Postanowienie KIO 2514/24 z 12 sierpnia 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Nadbudowa łącznika dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA we Wrocławiu” w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Nadbudowa budynku na potrzeby oddziału Anestezjologii i Intensywnej terapii w SP ZOZ MSWiA we Wrocławiu” oraz wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj – etap IV., znak sprawy: ZZ-ZP-2375-1524, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.04.2024 r. pod nr 2024/BZP 00300886/01 przez:

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji we Wrocławiu,ul.

Ołbińska 32, 50-233 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.

W dniu 11.07.2024 r. (poprzez platformę zakupową platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej: Bem-Bud Sp. z o.o., ul. Kowalska 106, 51-424 Wrocław zwanej dalej:

„Bem-Bud Sp. z o.o.” albo „BEM-BUD”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta CZĘSTOBUD Sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa zwana dalej: „CZĘSTOBUD Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

D nia 16.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 11.07.2024 r. złożył CZĘSTOBUD Sp. z o.o.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej

wymienionych przepisów): 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BEM-BUD, mimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z nieprawidłowym ujęciem w kosztorysach ofertowych poz. 45, 80 (w zakresie KNR oraz zakresu robót) w związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 32 z 21.05.2024 r. oraz brakiem pozycji kosztorysowych w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 22, 23, 24, 25 z 15.05.2024 r., 2. w konsekwencji również art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - w związku z zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny z uwagi na brak ujęcia w ofercie pełnego zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty BEMBUD z postępowania, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.

W treści SW Z Zamawiający wskazał: „3.1.1 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA - Wykonanie robót budowlanych na podstawie dokumentacji projektowej pn.: „Nadbudowa łącznika dla oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii SP ZOZ MSWiA we Wrocławiu” wraz z rysunkami, SPECYFIKACJE TECHNICZNE W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT BRANŻA BUDOW LANA oraz KOSZTORYS ŚLEPY - załącznik nr 3 do SW . Jednocześnie Z” w pkt. 16, tj. dokumenty, które wykonawcy muszą złożyć w ofercie w pkt. 9 zażądał: „9) Kosztorys ofertowy o łącznej wartości ofert zadania wg. wartości netto i ceny brutto tj. podatkiem VAT z podaniem kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o ogólnie panujące zasady z zestawieniem materiałów, roboczogodzin i sprzętu.” W treści SW Z znajduje się także postanowienie o następującej treści: UWAGA! Dokumenty o których mowa powyżej należy złożyć (wczytać) wraz z ofertą pod rygorem nieważności w oryginale lub elektronicznej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem na Platformie zakupowej, w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie kosztorys ofertowy był obligatoryjnym dokumentem składanym wraz z ofertą, którego uzupełnienie jest niemożliwe. W toku prowadzonego postępowania Wykonawcy zadali pytania, a Zamawiający odpowiedział na nie w sposób powodujący konieczność dokonania przez Wykonawców zmian w kosztorysach względem przedmiarów dołączonych do SW Z. W zakresie robót budowlanych –odpowiedzi na pytania z 21.05.2024 r. (plik zatytułowany: Wyjaśnienia 4): Pytanie nr 32 W przedmiarze budowlanym poz. 80 i 81 są zdublowana.

Prosimy o usuniecie jednej z pozycji. Odpowiedź na pytanie nr 32 W pozycji 80 – winna znajdować się pozycja KNR K-58 0113-01 Wykonanie cienkowarstwowej dekoracyjnej wyprawy tynkarskiej - nałożenie podkładu tynkarskiego - pierwsza warstwa – tak samo w pozycji 45.. Pozycja 45 i pozycja 80 ulegają zmianie na pozycję z katalogu KNR K-58 0113-01 Wykonanie cienkowarstwowej dekoracyjnej wyprawy tynkarskiej - nałożenie podkładu tynkarskiego - pierwsza warstwa.

Firma Bem-Bud w kosztorysach załączonych do oferty nie dokonała jednak zmian poz. 45, ani poz. 80 wbrew temu co wymagał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 32 przytoczonej powyżej. Następnie należy wskazać, że w zakresie robot sanitarnych w wyniku zadanych pytań i udzielnych odpowiedzi pismem z 15.05.2024 r. (plik zatytułowany – Wyjaśnienia 2) Zamawiający dodał pozycje do kosztorysu robót sanitarnych, co nie zostało uwzględnione w kosztorysie Wykonawcy BEM-BUD. W treści odpowiedzi jednoznacznie wskazano, że ten zakres powinien zostać ujęty w osobnej pozycji kosztorysowej, czego w ofercie BEM-BUD nie znajdziemy:Pytanie nr 22 Prosimy o informację czy Oferent ma przyjąć do wyceny zastąpienie kanałów wentylacyjnych, które mają być ponownie zamontowane, w przypadku, gdy ich stan techniczny będzie tego wymagał? Odpowiedź na pytanie nr 22 Tak. W przypadku gdy stan techniczny istniejących kanałów będzie tego wymagał należy je wymienić. Proszę o ujęcie w.w. robót budowlanych w osobnej pozycji kosztorysowej. W kosztorysie Wykonawcy BEM-BUD brak jest również dodatkowej pozycji w zakresie czyszczenia kanałów wentylacyjnych, która to pozycja powinna zostać dodana według odpowiedzi udzielonych przez Zmawiającego w dniu 15.05.2024 r.: Pytanie nr 23 Prosimy o informację czy Oferent ma przyjąć do wyceny czyszczenie istniejących kanałów wentylacyjnych, które mają być ponownie zamontowane, w przypadku gdy ich stan techniczny będzie tego wymagał? Odpowiedź na pytanie nr 23 Tak. Następnie należy stwierdzić brak dołożenia pionów wraz z wykonaniem wywiewek na dachu, które to pozycje miały zostać uwzględnione zgodnie z odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 15.05.2024 r.: Pytanie nr 24 Czy należy jedynie przedłużyć istniejące piony kanalizacyjne? Czy wymagane jest dołożenie nowych i wpięcie do istniejącej instalacji? Odpowiedź na pytanie nr 24 Należy założyć niezbędne dołożenie pionów z wykonaniem wywiewek na dachu włącznie, jak również wykonać niezbędne rozprowadzenie instalacji zapewniającej prawidłową prace instalacji kanalizacji sanitarnej. Na pionach należy wykonać niezbędne odejścia i dostępy dla przyszłej rozbudowy. W przypadku stwierdzenia po odkrywkach złego stanu istniejących pionów należy założyć również ich wymianę na nowe. Następnie w ofercie BEM-BUD brak jest również pozycji dotyczącej zwiększenia mocy cieplnej źródła ciepła, co powinno zostać uwzględnione w kosztorysie według odpowiedzi udzielonych przez Zmawiającego z 15.05.2024 r,: Pytanie nr 25 Prosimy o informację czy Oferent powinien wliczyć zwiększenie mocy cieplnej źródła ciepła poprzez jego rozbudowę? Odpowiedź na pytanie nr 25 Tak, należy to wliczyć to do oferty. I tak pozycje kosztorysowe wynikające z odpowiedzi na pytanie nr 22 i 23 powinny być w ujęte w dziale nr 3.3 INSTALACJE W ENTYLACJI I KLIMATYZACJI kosztorysu BEM-BUD (pozycje od 255 do 283). Pozycja kosztorysowa wynikająca z

odpowiedzi na pytanie 24 powinna być w dziale 3.2.2 INSTALACJE KANALIZACJI SANITARNEJ I DESZCZOW EJ kosztorysu BEM-BUD (pozycje od 244 do 254). Pozycja kosztorysowa wynikająca z odpowiedzi na pytanie nr 25 powinna być w dziale 3.1.2 INSTALACJA CT – za pozycją nr 218 dot. przebudowy istniejącego węzła cieplnego – BEM-BUD powinien dopisać pozycję o zwiększeniu mocy węzła ciepła lub dopisać to do pozycji 218. W żadnym miejscu kosztorysów ofertowych, nie tylko w tym na jakie wskazujemy powyżej nie ma wymaganych, nowych pozycji kosztorysowych. Tym samym mając na uwadze postanowienia SW Z w zakresie rozliczenia kosztorysowego oraz obowiązku załączenia do oferty kosztorysu a także fakt, że Zamawiający w sposób jasny i przejrzysty udzielając odpowiedzi na pytania zobowiązał Wykonawców do zmiany załączonych do SW Z przedmiarów zarówno poprzez zastąpienie istniejących pozycji lub dołożenie pozycji wcześniej nieistniejących stwierdzić należy, że treść oferty Wykonawcy BEM-BUD jest sprzecznaz warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. Nie ulega żadnej wątpliwości, że wynagrodzenie ofertowe w tym postępowaniu jest wynagrodzeniem opartym o kosztorys ofertowy, który musiał zawierać informacje co do obmiaru/ilości ceny jednostkowe oraz wartość. W konsekwencji oferta Wykonawcy BEM-BUD podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przez warunki zamówienia, należy m.in. rozumieć warunki wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia a także wymagań proceduralnych. W związku z czym brak wyceny robót dołożonych w toku prowadzonego postępowania jak i brak wymaganych zmian w kosztorysie, bez wątpienia stanowi sprzeczność oferty z wymaganiami SW Z i to w sferze materialnej niezgodności zobowiązania Wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem którego zaoferowania oczekuje Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Okoliczność braku wyceny wymaganych w wyniku udzielonych odpowiedzi pozycji kosztorysowych a co za tym idzie robót i nieujęcie tego zakresu w cenie ofertowej skutkuje także koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez Wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślił również, że kosztorysy ofertowe bez wątpienia stanowią treść oferty, nie są to ani przedmiotowe środki dowodowe, ani podmiotowe środki dowodowe, które mogłyby w określonych ustawą przypadkach podlegać jakimkolwiek zmianom lub uzupełnieniom. W związku z tym, brak załączenia prawidłowych kosztorysów tj. takich jakie odzwierciedlają rzeczywisty zakres robót musi skutkować odrzuceniem oferty.

Zamawiający w dniu 17.07.2024 r. (poprzez platformę zakupową platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 18.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Bem-Bud Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Bem-Bud Sp. z o.o. Zapisy SW Zw zakresie wyliczenia ceny oferty stanowiły: 19. Cena ofertowa: 19.1 Wykonawca określi ceny ściśle według zapisów zawartych w Formularzu oferty. 19.2 Cena musi być podana w złotych polskich (PLN) oraz wyrażona liczbowo i słownie, w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z powszechnie przyjętym systemem rachunkowości). 19.3 Cena określona przez Wykonawcę powinna zawierać w sobie wszystkie koszty mogące powstać w okresie ważności umowy, a także uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy, jak również ewentualne upusty i rabaty. 19.4 Stawka podatku VAT jest określona zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2174 z późn.zm.). 19.5 Zamawiający informuje, iż wszelkie rozliczenia z Wykonawcą będą dokonywane w złotych polskich (PLN).Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.

Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp). 19.6 Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 19.7 W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena podana słownie. 19.8 Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o

podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Żaden z zapisu nie stanowi, że cena oferty ma być wyliczona na podstawie kosztorysu ofertowego opartego o ślepe kosztorysy/ przedmiary/ Zamawiającego. Zapisy nie zostały zmienione. W zakresie kosztorysu ofertowego Zamawiający ustanowił; Kosztorys ofertowy o łącznej wartości ofert zadania wg. wartości netto i ceny brutto tj. podatkiem VAT z podaniem kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o ogólnie panujące zasady z zestawieniem materiałów, roboczogodzin i sprzętu. Zamawiający nie żądał wykonania kosztorysu ofertowego po przedmiarach. W odpowiedziach na pytania /pytania 17-20/ z 21.05.2024 r. Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że kosztorys ofertowy ma być sporządzony przez wykonawców w oparciu o dokumentację projektową według uznania pozycji kosztorysowych wykonawców, które materiałowo, robocizną i pracą sprzętu mogą odbiegać od przedmiarów zamawiającego: Pytanie nr 17 Prosimy o informację czy Oferent może modyfikować nakłady roboczogodzin, materiałów i sprzętu w kosztorysach udostępnionych przez Zamawiającego? Odpowiedź na pytanie nr 17 Wszyscy oferenci przygotowują swoje wyceny na podstawie tych samych udostępnionych materiałów. Dla Zamawiającego oferty muszą być porównywalne, czyli na takim samym formularzu. Wprowadzenie zmian przez Oferenta na tym etapie spowoduje, że oferta będzie odbiegać zawartością od pozostałych i nie będzie porównywalna z innymi. Poza tym rozliczamy się powykonawczo – na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. Kosztorys powinien zawierać opis pozycji, ilość, jednostkę miary i cenę jednostokową zatem zmiana nakładów czy materiałów i sprzętu nie ma dla Zamawiającego znaczenia. Pytanie nr 18 Prosimy o informację czy Oferent może dodawać pozycje dodatkowe do udostępnionych kosztorysów? Odpowiedź na pytanie nr 18 Jak wyżej Pytanie nr 19 Prosimy o informacje czy Oferent może zmieniać ilości obmiarowe na udostępnionych przedmiarach. Odpowiedź na pytanie nr 19 Jak wyżej Pytanie nr 20 Prosimy o informację czy Oferent może zmieniać jednostki miary w pozycjach KNR? Odpowiedź na pytanie nr 20 Jak wyżej. Tą odpowiedzią Zamawiający zmienił wymóg zawarty w odpowiedziach z 15.05.2024 r. w zakresie obowiązkowych przedmiarów jako podstawa do wyceny kosztorysu ofertowego. Przystępując sporządził kosztorys ofertowy zgodnie z zapisami SW Z i wskazanymi odpowiedziami Zamawiającego. Dlatego też nie ma podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego za drobne rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowy Przystępującego a przedmiarami Zamawiającego.

W dniu 23.07.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu. Zamawiający w związku z uwzględnieniem w dniu 26.06.2024r. odwołania złożonego w tym postępowaniu przez Wykonawcę firmę Bem-Bud Sp. z o.o. oraz umorzeniem w dniu 09.07.2024r. przez KIO postępowania sygn. akt.

KIO 2196/24, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 11.07.2024r.

W dniu 12.08.2024 r. (e-mailem) Odwołujący cofnął odwołanie. Wycofanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 02.08.2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawniona i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do wycofania dokumencie rejestrowym.

W dniu 12.08.2024 r. na mocy zarządzenia z 29.07.2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron.

Nikt się nie stawił prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód powiadomienia w aktach sprawy.

Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.

1. w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na którym został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - Odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (żaden rachunek nie został złożony, nikt się nie stawił) oraz zwraca się mu 90% wpisu, w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Przewodniczący

#x200e #x200e

....................................