Wyrok KIO 2572/13 z 18 listopada 2013

Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wdro enie workflow”.

W dniu 25 października 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Maxto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie [dalej tak e, jako „Maxto”].

Wobec powy szego w dniu 4 listopada 2013 r., odwołanie zło ył wykonawca Unizeto

Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie [dalej tak e, jako „Unizeto”] zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej tak e jako „Pzp”:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień zło onych przez wykonawcę Maxto w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2013 roku do zło enia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień zło onych przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej tak e, jako „S&T”] w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2013 do zło enia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maxto z uwagi na zało enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie „Wykazu wykonanych głównych usług”;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę Maxto, jako zawierającej ra ąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;

3

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę S&T, jako zawierającej ra ąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Maxto do uzupełnienia oferty w zakresie „Wykazu głównych usług”, alternatywnie naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechania wezwania wykonawcy Maxto do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty w zakresie „Wykazu głównych usług”;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zło onej przez wykonawcę Maxto;
2. udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień zło onych przez wykonawcę Maxto i wykonawcę S&T w związku z wezwaniami Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2013 do zło enia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Maxto z postępowania w związku z okolicznością zło enia nieprawdziwych informacji w zakresie „Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych głównych usług”;
5. odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp ofert: wykonawcy Maxto oraz wykonawcy S&T, gdy : a) zawierają ra ąco niską cenę; b) ich zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6. w przypadku nieuwzględnienia ądań określonych w pkt 4 i 5 nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Maxto do uzupełnienia oferty w zakresie „Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych głównych usług”, alternatywnie wezwania wykonawcy Maxto do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty w zakresie „Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych głównych usług”;
7. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród

niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez wykonawców.

4 W uzasadnieniu odwołujący podnosił, i dwukrotnie skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie zło onych przez wykonawców Maxto oraz S&T wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych przez nich cen.

Odwołujący wskazywał, i odmowa udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień, stanowi ra ące naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania. W ocenie odwołującego przyjęcie przez zamawiającego wniosku, i wyjaśnienia te podlegają ochronie z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, powoduje powa ne ograniczenie ustawowego prawa do ochrony interesu Odwołującego. Odwołujący wskazywał, i pozbawiony jest bezpodstawnie pełnej wiedzy dotyczącej wykonawców Maxto i S&T w zakresie zło onych cen, co pozbawia go równie mo liwości przedstawienia wyczerpującej argumentacji w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp stanowiąc w efekcie naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp. Zdaniem odwołującego działania Zamawiającego polegające na zastrze eniu wyjaśnień zło onych przez w/w wykonawców stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podnosił, i ka de naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie mo e prowadzić do jego uniewa nienia. Tym samym w ocenie odwołującego zaniechanie odtajnienia wyjaśnień uniemo liwia mu ocenę, czy wykonawcy Maxto i S&T nie zaoferowali ra ąco niskiej ceny.

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Maxto z uwagi na zło enie nieprawdziwych informacji odwołujący podnosił, i wskazywane przez tego wykonawcę usługi referencyjne wykonane na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie oraz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podkreślał, i zamawiający oczekiwał doświadczenia wykonawców w wykonywaniu systemów elektronicznego obiegu dokumentów posiadających konkretną cechę, tj. system, który będzie pracował w oparciu o silnik workflow. Wedle wiedzy odwołującego przedstawione przez wykonawcę usługi nie spełniają tego warunku. Odwołujący wskazywał, i w załączniku nr 1 do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał zakres pojęciowy u ytych terminów, który zdaniem Odwołującego winien być przyjęty, jako podstawa do oceny pojęć przyjętych przez Zamawiającego w opisywaniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w załączniku nr 1 w pkt 3.2. na str. 11 wskazał, e: „(...) 2. Silnik procesów biznesowych musi zapewniać poni sze funkcjonalności: a. wykonywanie procesów natychmiastowych i odroczonych, b. obsługę pojawiających się w czasie wykonania wyjątków, c. utrzymywanie ró nych wersji procesu biznesowego,

5 d. implementację nowych wersji procesów biznesowych bez przerywania wykonywanych procesów, e. kompensację procesów długotrwałych i pełną transakcyjność procesów krótkotrwałych. (...)” Zdaniem Odwołującego wy ej wymienione elementy pozwalają na zdefiniowane przynajmniej w minimalnym zakresie, koniecznym dla oceny czy wskazane przez wykonawcę Maxto usługi wykonane dla Sądu Apelacyjnego w Krakowie i dla Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, spełniają wymóg postawiony w SIWZ. Odwołujący podnosił równie , i wdro enia wskazane przez wykonawcę Maxto, nie obejmowały zdefiniowania w sposób strukturalny procesów na dzień zakończenia wdro enia, a tym samym nie dokonano implementacji w oparciu o silnik workflow, ich customizacji oraz uruchomienia. Procesy takie nie zostały równie zdefiniowane przez Zamawiającego przed dokonaniem wdro enia ani w jego trakcie. Tym samym obsługa zdarzeń, dokumentów i sposób pracy jest dowolny, bez jakichkolwiek kryteriów i przesłanek o istniejącym automacie wspierającym workflow, co jest charakterystyczne dla typowego systemu elektronicznego obiegu dokumentu. Mając na względzie powy sze, zdaniem Odwołującego, istnieje podstawa, aby stwierdzić, e oprogramowanie wskazane przez wykonawcę Maxto, nie posiada „fizycznie” silnika workflow i jest jedynie systemem elektronicznego obiegu dokumentu, więc tym samym nie spełnia wymagań stawianych systemowi przez Zamawiającego.

W przypadku wskazanej przez wykonawcę usługi, w pkt 3 „Wykazu wykonanych głównych usług”, wykonanej dla Powiatu Częstochowskiego, Odwołujący stwierdził, e wedle wiedzy, którą posiada wykazana usługa nie spełnia parametrów określonych przez Zamawiającego w pkt 6.1.2.3. SIWZ, tj. dziennego wolumenu danych przetwarzanych w systemie, wykorzystujących automatyzację priorytetyzacji i wymuszanie przydziału zadań umo liwiający monitorowanie stanu wykonalności procesów. Powy sze okoliczności zdaniem odwołującego potwierdzają, e wykonawca Maxto zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert zło onych przez wykonawcę Maxto oraz S&T, jako zawierających ra ąco niską cenę odwołujący wskazywał, e z analizy cen ofert zło onych w przedmiotowym postępowaniu wynika, e ceny ofert w/w wykonawców znacząco odbiegają od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia oraz cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Odwołujący wskazywał, e cena oferty wykonawcy Maxto stanowi, 20,53% wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, natomiast cena oferty wykonawcy S&T to 21,28 % wartości zamówienia.

Zdaniem Odwołującego ceny zaoferowane przez w/w wykonawców są nierealistyczne i

6 skalkulowane zostały w sposób uniemo liwiający bezpieczne, prawidłowe i nale yte wykonanie zamówienia. Cena zaoferowana przez ww. wykonawców, znacznie odbiega od wartości, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. cena oferty najkorzystniejszej jest pięciokrotnie ni sza od wartości, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Odwołujący podnosił, e kalkulacja ceny oferty wybranego wykonawcy została sporządzona niesolidnie i nie zawiera realnych kosztów nale ytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazywał, e prawidłowa wycena oferty wymagała uwzględnienia w minimalnym zakresie następujących czynników cenotwórczych:

1. kosztów osobowych,
2. kosztów licencji i przeniesienia praw autorskich,
3. pozostałych kosztów wykonania zamówienia (m.in. kosztów szkolenia dla 900 osób, kosztów gwarancji, usługi helpdesk, ryzyko.

Dodatkowo odwołujący wskazywał równie , i obowiązkiem wykonawców Maxto i S&T było wskazanie w swoich wyjaśnieniach dotyczących ra ąco niskiej ceny wszystkich istotnych elementów projektu i podać sposób ich wykonania oraz kalkulację ceny dla podanego zakresu i sposobu realizacji. Poleganie w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu wykonawców mogło spowodować, e wyjaśnienia wykonawców Maxto i S&T nie są nale ycie szczegółowe, mogą pomijać wa ne elementy składowe przedmiotu zamówienia lub wskazywać na nieuwzględnienie wszystkich okoliczności, które na te elementy składowe wpływają lub wskazują, e zaproponowana cena ma charakter ceny dumpingowej, tj. poni ej ceny wykonania. Tym samym w ocenie odwołującego zaoferowane przez w/w wykonawców ceny za realizację zamówienia, jako ra ąco niskie stanowią de facto sprzeda usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu konkurencji.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania przez zamawiającego wykonawcy Maxto do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty odwołujący podnosił, i podana przez tego wykonawcę informacja dotycząca usługi wykonanej na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie spełnia wymogu zamawiającego, czyli podania daty wykonania zamówienia (dzień, miesiąc, rok).

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „wdro enie workflow”.

7 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r., pod numerem 2013/S 111-189807.

Wartość zamówienia oszacowana została na kwotę 5.778.890,55 zł brutto.

Zgodnie z postanowieniami pkt 6.1.2. SIWZ w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji:

1. „co najmniej jedną usługę (zamówienie/zlecenie), (która mo e składać się z kilku umów), której przedmiotem było co najmniej zaprojektowanie, wykonanie i pełne wdro enie (rozumiane jako instalacja, konfiguracja, parametryzacja, customizacja, uruchomienie i oddanie do u ytkowania) systemu informatycznego obejmującego zakresem elektroniczny obieg dokumentów (rozumiany jako system u ywający silnika workflow) obsługujący minimum 100 odrębnych jednostek oraz jednocześnie minimum 90 ró nych procesów biznesowych rozumianych zgodnie z PN-ENISO 9000:2006 pkt 3.4.1.;
2. co najmniej jedną usługę (zamówienie/zlecenie), (która mo e składać się z kilku umów), której przedmiotem było, co najmniej zaprojektowanie, wykonanie i pełne wdro enie (rozumiane, jako instalacja, konfiguracja, parametryzacja, customizacja, uruchomienie i oddanie do u ytkowania) systemu informatycznego obejmującego zakresem elektroniczny obieg dokumentów (rozumiany, jako system u ywający silnika workflow) obsługujący minimum 2 500 u ytkowników końcowych;
3. co najmniej jedną usługę (zamówienie/zlecenie), (która mo e składać się z kilku umów), której przedmiotem było, co najmniej zaprojektowanie, wykonanie i pełne wdro enie (rozumiane, jako instalacja, konfiguracja, parametryzacja, customizacja, uruchomienie i oddanie do u ytkowania) systemu informatycznego obejmującego zakresem elektroniczny obieg dokumentów (rozumiany, jako system u ywający silnika workflow), przy dziennym wolumenie nie mniejszym ni 800 nowych zadań, wykorzystujący automatyzację priorytetyzacji i wymuszanie przydziału zadań oraz umo liwiający monitorowanie stanu wykonalności procesów, obsługujący minimum 500 u ytkowników końcowych.

Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1. Nextira One Polska Sp. z o.o. - 4.008.885,75 zł brutto;
2. MAXTO - 1.186.150,50 zł brutto;
3. Matic Sp. z o.o. - 4.487.655,00 zł brutto;
4. Espeo Software Sp. z o.o. - 4.920.000,00 zł brutto;
5. Comarch Polska SA - 4.559.431,39 zł brutto;
6. S&T - 1.229.999,73 zł brutto;

8

1. Unizeto - 2.919.587,00 zł brutto;
2. Konsorcjum: Exatel SA i Engave Sp. z o.o. - 4.305.000,00 zł brutto;
3. Sygnity S.A. - 5275.593,00 zł brutto;
4. Atos IT Services Sp. z o.o. - 5.223.810,00 zł brutto;
5. Asseco Poland S.A. - 4.563.300,00 zł brutto;
6. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - 4.059.000,00 zł brutto;
7. Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o. o. i Telekomunikacja Polska S.A. 5.505.240,00 zł brutto;
8. Konsorcjum: Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. i SMT Software Sp. z o.o. - 5.934.758,36 zł brutto.

Ponadto Izba ustaliła, i wykonawca MAXTO na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na usługi realizowane na rzecz:

1. Sądu Apelacyjnego w Krakowie – data wykonania usługi – październik 2010 do grudnia 2012,
2. Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu – data zakończenia usługi – 12.07.2013,
3. Powiatu Częstochowskiego – data zakończenia usługi 20.09.2011.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2013 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawców S&T, Maxto oraz Unizeto o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy zło one oferty zawierają ra ąco niskie ceny. W wyznaczonym terminie wszyscy trzej wykonawcy zło yli wyjaśnienia. Jednocześnie ka dy z tych wykonawców zastrzegł zło one wyjaśnienia, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrze enia te zostały uznane za zasadne.

Pismem z dnia 25 października 2013 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę Maxto.

Powy sza czynność Zamawiającego le y bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 5 listopada 2013 r. wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Maxto, oraz S&T stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.

9 Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdy w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ra ąco niskiej ceny zło onych przez wykonawców Maxto jak i S&T, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Nale y wskazać, i zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia wyra ona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp doznaje ograniczenia. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aby mo na było uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 przywołanej ustawy, musi ona być informacją nieujawnioną do wiadomości publicznej informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie zarówno wykonawca Maxto, jak i wykonawca S&T, składając wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zastrzegli je, jako tajemnice przedsiębiorstwa. W ocenie Izby zastrze enia te nale y uznać za uprawnione. Bezspornie zawierają one informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym jak i posiadają istotną wartość gospodarczą. Przeciwne stanowisko nie znajduje, adnego uzasadnienia. Odwołujący nie przedstawił adnych dowodów, które potwierdzałyby, e informacje zastrze one przez wykonawców Maxto i S&T nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.

4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stanowiska Odwołującego, i zastrze enie

10 wyjaśnień było nieuprawnione nie mo e potwierdzać podnoszona przez niego niemo ność kwestionowania tych e wyjaśnień w zakresie zarzutu ra ąco niskiej ceny. Fakt, e Odwołujący pozbawiony jest dostępu do informacji dotyczących sposobu kalkulacji cen, elementów ofert mających wpływ na wysokość tych cen nie przesądza zdaniem Izby w aden sposób o tym, i nie są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie bez znaczenia pozostaje równie fakt, i Odwołujący tak e zastrzegł zło one przez siebie wyjaśnienia uznając je za tajemnicę przedsiębiorstwa, choć w swej konstrukcji jak i zakresie zawartych tam informacji są one zbie ne z wyjaśnieniami zło onymi przez wykonawców Maxto i S&T. Tym samym przyjęcie, i wyjaśnienia wykonawców Maxto i S&T nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wobec uznania za takie informacje wyjaśnień Odwołującego prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.

Reasumując, wobec braku wykazania przez Odwołującego, i zastrze one wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedmiotowe zarzuty nale ało oddalić.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Maxto z uwagi na zło enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, Izba równie nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Nie znalazły potwierdzenia argumenty Odwołującego, i w „Wykazie wykonanych głównych usług” wykonawca zawarł nieprawdziwe informacje. Za wyjątkiem

twierdzeń Odwołującego, brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, i usługi referencyjne wykonane na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie oraz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, które wskazał wykonawca Maxto nie odpowiadają warunkom udziału w postępowaniu opisanym w pkt 6.1.2.1 jak i pkt 6.1.2.2. SIWZ. Nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, i systemy wdro one w w/w Sądach Apelacyjnych nie były systemami adnych dowodów, które u ywającymi silnika workflow.

Odwołujący nie przedstawił potwierdzałyby tezę, e oprogramowanie wskazane przez wykonawcę Maxto nie posiada „fizycznie” silnika workflow, jest jedynie systemem obiegu dokumentów, więc tym samym nie spełnia wymagań stawianych systemowi przez zamawiającego. Przeciwne stanowisko prezentowane zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego Maxto znalazło potwierdzenie w przedło onym na rozprawie dokumencie z dnia 14.10.2013 r., wystawionym przez Kierownika Oddziału Informatycznego Sądu Apelacyjnego w Krakowie, który stwierdził m.in., e „(…) oprogramowanie SmartDOC posiada silnik workflow, który jest aktualnie wdra any w sądach obszaru apelacji krakowskiej”. Odnośnie usługi wymienionej przez nie zostało wykonawcę Maxto w pozycji 3 Wykazu, stanowisko Odwołującego równie poparte adnymi dowodami. Poza twierdzeniami Odwołującego, i „(…) wykonawca Maxto

11 wykazał, e dzienny wolumen danych przetwarzanych w systemie wdro onym w Powiecie Częstochowskim wynosi ponad 800, co nie odpowiada stanowi faktycznemu”, nie przedstawił on adnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność takiego stanowiska. Izba wzięła natomiast pod uwagę stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego Maxto, poparte dokumentem wystawionym przez Starostę Powiatu Częstochowskiego, z którego wynika, e „(…) z systemu [wskazanego przez wykonawcę Maxto w poz. 3 Wykazu] korzysta Starostwo Powiatowe oraz 15 gmin w sumie ponad 500 u ytkowników, a w samym Starostwie Powiatowym wykonuje się ponad 1800 operacji w systemie dziennie.” Tym samym nie sposób uznać, i przedstawione przez wykonawcę e usługi referencyjne nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu i przedło enie wykazu zawierającego w/w usługi stanowiłoby zło enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Mając na względzie powy sze za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz alternatywnie art. 87 ust. 1 Pzp gdy w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawcy Maxto czy to do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia czy te do zło enia wyjaśnień treści zło onej przez niego oferty.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Maxto oraz S&T jako zawierających ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, Izba równie nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Bezspornie w/w wykonawcy jak i Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedło yli wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, które to wyjaśnienia zostały przez ka dego z wykonawców zastrze one, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględniając treść wyjaśnień zło onych przez wykonawców Maxto i S&T, w ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby brak jest argumentów na to, i Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny zło onych wyjaśnień. Nie naruszając tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, i :

1. wykonawca Maxto przedstawił m.in. szczegółową kalkulację najwa niejszych elementów zamówienia z podaniem cen oraz z uwzględnieniem czynników wpływających na zaproponowaną cenę w odniesieniu do ka dego z elementów, szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów związanych z realizacją szkoleń, czy te kosztów świadczonej gwarancji na całość rozwiązania oraz zapewnienia serwisu gwarancyjnego i helpdesku dostępnego 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku,

12

1. wykonawca S&T przedstawił m.in. kalkulację obejmującą poszczególne elementy

wchodzące w zakres zamówienia, podając wartość poszczególnych elementów, wskazując tak e zakres czynników cenotwórczych, który wpłynęły na cenę danego elementu. Składowe ceny zaoferowanej w ofercie przedstawione zostały z uwzględnieniem ryzyk i przewidywanego zysku. Odrębnie wyceniono mar ę i ryzyko, uwzględniając w szczególności odpowiedzialność kontraktową i kary umowne, stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz niezbędne zasoby kadrowe.

Mając na względzie szczegółowość zło onych wyjaśnień, zawarte w nich obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaproponowanych cen, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla tych wykonawców, ale te wybrane rozwiązania brak jest podstaw do uznania, i oferty wykonawców Maxto i S&T zawierają ra ąco niskie ceny. Tym samym dokonaną przez Zamawiającego ocenę zło onych wyjaśnień nale ało uznać za prawidłową.

Jednocześnie za niepotwierdzony nale ało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp gdy Odwołujący nie wykazał, e oferta wykonawcy Maxto jak i oferta wykonawcy S&T zawierają ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby, stanowiska Odwołującego nie potwierdza równie przedło ona przez niego opinia, która nie uwzględnia elementów zawartych w wyjaśnienia wykonawców i jest jedynie subiektywną oceną jej autora opartą na teoretycznych zało eniach bez uwzględnieni przywoływanych przez wykonawców Maxto i S&T obiektywnych czynników. Powy sze przesądza równie o niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp gdy odwołujący nie wykazał, e zło enie ofert przez wykonawców Maxto i S&T stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 stawy Pzp gdy zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Izba wskazuje, i zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby, odwołujący nie uczynił zadość temu obowiązkowi, co skutkowało uznaniem przedmiotowego odwołania za niezasadne.

Mając na względzie powy sze Izba orzekła, jak w sentencji.

13 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………....…… 14