Wyrok KIO 2486/17 z 13 grudnia 2017

Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala, Al.

Niepodległości 190, 00-608 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi serwisu infrastruktury sprzętowej Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI)«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7.07.2017 r. pod nrem 2017/S 128-261536.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 15.11.2017 r. o wykluczeniu wykonawcy Techcroud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Wykonawca Techcroud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1, 00-124

Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z prawem wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania i przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu: a) wobec złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp informacji z banku wystawionej 18.10.2017 r., potwierdzającej spełnienie warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonego w pkt 4.1.2.2 w związku z pkt 5.8.2.1 SIWZ, b) wskazanie nazw miast jako lokalizacji dla realizowanych usług zgodnie z nomenklaturą zastosowaną przez zamawiającego w treści SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 4.1.2.3 w zawiązku z pkt 5.8.3.1 SIWZ;

3

1. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnił warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej składając opinię bankową wystawioną 18.10.2017 r., tj. późniejszą niż termin składania ofert; art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty 3) odwołującego jako konsekwencja bezzasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnienie wszystkich określonych w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o dokonanie:

1. unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego;
2. ponownej oceny i badania ofert;
3. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, z uwagi na to, że jego oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu punktacji.

1a. Wykluczenie odwołującego pomimo wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej”, uregulowanej art. 24aa Pzp (pkt 5.2 SIWZ). W związku z tym, zamawiający pismem z 27.09.2017 r. wezwał wykonawcę Techcroud, którego oferta została najwyższej oceniona do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie w zakresie dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej opinię bankową wystawioną 27.09.2017 r. przez PKO Bank Polski COD BOD Zespół Obsługi Zaświadczeń w Lublinie.

Opinia ta, w ocenie zamawiającego nie potwierdzała spełnienia warunku opisanego w pkt 4.1.2.2 SIWZ tj. posiadanie przez wykonawcę środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł. W związku z czym zamawiający, wezwał wykonawcę Techcroud pismem z 13.10.2017 r. do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku – posiadając na dzień składania ofert środki finansowe w walucie obcej, do rachunku bieżącego prowadzonego w PLN 16.10.2017 r. otworzył rachunek pomocniczy w EURO. Wykonawca Techcroud uzupełnił opinię bankową wystawioną 18.10.2017 r., z treści której to opinii suma sald rachunków bieżącego oraz pomocniczych wykonawcy Techcroud wynosiła 1 053 500,45 zł (przyjmując kurs euro z dnia publikacji ogłoszenia, tj. 7.07.2017 r. według NPB –

4 4,2337 zł). Podkreślić należy, że złożona opinia została wystawiona przez ten sam bank oraz

wskazuje na ten sam rachunek co opinia złożona w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

Odwołujący założył rachunek walutowy w EURO w banku PKO BP 16.10.2017 r., gdzie prowadzi również rachunek podstawowy, aby jednoznacznie wykazać spełnienie zdolności finansowej i uniknąć powoływania się na odrębne opinie z dwóch różnych banków. Obawą odwołującego było bowiem, że wskazanie środków na dwóch różnych rachunkach spotka się z zarzutem jakoby odwołujący nie mając wystarczających środków dokonał przelewu z jednego rachunku na drugi i zsumował ich wartość. Nie sposób, wobec tego, stawiać obecnie odwołującemu zarzutu niespełniania zdolności finansowej, skoro środkami tymi faktycznie dysponował, zaś dokumenty aktualne na dzień ich złożenia potwierdziły ten fakt.

Należy wskazać, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz zamawiający dokonuje weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu celem wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytej realizacji zamówienia. Nie byłoby więc racjonalne badanie sytuacji finansowej, która jest najbardziej zmienną spośród zdolności weryfikowanych na mocy ustawy Pzp, na dzień wyłącznie składania ofert. Mogłoby to oznaczać zaistnienie tak absurdalnych sytuacji, jak np. ta, że wykonawca posiadając środki finansowe na dzień składania ofert do czasu podpisania umowy o zamówienia publiczne nie będzie już nimi dysponował, a więc nie da rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Istotne jest, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, powinny dokumentować spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w JEDZ. Sam zaś zamawiający w postępowaniu ograniczył się zaledwie do wymogu ogólnego oświadczenia wykonawców w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1.3 SIWZ zapisał, że „W zakresie części IV Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – Kryteria kwalifikacji, Sekcja a – wykonawca może ograniczyć się do złożenia ogólnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i nie wypełniać dalszych pól odnoszących się do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego”.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawców, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp mają być aktualne na dzień ich składania. W związku z tym, odwołujący uzupełniając informację z banku wystawioną 18.10.2017 r. potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. sytuacji finansowej i ekonomicznej.

5 Co więcej zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wezwania do wyjaśnień w trybie art.

26 ust 3 i 4 Pzp w odniesieniu do dokumentów lub oświadczeń złożonych wraz z ofertą bądź też ich uzupełnienia, co do których powziął wątpliwości co do ich treści lub okoliczności w nich powołanych w zakresie informacji z banku wystawionej 18.10.2017 r. Co finalnie skutkowało wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu bez przeprowadzenia właściwej procedury. Tym samym w odczuciu odwołującego zamawiający zastosował wobec niego zaniżone standardy proceduralne.

1b. Wykluczenie odwołującego pomimo wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Wymogiem zamawiającego w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej było zgodnie pkt 4.1.2.3 SIWZ wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, co najmniej jedną usługę spełniającą łącznie poniższe kryteria:

1. usługa, której przedmiotem był serwis infrastruktury sprzętowej (w tym obowiązkowo serwis serwerów, macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych);
2. usługa o wartości co najmniej 2 500 000 zł brutto;
3. usługa świadczona przez co najmniej jeden rok bez przerw;
4. usługa świadczona w co najmniej 15 lokalizacjach (w co najmniej 7 różnych województwach Polski) w tym samym czasie lub usługa świadczona w co najmniej 10 lokalizacjach w 10 różnych województwach Polski w tym samym czasie”.

Wykonawca Techcroud w wykazie wykonanych usług jako „lokalizację” miejsca wykonania usługi podał nazwę miejscowości wraz z oznaczeniem województwa. Jak wskazał w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 24.10.2017 r. posłużył się nomenklaturą zastosowaną przez zamawiającego. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do umowy stanowiącym szczegółowy wykaz sprzętu, w którym w kolumnie pn. „lokalizacja instalacji lub składowania” sam zamawiający umieścił jedynie nazwy miast jako określenie „lokalizacji” dla poszczególnych pozycji wykazu. W związku z powyższym wymóg „wskazania konkretnych miejsc realizacji usługi serwisu infrastruktury sprzętowej (dokładny adres świadczenia usługi, numery telefonów do kontaktu) sformułowany na etapie badania oferty jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Tym samym odwołujący wykazując się realizacją usługi serwisowania infrastruktury sprzętowej o wartości powyżej 2 500 000 zł brutto świadczonej przez ponad rok bez przerw świadczonej w 11 „lokalizacjach” tj. 11 miastach w 10 województwach na terenie Polski spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy technicznej lub

6 zawodowej. Jednocześnie odwołujący wskazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreśla, że zamawiający nie podał definicji co rozumie pod pojęciem „lokalizacja” w dokumentacji postępowania. Stąd odwołujący wywiódł wniosek, że pojęcie należy rozumieć tak, jak zostało użyte w treści SIWZ i załączniku nr 3 do umowy – jako nazwa miejscowości. Wszelkie niejasności wynikające z interpretacji SIWZ nie można rozpatrywać na niekorzyść wykonawcy, co zostało potwierdzone wielokrotnie w wyrokach KIO, m.in. w wyroku KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08.

W świetle powyższej analizy wskazanie przez odwołującego jako „lokalizacji” nazwy miejscowości jest zgodne z terminologią użytą przez zamawiającego oraz wyczerpuje obręb informacji w zakresie miejsca realizacji usługi, a co za tym idzie wykonawca Techcroud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy technicznej lub zawodowej.

1. Złożenie opinii bankowej wystawionej po terminie składania ofert na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jako przesłanka wykluczenia Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa kwocie wyrażonej lub wyższa niż kwoty wyrażone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp wzywa wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień ich złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Jak wykazano powyżej odwołujący potwierdził posiadanie środków finansowych na wymaganą kwotę min. 1 000 000 zł składając w tym celu informację z banku wystawioną 18.10.2017 r. Tym samym odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

Odnosząc się zaś do samej treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z 15.11.2017 r. wykonawca Techcroud zaznacza, że opinia bankowa wystawiona przez PKO Bank Polski z 18.0.2017 r. potwierdza posiadanie środków finansowych na rachunku bieżącym oraz pomocniczych w PLN oraz EURO, których suma sald przewyższa wymaganą w SIWZ ogłoszeniu kwotę 1 000 000 zł. Zamawiający natomiast odnosi się do zdolności kredytowej odwołującego w kontekście rachunku prowadzonego w EURO.

1. Odrzucenie oferty odwołującego jako konsekwencja wykluczenia Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub niezaproszonego do składania ofert.

7 Odwołujący stoi na stanowisku, że żadna z okoliczności faktycznych podanych w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy Techcroud nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez odwołującego dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

w zarówno w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej jak i wiedzy technicznej lub zawodowej.

W ocenie odwołującego jako konsekwencja wadliwej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy Techcroud z udziału w postępowaniu oferta odwołującego została odrzucona, pomimo że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.11.2017 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.11.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 11.2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa [pełnomocnik] i [2] S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

8 Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy lit. b dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – wobec wskazania nazw miast jako lokalizacji dla realizowanych usług zgodnie z nomenklaturą zastosowaną przez zamawiającego w treści SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 4.1.2.3 w zawiązku z pkt 5.8.3.1 SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wystąpił do wykonawcy, obecnego odwołującego, o wykazanie miejsc świadczenia usług, co było dla zamawiającego konieczne, aby móc uwzględnić spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej.

Zamawiający może wymagać od wykonawcy większej liczby informacji, gdy jest to uzasadnione charakterem postępowania. Nie jest nadmierne i nieuzasadnione żądanie złożenia oprócz nazw i siedzib odpowiednich podmiotów także adresów, gdyż adres jest uważany za jedną z cech indywidualizujących dany podmiot. Ponadto nie jest takie wymaganie nadmiernym utrudnieniem dla wykonawcy, gdyż wykonawca musi mieć te adresy dostępne i łatwe do odnalezienia, gdy świadczy u tych podmiotów swoje usługi.

Dlatego zarzut nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy lit. a naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – wobec złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp informacji z banku wystawionej

1. 10.2017 r., potwierdzającej spełnienie warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonego w pkt 4.1.2.2 w związku z pkt 5.8.2.1 SIWZ – powinien zasługiwać na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp jest mowa tylko o aktualności dokumentu terminie składania dokumentów, natomiast oświadczenie w JEDZ musi być aktualne na dzień składania ofert.

Jednak ze względu na brak wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, o czym wyżej, Izba nie może uwzględnić odwołania w tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co wynika z art. 192 ust. 2 Pzp.

9 W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że odwołujący nie spełnił warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej składając opinię bankową wystawioną 18.10.2017 r., tj. późniejszą niż termin składania ofert – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że w terminie składania ofert posiadał stosowne środki, które były wymagane przez zamawiającego w SIWZ w wysokości 1 000 000 zł. Odwołujący wykazał w piśmie z banku z 18.10.2017 r., że dopiero od 16.10.2017 r. odwołujący posiadał na koncie odpowiednią kwotę – ponad 1 000 000 zł. Jednak odwołujący nie wykazał nigdzie stanu konta na upływ terminu składania ofert (18.08.2017 r.). W związku z tym zamawiający musiał ten fakt potraktować jako brak wykazania spełnienia warunku i wykluczyć wykonawcę (obecnego odwołującego) z postępowania. Samo potwierdzenie spełnienia warunku na termin składania wyjaśnień nie mogło być wzięte pod uwagę przez zamawiającego, który traktując równo wszystkich wykonawców musi również badać spełnienie warunków na dzień składania ofert. W związku z tym zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp nie może być uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego jako konsekwencja bezzasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnienie wszystkich określonych w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie odnosi się do przetargu nieograniczonego, w związku z tym zarzut nie może zostać uwzględniony, gdyż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«.

W tym przypadku należałoby wziąć pod uwagę art. 24 ust. 4 Pzp »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. I tu ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego z postępowania, o czym wyżej, Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów przez zamawiającego.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych lub to naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

10 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

………………………………

11