do pokrycia kosztów realizacji umowy oraz zysku oraz wyjaśnił, że wartości wskazane w tabeli w kolumnie „wartość zakupu” to całość kosztów ponoszonych na zakup poszczególnych produktów, zaoferowanych w postępowaniu, różnica pomiędzy sumą tych wartości a ceną oferowaną pokrywa koszty logistyczne oraz marżę, powyższe wyliczenia zostały oparte o oferty producentów/dostawców, które również zostały załączone do wyjaśnień jako dowody.

Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów zakupu zawartych w Tabeli wyliczenia ceny oferty, Lyreco w tabeli prezentował w szczególności koszty zakupu asortymentu objętego przedmiotem zamówienia wskazując je na określonym poziomie, przy czym najistotniejszą kosztowo w ramach zamówienia jest poz. 3 zestawienia – papier ksero A4 80g/m2, dla której to pozycji wykonawca przyjął koszt zakupu na poziomie 10,51 zł netto, poz 5 – papier ksero A4 80g/m2 (nieprzezroczystość min 92%), dla której to pozycji wykonawca przyjął koszt zakupu na poziomie 11,18 zł netto oraz poz. 18 – papier A3 80g/m2, dla której wykonawca przyjął koszt zakupu na poziomie 21,52 zł.

Przyjęte założenie kosztowe zakupu papieru ma swoje oparcie w ofercie producenta MM Kwidzyń złożonej wraz z wyjaśnieniami, jednak jak wynika z samej oferty:

1. Oferta jest ofertą wyłącznie na 1 rok świadczenia dostaw (przy zamówieniu na 2 lata), c​ o wynikało wprost z samej oferty producenta.
2. Lyreco na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej przyjęło z widełek cenowych zawartych ​ ofercie producenta wartość na dzień złożenia oferty tj. na dzień 28.03.2024 r. a więc wyłącznie wartość skrajną dolną. w Producent w pierwszy roku trwania umowy przewidział widełki cenowe i całkowicie nieuprawnione było wobec braku gwarancji stałości ceny przyjęcie wartości na poziomie skrajnym niskim z oferty, że cena taka będzie utrzymana w cały pierwszym roku realizacji umowy. Przyjęte założenie, że cena w pierwszym roku będzie na poziomie skrajnie niskim powodowało, że gdyby cena papieru producenta w pierwszym roku mieszcząc się cały czas ​ widełkach ofertowych była dla poz. 3 na poziomie 10,83 zł za ryzę, dla poz. 5 na poziomie 11,52 zł oraz dla poz. 18 na w poziomie 22,16 zł, realizacja zamówienia przez Lyreco już ​ pierwszym roku byłaby nieopłacalna (poniżej kosztów) uwzględniając założenia kalkulacyjne jakie zaprezentował w wykonawca Lyreco w złożonych wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z kalkulacji kosztów oferty w zestawieniu z ofertą producenta kluczowego dla zamówienia papieru brak było racjonalnych podstaw do przyjęcia na potrzeby wyceny jako stałej na cały pierwszy rok realizacji zamówienia wartości dla poz.

3​ - 10,51 zł, dla poz. 5 - 11,18 zł oraz poz. 18 – 22,16 zł, bowiem producent nie daje gwarancji stałości tej ceny a gwarancja odnosi się do przedziału wartościowego oraz podkreślił, że możliwe byłoby ewentualnie twierdzenie Lyreco,

że wykonawca był uprawniony do kalkulacji na stałym poziomie najniższej ceny z widełek oferty producenta MM Kwidzyń, w sytuacji gdyby poziom wyceny oferty zapewniał także w takim przypadku gdyby jednak cena wzrosła do 10,83 zł, 11,52 zł oraz 22,16 zł (poz. 3, 5, 18) opłacalność realizacji zamówienia – tyle że z mniejszym zyskiem. Tymczasem wykonawca Lyreco założył pomimo klarownej treści oferty producenta, z której wynika, że cena ta ma być ceną zagwarantowaną na pierwszy rok umowy w przedziale wartościowym, przyjął do kalkulacji cenę w najniższym poziomie a zmiana do poziomu z oferty producenta 10,83 zł, 11,52 zł oraz 22,16 zł (poz. 3, 5, 18) powoduje, że zamówienie jest nieopłacalne.

Powyższe było konsekwencją przyjętych założeń kosztowych oferty (marginalna marża, brak uwzględnienia jakichkolwiek ryzyk – w tym w szczególności kar umownych.

W ocenie Odwołującego, w świetle treści oferty producenta w odniesieniu do okresu związania umową na 1 rok realizacji kontraktu, przyjęcie przez Lyreco, że cena ta będzie w całym okresie najniższa z oferty było całkowicie nieuprawnione i potwierdza, że wycena została dokonana nie uwzględniając faktycznej rozpiętości cen asortymentu z oferty producenta.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Lyreco kalkulując cenę oferty zachował się tak jakby faktycznie nie zapoznał się z warunkami oferty producenta i założył gwarancję stałości ceny oferty w jej najniższym poziomie. Wykonawca Lyreco kalkulując cenę ofertową dokonał wyceny na poziomie najniższych widełek cenowych oferty MM Kwidzyń, jednak pominął okoliczność, że oferta producenta nie dotyczy drugiego roku kontraktu i podkreślił, że standardowy w przypadku tego producenta wzrost kosztów w drugim roku kontraktu – przy braku gwarancji cen to poziom powyżej 5%. Już taki poziom wzrostu cen powoduje, że realizacja zamówienia przez Lyreco staje się nieopłacalna – poniżej kosztów a należy pamiętać że cała kalkulacja jest oparta faktycznie o brak jakichkolwiek realnych buforów bezpieczeństwa. Wykonawca Lyreco w złożonych wyjaśnieniach ceny wskazał, że elementem, który pozostał po odliczeniu wszystkich wskazanych wyżej kosztów jest marża kształtująca się na poziomie około 1% wartości kontraktu, co oznacza, że marża kształtująca się na poziomie około 1% wartości kontaktu” – wynosi dokładnie 43 200,24 zł czyli 0,56%. Powyższe oznacza, jak wskazał Odwołujący, że oferta wykonawcy nie jest faktycznie odporna na jakiekolwiek zmiany cen asortymentu – nawet w granicach ceny ofertowej producenta MM Kwidzyń na 1 rok umowy, oferta Lyreco nie uwzględniała jakichkolwiek zmian poziomu cen papieru w drugim roku kontraktu a wykonawca kalkulując ofertę w całkowicie nieuprawniony sposób zakładał, że w drugim roku kontraktu ceny z pierwszego – w dodatku na najniższym poziomie z widełek oferty producenta na pierwszy rok - zostaną utrzymane tymczasem nie ma takiej gwarancji nawet na pierwszy rok).

Jak wynika ze złożonych wyjaśnień ceny Lyreco w zakresie kosztów logistyki i transportu papieru w ramach kontraktu wykonawca przyjął je na poziomie całkowitym: 232 607,49 – 3,03%, jednak złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie zawierają informacji w przedmiocie, ​ jaki sposób na tym poziomie ustalono te koszty – nie sposób na podstawie złożonych wyliczeń ustalić, jakie były nawet w zasady ustalenia tych kosztów i skąd one pochodzą. Odwołujący wskazał, że uwzględniając znane lokalizacje tak centrów logistycznych Lyreco, jak również lokalizacje poszczególnych ostatecznych odbiorców, przyjmując za podstawę kalkulacji dane historyczne, uznać należy, że koszty transportu jakie założył w kalkulacji wykonawca nie mają oparcia w rachunku ekonomicznym i nie uwzględniają koniecznych d​ o wykonania zamówienia kosztów realizacji zamówienia. W szczególności zaprezentowane koszty nie są w stanie pokryć nawet kosztów samego paliwa koniecznego do wykonania zamówienia, nie mówiąc już o kosztach eksploatacji pojazdów a także kosztów personelu koniecznego do realizacji usług transportu. W zakresie kosztów pracy kierowców wykonawca ogólnikowo stwierdził, że mają być nieuchwytne, ponieważ należy pamiętać, że praca kierowców rozkłada się w ramach tego samego czasu na dostawy do różnych lokalizacji również innych klientów.

W ocenie Odwołującego poziom powyższy nie uwzględniał całkowitego kosztu tych usług, który oscyluje na poziomie 553 209,93 zł, który jest kilkukrotnie wyższy niż założony i​ zaprezentowany w wyliczeniach przez Lyreco.

Odwołujący wskazał, że jak wynika ze złożonych wyjaśnień poziom wyceny oferty jest tak niski że wykonawca całkowicie pominął wzrosty kosztów cen asortymentu podstawowego zamówienia papieru MM Kwidzyń (nawet na poziomie pierwszego roku realizacji kontraktu pomijając zakres cen producenta). Dodatkowo wycena na tak niskim poziomie spowodowała, że kalkulacja całkowicie pomijała jakiekolwiek ryzyka kontraktowe. Wykonawca Lyreco ​ złożonych wyjaśnieniach sam przyznał, że całkowicie pominął w kalkulacji budżet ryzyk na jakiekolwiek kary umowne. w Przy czym uwzględniając zakres rzeczowy zamówienia, ilość dostaw cząstkowych jak również czas realizacji kontraktu takie zachowanie świadczy jedynie o braku koniecznych do pokrycia jakichkolwiek ryzyk, środków finansowych - co jest konsekwencją rażącego zaniżenia wyceny ofertowej i potwierdza jedynie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ceny oferty Lyreco nie uwzględniały całkowitego zakresu asortymentu objętego zamówieniem. Przedmiotem oferty Lyreco jest bowiem poza produktami MM Kwidzyń oraz Argo także papier innych producentów w szczególności dotyczy to pozycji: 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 19, 20, 21, 22, 23. Przy tak marginalnej marży i kalkulacji oferty

​z pominięciem wzrostu kosztów realizacji zamówienia zaniżenie kosztów pozostałego asortymentu może mieć bezpośredni wpływ na wynik finansowy zamówienia a tymczasem treść wyjaśnień wykonawcy całkowicie pomijała fakt, że zakres rzeczowy uwzględniał także inne rodzaje papieru innych producentów. Brak jest przy tym jakichkolwiek dowodów ​ odniesieniu do poziomu posiadanej wyceny ofertowej Lyreco. Wykonawca ograniczył się w ​ tym zakresie wyłącznie do prezentacji kosztów zakupu w tabeli, przy czym w żaden sposób koszty te i ich poziom nie w zostały przez wykonawcę wyjaśnione i udokumentowane.

Odwołujący wskazał, że podkreślenia wymaga przy tym, że pominięte w wyjaśnieniach ceny pozycje asortymentowe dotyczą innych papierów, których ceny są szczególnie podatne na zmiany cenowe na rynku a te w całości zostały pominięte w złożonych wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał także, że został pominięty zakres prawa opcji. Zgodnie z SW Z i OPZ przedmiot zamówienia uwzględnia prawo opcji w granicach do 30% co oznacza, że wykonawca winien w ofercie uwzględnić ryzyko konieczności realizacji zwiększonego istotnie wolumenu zamówienia. Jak wynika z oferty MM Kwidzyń oferta producenta nie uwzględniała całkowicie zakresu rzeczowego prawa opcji (ilości papieru z oferty uwzględniają wyłącznie podstawowy zakres zamówienia). Powyższe oznacza, że wykonawca Lyreco składając ofertę w ogóle nie posiadał oferty producenta na wypadek realizacji przez Zamawiającego prawa opcji.

Reasumując, w ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia ceny Lyreco nie potwierdzały, że dokonana wycena ofertowa nie jest rażąco niska a wykonawca zamiast przedstawić wyjaśnienia i dowody, które pozwoliłyby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, pominął konieczność dowodzenia w tym zakresie a zaprezentowane założenia kosztowe, jakie poczynił potwierdzają wyłącznie nierealność wyceny ofertowej i podstawę odrzucenia oferty.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Sokołowie, dalej: „Przystępujący”.

Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy w dniu 19 sierpnia 2024 r.

Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający Centralny Zamawiający Centrum Obsługi Administracji Rządowej prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Dostawa papieru w formacie A3, A4 i A5 w różnej gramaturze.

Izba ustaliła, że w dniu 16 kwietnia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia szczegółowego, merytorycznego i wiarygodnego wyjaśnienia potwierdzającego, że cena złożonej przez Wykonawcę oferty nie jest rażąco niska, w szczególności przedstawienia odpowiednio umotywowanych i przekonujących czynników mających wpływ na zaoferowaną ceną, dowodów potwierdzających wyjaśnienia Wykonawcy oraz kalkulacji ceny oferty.

W piśmie z dnia 22 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, do których zostały załączone następujące załączniki – oznaczone jako Tajemnica Przedsiębiorstwa: tabela wyliczenia ceny oferty, oświadczenie wykonawcy w zakresie stawek wynagrodzenia za pracę w Lyreco Polska S.A., tabela wyliczenia kosztów, oferty producentów, lista centrów dystrybucyjnych Lyreco Polska S.A.

W dniu 9 maja 2024 r. Zamawiający wybrał w Postępowaniu ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Od powyższej czynności oraz zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego dokumentów i informacji - szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego, Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, sygn. akt KIO 1775/24, uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez Przystępującego i udostępnienia je Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert.

W dniu 17 lipca 2024 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 29 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na

wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty Przystępującego z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lyreco w sytuacji, gdy oferta Lyreco zawiera rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia a wykonawca Lyreco wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał i nie udowodnił, aby cena jaką zaoferował w postępowaniu nie była rażąco niska.

W dniu 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania złożonego przez Odwołującego.

W dniu 17 sierpnia 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami.

Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba wskazuje, że w wypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba ocenia, czy zaniechanie zamawiającego było zgodne z​ powyższymi przepisami mając na uwadze okoliczności faktyczne oraz prawne, podniesione ​ uzasadnieniu zarzutu oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny. w Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z powyższego przepisu wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zaoferował cenę rażąco niską. Składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie lub których poniesienia musi się spodziewać, czyli ​ konsekwencji obalić ww. domniemanie. w Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu przed zamawiającym, to jego oferta podlega odrzuceniu. w Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami z 16 kwietnia 2024 r. zawierało żądanie przedstawienia szczegółowego, merytorycznego i wiarygodnego wyjaśnienia potwierdzającego, że cena złożonej przez wykonawcę ofert nie jest rażąco niska, ​ szczególności przedstawienia odpowiednio umotywowanych i przekonujących czynników mających wpływ na w zaoferowaną cenę, dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy oraz kalkulacji ceny oferty we wskazanym przez Zamawiającego zakresie.

W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny dotyczącej realizacji zamówienia obejmującego 108 jednostek administracji. W wyjaśnieniach zabrakło szczegółowych wyjaśnień przyjętych założeń kosztowych w powiązaniu z przedstawioną kalkulacją.

Co prawda Przystępujący wskazał, jakie czynniki oraz przyjęte rozwiązania miały wpływ na zaoferowaną cenę, to jednak, w ocenie Izby, nie uzasadniały one zaoferowanej przez Przystępującego ceny w szczególności w zakresie: kosztów pracowniczych (przeznaczenia na realizację zamówienia 38 godzin miesięcznie), kosztów transportu i paliwa (powiązanych z​ innymi dostawami), przyjęcia jako kosztu zakupu papieru ksero A4 80g/m2 dolnej stawki jego zakupu, braku gwarancji ceny zaproponowanej przez producenta papieru, nieuwzględnienia w wyjaśnieniach przewidzianej przez Zamawiającego opcji.

Przystępujący dostrzegłszy powyższe, mając na uwadze zarzuty odwołania, wyjaśnił, jak przebiegać miał u niego proces realizacji zamówienia oraz złożył na rozprawie następujące dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, które stanowiły uzupełnienie złożonych wyjaśnień: - wydruk z systemu raportującego badającego kary kontraktowe, - prolongatę oferty producenta MM Kwidzyn, na bazie której Przystępujący sformułował cenę oferty, załączonej do

wyjaśnień ceny oferty, - dokumentację z 8.08.2024 r. podpisaną przez osobę odpowiedzialną za zakup produktów wraz z oświadczeniem Dyrektora Finansowego i pełnomocnictwem, - analizę składowych kosztów dla kategorii "papier" na okoliczność potwierdzenia tendencji spadkowych cen oraz kosztów transportu, kursów walut, - zestawienie sposobu obliczenia ceny za transport papieru do wszystkich jednostek Zamawiającego według warunków określonych w umowie, - tabela dot. wyliczeń cen za paczkę na okoliczność wykazania cen transportu paczki, - przykładowy aneks do umowy o współpracy dot. transportu palet, w którym przyjęto, że cena za dostawę palety wynosi 80 zł, - wydruk z przykładowymi cenami obsługi magazynu dostępnych w Internecie, - tabeli z wyliczeniem ceny oferty w kategorii „magazynowanie” i w kategorii „koszty obsługi kontraktu – pozostałe”, - tabeli obrazującej koszty związane z obsługą kontaktu - koszty pracownicze i działów wspierających.

Izba uznała, że dowody powyższe nie mogły przyczynić się do wykazania, że cena oferty Przystępującego nie była rażąco niska, ponieważ zostały złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego i przekonanie go, że nie oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba stwierdziła, że Przystępujący składając ww. dowody na etapie postępowania odwoławczego potwierdził tym samym, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z​ załącznikami były niewystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wobec jego oferta podlegała odrzuceniu.

Wobec powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust.

1​ pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt obejmujący wynagrodzenie pełnomocnika poniesiony przez Odwołującego.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………