Wyrok KIO 2576/13 z 18 listopada 2013

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawy strzemion dwujarzmowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.

W dniu 4 listopada 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GPW Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, K……….

D………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MINERO” K………. D……….. wnieśli odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Huta Łabędy S.A. mimo i wykonawca ten nie wniósł wadium na pełen okres związania ofertą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2, art.

89 ust. 1 pkt 5, art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, e pismem z 11 października 2013 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyra enie

zgody na przedłu enie o 60 dni terminu związania ofertą. Jednocześnie zobowiązał wykonawców do przedłu enia okresu wa ności wadium lub wniesienia nowego wadium obejmującego cały okres związania ofertą.

Odwołujący podniósł, e zgodnie z pkt 8 SIWZ, wadium musi obejmować okres związania ofertą. Termin związania ofertą został określony na 60 dni, przy czym termin składania ofert upływał w dniu 20 sierpnia 2013 r., co oznacza, i pierwotny termin związana ofertą w postępowaniu, upływał w dniu 19 października 2013 roku. Wskutek wniesionego odwołania termin związania ofertą uległ zawieszeniu na czas od 16 września do 7 października 2013 r.

Według informacji przedstawionych przez Odwołującego, wadium wniesione przez wykonawcę Hutę Łabędy S.A. przed zło eniem oferty w formie gwarancji bankowej obowiązywało do 21 października 2013 r. Pismem z dnia 14 października 2013 roku (doręczonym w dniu 17 października 2013 roku) wykonawca Huta Łabędy S.A. zło ył oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą o 60 dni przedłu ając jednocześnie okres wa ności wadium do dnia 21 grudnia 2013 roku (aneks nr 1 do gwarancji KLG217869IN13).

3

W ocenie Odwołującego, przedłu enie okresu wa ności wadium wyłącznie do dnia 21 grudnia 2013 r. było wadliwe, bowiem okres związania ofertą po jego przedłu eniu o 60 dni obowiązywał do dnia 9 stycznia 2014 roku. Tym samym od dnia 22 października 2013 r. wykonawca Huta Łabędy S.A. nie legitymował się skutecznie wniesionym wadium na cały okres związania ofertą.

Zdaniem Odwołującego, pismo wykonawcy z 25 października 2013 r., do którego załączony został aneks nr 2 z dnia 23 października 2013 r. do gwarancji bankowej przedłu ający wa ność wadium do dnia 31 stycznia 2014 r. nale y uznać za spóźnione i tym samym bez wpływu na obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej: Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie mo na dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak równie nie mo na uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie ni pienię na. (wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12) Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykluczenia wykonawcy Huta Łabędy S.A. z postępowania, odrzucenia oferty tego − wykonawcy Huta Łabędy S.A., uniewa nienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, − uniewa nienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej - w przypadku gdyby do − czasu rozpatrzenia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą aukcja została przeprowadzona, powtórzenia czynności badania i oceny oferty. − W dniu 7 listopada 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Huta Łabędy S.A.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, e Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp mo e spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

4

Izba ustaliła, e zgodnie z punktem 11 SIWZ, termin składania ofert upływał 20 sierpnia 2013 r. Termin związania ofertą został określony na 60 dni (pkt 9 SIWZ).

Przystępujący przed upływem terminu składania ofert wniósł wadium w formie gwarancji bankowej (nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r.). wa nej do dnia 21 października 2013 r.

W toku postępowania przetargowego, dniu 16 września 2013 r. wykonawca Huta Łabędy S.A. wniósł do odwołanie, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2213/13). Zatem w dniach od 16 września 2013 r. do 7 października 2013 r. - stosownie do 182 ust. 6 ustawy Pzp - nie biegł termin związania ofertą. W związku z tym termin związania ofertą, po uwzględnieniu jego zawieszenia wynikającego z wniesienia odwołania, upływał 9 listopada 2013 r.

W dniu 11 października 2013 r. Zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą o 60 dni. Zamawiający poinformował, e w przypadku zgody na przedłu enie terminu związania ofertą wykonawca, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedłu enia okresu wa ności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłu ony okres związania ofertą.

W odpowiedzi na powy sze wezwanie Przystępujący, pismem z dnia 14 października 2013 r. (doręczonym Zamawiającemu 17 października 2013 r.) oświadczył, e wyra a zgodę na przedłu enie terminu związania ofertą o 60 dni i przedłu a na ten okres termin wa ności wadium. Do oświadczenia Przystępujący załączył Aneks nr 1 do gwarancji nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r., przedłu ający termin wa ności gwarancji do dnia 21 grudnia 2013 r.

Następnie, pismem z 24 października 2013 r. (doręczonym Zamawiającemu 25 października 2013 r.) Przystępujący ponownie oświadczył, e wyra a zgodę na przedłu enie terminu związania ofertą o 60 dni i przedłu a okres wa ności wadium, przekazując Zamawiającemu Aneks nr 2 do gwarancji nr KLG17869IN13 z dnia 8 sierpnia 2013 r., przedłu ający termin wa ności gwarancji do 31 stycznia 2014 r.

W ocenie Izby, w opisanym powy ej stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Przepis ten stanowi, e z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą. Zdaniem Odwołującego wypełnienie dyspozycji tego przepisu 5

polegało na niewniesieniu wadium na przedłu ony okres związania ofertą. Teza ta nie ma jednak oparcia w stanie faktycznym.

Przystępujący wniósł wadium na przedłu ony okres związania ofert (gwarancja wadialna jest wa na do dnia 31 stycznia 2014 r., zatem jej wa ność kończy się po upływie terminu związania ofertą), a czynność ta nastąpiła przed dniem, w którym rozpoczął swój bieg przedłu ony termin związania ofertą. Oferta Przystępującego pozostawała więc nieprzerwanie zabezpieczona wadium, w ka dym dniu związania ofertą.

Bez znaczenia dla oceny prawidłowości wniesienia wadium jest fakt, e Przystępujący w dniu 17 października 2013 r. przedłu ył termin wa ności gwarancji na czas krótszy ni przedłu ony termin związania ofertą, a następnie, w dniu 25 października 2013 r. dokonał kolejnego przedłu enia wa ności gwarancji na cały dodatkowy okres związania ofertą. Obie te czynności nastąpiły przed zakończenie pierwotnego i rozpoczęciem biegu przedłu onego terminu związania ofertą.

Brak jest podstaw do uznania, e sposób przedłu enia wa ności wadium naruszał art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, e przedłu enie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłu eniem okresu wa ności wadium albo, je eli nie jest to mo liwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłu ony okres związania ofertą.

Nale y jednak podkreślić, e przepis ten powinien być interpretowany przez pryzmat celu, któremu słu y, a celem tym jest zapewnienie ciągłości zabezpieczenia oferty, a tym samym umo liwienie realizacji roszczeń zamawiającego w przypadkach określonych przepisem art.

46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp.

Literalne rozumienie pojęcia „jednoczesności”, wyra ające się w przyjęciu konieczności dokonania przedłu enia terminu związania ofertą i przedłu enia wa ności wadium dokładnie w tym samym momencie, byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu i rygoryzmu, w aden sposób nie słu ącemu celowi postępowania i zabezpieczeniu interesów zamawiających. Pogląd taki prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13,

KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w którym Izba stwierdziła, e nie sposób wykluczać wykonawcy, który zabezpieczył swoją ofertę prawidłowym wadium przez cały okres trwania postępowania, w tym zabezpieczeniu nie wystąpiła przerwa, a tak e który dokonywał przedłu enia terminu związania ofertą tak, e istniała ciągłość zarówno wadium jak i oświadczenia o związaniu ofertą.

Nale y więc przyjąć, e dla zrealizowania dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest, aby przedłu enie wa ności wadium nastąpiło w terminie pozwalającym 6

na zachowanie ciągłości zabezpieczenia oferty, co w analizowanym stanie faktycznym miało miejsce.

Z powy szych względów, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazujący na zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania nale y uznać za bezzasadny.

W związku z powy szym orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………….

7