Wyrok KIO 2627/15 z 16 grudnia 2015

Gmina Żurawica, ul. Ojca Św. Jana Pawła II, 37-710 Żurawica (dalej:

„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rekompensata z tytułu stosowania ulgowych biletów na przejazdy środkami publicznego transportu zbiorowego oraz zakup biletów szkolnych”.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Pismem z dnia 27 listopada 2015 r. Zamawiający, za pomocą faksu, zawiadomił wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa T. S., ul. Bp. Jakuba Glazera 40/12, 37-700 Przemyśl (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

2 grudnia 2015 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, przez odrzucenie jego oferty, w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na tej podstawie, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdy tymczasem podmiot ten spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności warunek wyszczególniony w pkt 5.1 ppkt lit. b. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”

lub „specyfikacja”), dotyczący posiadania ważnego zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób, o których mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. z 2013 r. Dz. U. z 2013 r. poz.

14014 z póz. zm) – dalej „ustawa o transporcie drogowym” - na wykonywanie regularnych przewozów osób obejmujące swym zakresem linię Buszkowice Kuźnia Żurawica Szkoła; 2

1. art. 22 ust. 1 pkt 1 5 Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, albowiem nie spełnia warunków dotyczących posiadania uprawnień do wykonywania regularnych przewozów osób, obejmujących swym zakresem linię Buszkowice – Kuźnia Żurawica Szkoła, gdy tymczasem wykonawca posiada zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla z dnia 31.08.2015r. Nr 00129 na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej Przemyśl - Żurawica JW.-Walawa przez Przemyśl Żurawicę -Buszkowice- Buszkowiczki- Bolestraszyce-Wyszatyce- Walawę, a tym samym posiada zezwolenie w ramach linii Buszkowice - Kuźnia Żurawica Szkoła;
2. art. 91 ust 1. Pz, przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Przemyślu bez prawidłowego zastosowania kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: • unieważnienie czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. oraz wykluczenia Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, • dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, • obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ według Zamawiającego została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunku uczestnictwa w postępowaniu, albowiem nie przedłożył wraz z ofertą ważnego zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób o którym mowa w ustawie o transporcie drogowym, w części dotyczącej linii nr 10 Buszkowice - Kuźnia - Żurawica Szkoła.

Zdaniem Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla z dnia 31.08.2015 r. Nr 00129 na wykonywanie 3 regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej Przemyśl - Żurawica JW.-Walawa przez Przemyśl-Żurawicę-BuszkowiceBuszkowiczki-Bolestraszyce-Wyszatyce-Walawę, nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego wskazana w zezwoleniu linia przedstawia zupełnie odmienny zakres prowadzonego transportu, od tego który Zamawiający wskazał w siwz.

Odwołujący podnosił, że dokonując analizy oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż wykonawca na wskazanej linii Przemyśl - Żurawica J.W. - Walawa odbierał będzie młodzież szkolną uczęszczającą do Gimnazjum w Żurawicy z przystanków wyznaczonych przez Gminę Żurawica, jako punkty Zbiórki dla uczniów, jedynie z przystanków: Bolestraszyce-Szkoła, Buszkowiczki-Dom Ludowy, Buszkowice - Kuźnia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż prowadzenie regularnych przewozów osób na podanej w siwz linii nr 10 Buszkowice - Kuźnia, Żurawica -Szkoła - uzależnione jest, od uzyskania stosownego zezwolenia wydanego przez Wójta Gminy Żurawica, który określił warunki wykonywania przewozów, a w szczególności wymóg odbierania młodzieży szkolnej uczęszczającej do Gimnazjum

w Żurawicy z przystanków wyznaczonych przez Gminę Żurawica, jako punkt zbiórki dla uczniów tj. Buszkowice Kuźnia, Buszkowiczki Dom Ludowy, Bolestraszyce Most, Bolestraszyce Skrzyżowanie, Bolestraszyce Szkoła, Żurawica Rozrządowa PKP, Żurawica PKP, Żurawica Kościół, Żurawica Urząd Gminy, Żurawica Szkoła.

Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe twierdzenia Zamawiającego mijają się z prawdą. W szczególności Odwołujący wyjaśniał, iż w ramach posiadanego przez niego zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym posiada on zgodę na korzystanie z wszystkich przystanków autobusowych zlokalizowanych w ciągu dróg powiatowych, a to drogi nr: 2417R Żurawica -Bolestraszyce, 2418R Żurawica O- Żurawica R., 1820 R Radymno Walawa- Przemyśl, 2124 R Żurawica - Buszkowice. Bez uzyskania ww. zgody na korzystanie z wszystkich przystanków autobusowych zlokalizowanych w ciągu ww. dróg powiatowych, Odwołujący się nie uzyskałby zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób, o których mowa w ustawie o transporcie drogowym, na wykonywanie regularnych przewozów osób obejmujące swym zakresem linię Buszkowice – Kuźnia - Żurawica Szkoła.

4 Odwołujący podnosił, iż zgodnie z przedłożonym Zamawiającemu rozkładem jazdy wydanym zgodnie z zezwoleniem Nr 00129, ma on prawo korzystania z następujących przystanków, z których mógłby odbierać młodzież szkolna uczęszczającą do Gimnazjum w Żurawicy, a mianowicie: Buszkowice Kuźnia, Buszkowiczki Dom Ludowy, Bolestraszyce Most, Bolestraszyce Skrzyżowanie, Bolestraszyce Szkoła, Żurawica Kościół, Żurawica Urząd Gminy, Żurawica Szkoła.

Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że ma również prawo do korzystania z przystanku Żurawica Rozrządowa PKP, Żurawica PKP w ramach innej regularnej linii komunikacyjnej, a mianowicie linii: Przemyśl - Żurawica Rozrządowa PKP - zgodnie z zezwoleniem nr 00031/6. Tym samym, zdaniem Odwołującego, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego o konieczności uzyskania zezwolenia wydanego przez Wójta Gminy Żurawica z przystanków wyznaczonych przez Gminę Żurawica, jako punk zbiórki dla uczniów tj. Buszkowice Kuźnia, Buszkowiczki Dom Ludowy, Bolestraszyce Most, Bolestraszyce Skrzyżowanie, Bolestraszyce Szkoła, Żurawica Rozrządowa PKP, Żurawica PKP, Żurawica Kościół, Żurawica Urząd Gminy, Żurawica Szkoła.

Ponadto odwoływał się pkt 5.1 ppkt lit. b siwz twierdząc, że Zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności w zakresie objętym zamówieniem, miał on obowiązek przedłożyć ważne zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób, o których mowa w ustawie o transporcie drogowym, obejmujące swym zakresem m. innymi linię Buszkowice - kuźnia Żurawica Szkoła.

W opinii Odwołującego spełnił on wymogi specyfikacji, albowiem przedłożył Zamawiającemu zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla z dnia 31.08.2015 r. Nr 00129 na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej Przemyśl - Żurawica JW.-Walawa przez Przemyśl -Żurawicę -Buszkowice- Buszkowiczki-Bolestraszyce-WyszatycęWalawę. Podkreślał, że zezwolenie to obejmuje swym zakresem linię Buszkowice Kuźnia - Żurawica Szkoła, a tym samym wykonawca na dzień składania oferty tj. na dzień 10 listopada 2015 r. posiadał ważne zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób w ramach ww. linii.

Zwracał uwagę, że zgodnie z siwz warunkiem udziału w postępowaniu nie było posiadanie przez wykonawcę stricte zezwolenia wydanego przez Wójta Gminy 5 Żurawica wydanego w ramach linii regularnej linii Buszkowice - Kuźnia - Żurawica Szkoła. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał w specyfikacji ww. dokumentu, to nie mógł wykluczyć Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie było żadnych przesłanek ku temu, aby wykluczyć wykonawcę z

postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucić jego ofertę. Powyższe wskazuje iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4.

Dodatkowo, Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający naruszył również art. 22 ust. 1 pkt 1 5 P.z.p., albowiem uznał, iż Odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, albowiem nie spełnia warunków dotyczących posiadania uprawnień do wykonywania regularnych przewozów osób, obejmujących swym zakresem linię Buszkowice- Kuźnia Żurawica Szkoła, gdy tymczasem wykonawca, jak wykazał to powyżej, posiada zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla z dnia 31.08.2015 r. Nr 00129 na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej Przemyśl Żurawica JW.-Walawa przez Przemyśl -Żurawicę -Buszkowice- BuszkowiczkiBolestraszyce-Wyszatyce-Walawę, a tym samym posiada zezwolenie w ramach linii Buszkowice - Kuźnia Żurawica Szkoła. Ponadto Odwołujący posiada zezwolenie nr Nr 00031/6.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył również art.

91 ust 1. Pzp, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Przemyślu bez prawidłowego zastosowania kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji.

W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy 6 stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Dodatkowo Izba ustaliła, że:

W pkt 5.1 lit b siwz Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania działalności w zakresie objętym w zamówieni, tj.: b) Posiadać ważne zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób o których mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, na wykonywanie regularnych przewozów osób, obejmujące swym zakresem poniższe linie:

1. Przemyśl Żurawica Rozrządowa,(…)
2. Buszkowice – Kuźnia Żurawica Szkoła”.

W pkt. 6.1.2 siwz Zamawiający sprecyzował, iż jako potwierdzenie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje, należy dołączyć do oferty: (…) Ważne zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób o których mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym”.

Pismem z dnia 17 listopada 2015 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wezwał Odwołującego do złożenia ważnego zezwolenia wydanego przez Wójta Gminy Żurawica na wykonywanie regularnych przewozów osób o których mowa w ustawie o transporcie drogowym, w ramach linii regularnej Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie złożył żądanych dokumentów a ograniczył się do wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

7 Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy zezwolenie, odnoszące się linii autobusowej Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła, przedstawione przez Odwołującego wraz z ofertą jest dokumentem prawidłowo, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 5.1 lit b siwz ? Na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, a także warunek udziału w postępowaniu, dokonał wyodrębnienia dziesięciu linii autobusowych. Jedną z takich ściśle wydzielonych linii autobusowych była linia Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła. W tym miejscu należy przywołać wyjaśnienia Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy podnosił, że takie a nie inne wytrasowanie linii autobusowej nie było przypadkowe, a wiązało się z licznymi wnioskami społeczności lokalnej, która żądała od Wójta Gminy 8 Żurawica zapewnienia wydzielonej, specjalnej linii autobusowej, zapewniającej bezpieczny i szybki dojazd młodzieży do Gimnazjum w Żurawicy. Powyższe potwierdzają także postanowienia umowy, stanowiącej załącznik do siwz, gdzie w § 1 ust. 3 wskazano, że wykonawca zobowiązuje się w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r., stosować ulgi i zwolnienia, określone w § 1 pkt 2 niniejszej umowy na poniższych liniach autobusowych (…) Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła. Tym samym przyjąć należy, że w ramach prowadzonego postępowania w zakresie linii Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła mamy do czynienia z odrębną linią autobusową, przebiegającą przez teren Gminy Żurawica.

Następnie wskazać należy, że Zamawiający w pkt 6 siwz „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu” nie sprecyzował szczegółowo wymagań, odnoszących się do zezwoleń, a odwołał się do przepisów ustawy o transporcie drogowym. Zatem w rozpoznawanym przypadku zastosowanie znajduje art. 18 ust 1 lit. a) ustawy o transporcie drogowym, który stanowi, że wykonywanie przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych wymaga zezwolenia w krajowym transporcie drogowym – wydanego, w zależności od zasięgu tych przewozów odpowiednio: wójta – na wykonywanie przewozów na liniach komunikacyjnych na obszarze gminy.

Wobec tego wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie w celu wykazania spełnienia przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu

powinien był przedłożyć ważne zezwolenie, wydane przez Wójta Gminy Żurawica na wykonywanie regularnych przewozów osób o których mowa w ustawie o transporcie drogowym, w ramach linii regularnej Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła.

Jednak Odwołujący nie złożył takiego zezwolenia, a jedynie zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla z dnia 31.08.2015 r. Nr 00129 na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej Przemyśl - Żurawica JW.-Walawa przez Przemyśl -Żurawicę -BuszkowiceBuszkowiczki-Bolestraszyce-Wyszatyce-Walawę. Zatem nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia.

9 Izba stwierdziła, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na uznanie. Za chybione należy uznać twierdzenia oparte jedynie na fragmencie opisu warunku udziału w postępowaniu, tj. „obejmujące swym zakresem poniższe linie”. Izba zwraca uwagę, że przy interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu należy brać pod uwagę całą jego treść. W ocenie Izby, z fragmentu powyżej przytoczonego przez Odwołującego nie sposób wywieść, że w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu można było przedstawić jakiekolwiek inne zezwolenie o szerszym zakresie, byle tylko w jego ramach mieściła się linia autobusowa Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła. Wobec tego Izba uznała, że zezwolenie wydane przez Prezydenta Miasta Przemyśla nr 00129, przedstawione przez Odwołującego wraz z ofertą, nie potwierdza spełnienia opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze ww. zezwolenie nie jest zezwoleniem wydanym przez odpowiedni organ, w tym przypadku Wójta Gminy Żurawica i nie dotyczy ściśle określonej linii autobusowej, tj. Buszkowice – Kuźnia – Żurawica Szkoła.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, który w ramach procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia odpowiedniego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednak Odwołujący na wezwanie Zamawiającego nie złożył żądanego dokumentu, a przedstawił jedynie wyjaśnienia. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowaniu i uznał jego ofertę za odrzuconą.

Podsumowując, Izba stwierdziła brak naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art.

24 ust.2 pkt 4 oraz 91 ust. 1 ustawy, a zatem złożone odwołanie podlegało oddaleniu.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 10 Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). …………………………..

11