Wyrok KIO 2373/22 z 26 września 2022

Zamawiający - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.

2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno”, nr postępowania: 23/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2022 r., za numerem 2022/S 056-146881.

W dniu 12 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie - dalej Przystępujący, wobec niewykonania wyroku KIO 1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r., wobec zaniechania odtajnienia złożonych przez Przystępującego uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 239 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r. i nie dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i bez w/w unieważnienia wyboru, dokonał ponownego wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 18 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r.,
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej

przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera rażącą niską cenę.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2. odtajnienia złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r. i udostępnienia ich w całości Odwołującemu,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z uwagi na to że zawiera rażąco niską cenę,
4. dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 9 czerwca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. Od wyboru oferty Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało rozpoznane przez KIO. W dniu 11 lipca 2022 r. KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1640/22 nakazało Zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania ofert oraz wezwać Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dot. zaoferowanej ceny. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 31 sierpnia 2022 r. dokonując ponownie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.

Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wykonał orzeczenia KIO i nie dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. W takiej sytuacji Zamawiający nie mógł prowadzić dalszych czynności, takich jak ponowne badanie i ocena ofert. Pomimo tych okoliczności, Zamawiający powołując się na wydane orzeczenie, pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami. Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji powyższego przepisu należy uznać, że KIO nie odrzuci odwołania dotyczącego czynności, której Zamawiający nie wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu (KIO 1122/15). W przypadku niewykonania przez Zamawiającego orzeczenia KIO lub uwzględnionego przez niego odwołania występuje skutek formalnoprawny. Jest to możliwość merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2014 r. (KIO 1693/14), sam fakt niewykonania przez Zamawiającego żądania odwołania pozostawia dalszą możliwość kwestionowania czynności i zaniechań Zamawiającego za pomocą odwołania, bowiem obowiązkiem Zamawiającego uwzględniającego odwołanie jest dostosowanie się do zarzutów, które w treści odwołania sformułował odwołujący. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO, z tych względów Odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Powołał się na wyrok KIO 2045/17.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu pzp, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad ustawy pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawcy bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady PZP, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.

Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej

wskazał, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad.

Odnośnie zarzutu 2 odwołania wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp prosząc o wskazanie, który dokument ze złożonego przez Wykonawcę pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł, iż procedura wskazana w art. 128 ust.4 ustawy pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. (KIO 3229/21 z dnia 23.11.2021 r.). W treści pisma Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2022 r. brak jest odniesienia i wskazania na czym polegają wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie odnosi się w żaden sposób do oświadczenia Wykonawcy o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czy jego uzasadnienia. Z treści pisma Zamawiającego można wysnuć wniosek i powziąć wrażenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. zapomniał dokonać zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i Zamawiający nijako pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. przypomina o tym Wykonawcy prosząc go o to, aby wskazał, które z dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentami objętymi w/w tajemnicą.

Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. jest zobligowane do stosowania przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, a zatem nie ma możliwości zastrzeżenia tego rodzaju informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z KRS Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. jego jedynym udziałowcem w 100% jest Zamawiający - Gmina Piaseczno. Zgodnie z art. 1 ust. 1 w/w ustawy: „Każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie”. Zaś zgodnie art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp: „1. Obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności: 4) podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe jednostki organizacyjne albo jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego.”

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien w/w okoliczność wziąć pod uwagę i uznać, iż w przypadku tego podmiotu nie mamy do czynienia z możliwością zastrzegania składanych w toku postępowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy w/w informacje i dokumenty mogą być pozyskane przez każdego zainteresowanego na podstawie złożonego wniosku o dostęp do informacji publicznej.

Ponadto zwrócił uwagę na wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2022 r. w którym to piśmie Wykonawca wprost potwierdza, iż nie objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w jego ocenie nie stanowią w/w wyjaśnienia samodzielnego dokumentu. Wykonawca wskazał, iż wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r. rozciągają się również na pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. Z takim stanowiskiem absolutnie zgodzić się nie można.

Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji niezbędne jest dokonanie ich zastrzeżenia w momencie ich przekazania. W niniejszej sytuacji Wykonawca przekazując pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie wskazał, że zawarte w nim informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powołał się na okoliczności o których pisze, t. j. uzasadnienie z pisma z dnia 19 maja 2022 r. Wykonawca może zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji przekazywanych w ramach wyjaśnień odnoszących się do kwestii ewentualności wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, musi to jednak zrobić prawidłowo. Zastrzeżenie to, powinno zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z wpływem informacji, których dotyczy. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1173/21. Zamawiający nie może bowiem w toku postępowania prowadzić z Wykonawcą procedury wyjaśniającej w w/w kwestii i ustalać intencje Wykonawcy. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma być jasne i wyczerpujące w momencie składania danego oświadczenia, czy dokumentów. Ustawa PZP

nie wskazuje w jakim terminie zamawiający powinien odtajnić dane informacje.

Rekomenduje jednak, aby zrobić to niezwłocznie po analizie zastrzeżonych informacji. Dobrą praktyką, jest w takiej sytuacji poinformowanie danego wykonawcy, że zastrzeżone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie stanowi w ocenie zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie podlegają ujawnieniu. Jednak samo ujawnienie powinno nastąpić po upływie terminu na wniesienie odwołania na tę czynność zamawiającego.

Odwołujący kwestionuje dokonane przez Zamawiającego czynności polegające na zaniechaniu odtajnienia załączników dołączonych do pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. oraz fragmentów tego pisma i braku ich udostępnienia Odwołującemu. Powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05).

Odwołujący podniósł, że działanie zamawiającego, kiedy niezwłocznie podejmuje czynności związane z odtajnieniem informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa są uzasadnione przepisem wskazanym w art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.

Zamawiający, aby móc wypełnić obowiązek wynikający z powyższego przepisu, powinien, najszybciej jak to jest możliwe, podjąć działania związane z odtajnianiem danych informacji, jeśli nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak, aby kiedy otrzyma wniosek o dostęp do oferty, mógł udostępnić ją jak najszybciej. W niniejszym przypadku Odwołujący pomimo złożonego wniosku o udostępnienie pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie otrzymał do wglądu złożonych dokumentów.

Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, iż ceny jednostkowe Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Odwołujący dokonał porównania cen jednostkowych wymaganych do podania przez Zamawiającego w formularzu oferty, które zostały poddane przez Zamawiającego ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert i w wyniku tej analizy stwierdził, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. przedstawiło rażąco niskie ceny w stosunku do co najmniej 7 z 12 wymaganych przez Zamawiającego cen jednostkowych, co w całej cenie zamówienia powoduje, iż w stosunku do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynoszącej 3.100.000 zł. Wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za kwotę 1.675.767 zł., a więc o ok. 54% niższą od kwoty Zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. w złożonych przez siebie pierwotnych wyjaśnieniach wskazał na następujące elementy które wpłynęły na obniżenie zaoferowanych cen: posiadanie ponad 20 letniego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych usług, posiadanie bazy magazynowo - sprzętowej na terenie Gminy Piaseczno, - posiadanie wyposażenia niezbędnego do świadczenia usług: flota pojazdów i skrzynie na piasek, posiadaniem kadry pracowników z zakresu zamówień publicznych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, - zatrudnieniem pracowników z zachowaniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, - posiadaniem odpowiednich zezwoleń lub współpracą z odpowiednimi podmiotami, co pozwala na zachowanie przepisów ochrony środowiska.

Przechodząc do oceny w/w wyjaśnień Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. wskazał, iż są one ogólnikowe, nie odnoszą się w konkretach do poszczególnych elementów składowych. Z treści w/w wyjaśnień w zasadzie nie można wywnioskować jakie założenia, czy metodologię wyceny przyjął Wykonawca.

Podniósł również, że złożone wyjaśnienia z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie potwierdzają, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna i rynkowa. Wskazał, iż wyjaśnienia dot. przyjętej wagi worka bez przedstawienia stosownych obliczeń, a jedynie oparcia się na doświadczeniu Wykonawcy (fragment wyjaśnień ze str. 1) są nierzetelne i niewiarygodne.

Wskazał, iż Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu poczynione założenia i na ich potwierdzenie złożyć stosowne dowody. Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie danych dot. przebiegu pojazdów należy wskazał, iż w wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1640/22 Izba nakazała wyjaśnić Wykonawcy m.in. ,,na podstawie jakich danych przyjął przebieg pojazdów”. Tymczasem Wykonawca w sposób ogólnikowy wskazuje, iż przebieg ten ustalił na podstawie własnego doświadczenia. Takie wyjaśnienia są niewiarygodne, bowiem przebieg ten w bardzo łatwy i prosty sposób mógłby być ustalony i wykazany poprzez załączeniu wydruków z trasy pojazdów GPS. Wówczas nie byłoby wątpliwości z jakimi założeniami mamy do czynienia.

Odnosząc się do dalszych wyjaśnień podniósł, iż Wykonawca dodał nieskalkulowane wcześniej koszty takie jak amortyzacja sprzętu czy koszty narzędzi i materiałów, co wprost przesądza o tym, że dokonana przez niego kalkulacja była nierzetelna i na etapie wyceny nie zawierała w/w pozycji. W wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba nakazała wyjaśnić Wykonawcy m.in. „gdzie i w jakiej wysokości ujął koszty narzędzi i koszty amortyzacji pojazdów”. Tymczasem z udzielonych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca kosztów tych nie ujął. Na potrzeby składania wyjaśnień uzupełniających dokonuje swoistej ,,manipulacji” polegającej na dopasowaniu ceny do nieujętych wcześniej kosztów.

Odnosząc się do dalszych wyjaśnień zauważył, iż Wykonawca sam potwierdza, iż dokonał zmiany przyjętych założeń poprzez dokonanie ,,aktualizacji”. Tymczasem w wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba nakazała, aby Wykonawca wyjaśnił i wskazał wprost gdzie i w jakiej wysokość ujął te koszty i nakazała, aby Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób ustalił tonaż na jedną czynność w Mg oraz krotność czynności w miesiącu. Takich wyjaśnień Wykonawca nie złożył. Z wyjaśnień można dowiedzieć się jedynie że Wykonawca dokonał ich aktualizacji, ale nie można dowiedzieć się konkretów, o których była mowa w wyroku KIO. Tym samym należy stwierdzić w ocenie Odwołującego, iż Wykonawca nie wykazał, iż zaoferowane przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem nie przedstawił wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień o jakich pisała KIO w wydanym wyroku.

Ponadto z analizy wykazu załączników dołączonych do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2022 r. wynika, iż w większości są to dokumenty załączone do pierwotnych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 19 maja 2022 r. oraz złożone na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r.

Jedynym nowym załącznikiem jest załącznik nr 3 - opis graficzny założeń na podstawie pomiarów własnych Wykonawcy. Podniósł, iż Wykonawca nie podołał wskazanym przez KIO w wyroku wyjaśnieniom, do których miały być dołączone dowody (wynika to z pkt 1 wyroku).

Takich dowodów jak wskazano powyżej Wykonawca nie załączył. Powołał się na wyrok KIO 716/13, KIO 637/15, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r., VI Ca 464/05, KIO 1049/14 oraz SO w Warszawie IV Ca 1299/09, KIO 1049/14, KIO 109/12, KIO 125/12, KIO 637/15, KIO 132/15, KIO 132/15.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. ponownie dokonał odesłania wyłącznie do złożonych już wcześniej załączników bez konkretnego wskazania i opisu podanych w uzasadnieniu okoliczności z tytułu których wywodzi że cena nie jest rażąco niska. Ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę muszą zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone, ponownie w toku postępowania aktualizowane, czy dodawane nowe nie skalkulowane wcześniej pozycje. Niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Z treści uzupełniających wyjaśnień wynika jasno, iż Wykonawca pewnych kosztów nie skalkulował i w sposób dowolny dodał je do kalkulacji. Obowiązek badania wysokości ceny na dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Zamawiający dokonując badania oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. powinien po wydanym wyroku KIO i zawartych w nim wytycznych dokonać rzetelnej analizy wyjaśnień i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Powołał się na wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 r. wydany w sprawach o sygn. akt:

KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15.

Wyjaśnienia wykonawcy mają przekonać Zamawiającego, że ten konkretny wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę. Wyjaśnienia nie mogą być składane jedynie dla formalności, lecz to właśnie, w szczególności w oparciu o ich treść dokonywana jest ocena czy istnieją przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Inaczej mówiąc - wyjaśnienia stanowią podstawę działań zamawiającego, ich instytucja została powołana po to aby przeciwdziałać automatycznemu i arbitralnemu odrzuceniu oferty. Oczywiście jest również tak, iż pewne czynniki, jak np. doświadczenie wykonawcy czy posiadanie wykwalifikowanej kadry, mogą być niemierzalne i wówczas nie będzie możliwe wykazanie konkretnego wpływu na zaoferowaną cenę. Niemniej jednak, za zasadne należałoby uznać, aby w sytuacji, gdy nie można odnieść się do mierzalnego efektu, wykonawca przedstawił pogłębioną argumentację, wskazującą na to, że faktycznie w przypadku tego wykonawcy, czynniki te odgrywają znaczącą rolę w kształtowaniu ceny.

Natomiast już inne okoliczności jak, np. posiadanie własnego sprzętu, możliwość korzystania z upustów, czy rabatów, można już przełożyć na konkretne oszczędności i wykazać w jakim zakresie mają one wpływ na kalkulację ceny oferty.

Reasumując Odwołujący wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w

postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w R. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego W. sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w K. sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.

W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. nie wykazał dlaczego był w stanie zaoferować tak niską cenę. Powołał się na wyrok z dnia 23.12.2021 r. sygn. akt KIO 3571/21, wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1462/21 z dnia 07.07.2021 r.

W dniu 20 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji postępowania w sprawie KIO 1640/22, odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 odwołania.

W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wobec powyższej czynności w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł Odwołujący.

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1640/22 Izba orzekła:

„1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwania przystępującego

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny ofertowej w poniższym zakresie: a) Załącznika nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym: - na podstawie jakich danych przystępujący przyjął wagę 1m3 odpadów - na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dodatkowy przebieg pojazdu b) Załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym: - na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dla poz. VII części I i II przebieg pojazdów w celu oczyszczenia, - gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty mycia i czyszczenia wiat przystankowych 12 x w roku, - gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty zakupu skrzyń i mieszanki drogowej do obsługi przystanków w okresie zimowym, - w jaki sposób przystępujący ustalił tonaż na jedną czynność w Mg, - gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty narzędzi (szczotek, łopat itp.) oraz środków do wykonania zamówienia (detergenty itp.), koszty amortyzacji pojazdów, - w odniesieniu do poz. 7 cz. II na jakiej podstawie przystępujący obliczył krotność czynności w miesiącu, - w pozostałym zakresie odwołanie oddala.”

Izba ustaliła, że Zamawiający nie wykonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r.

Następnie pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z wyrokiem KIO 1640/22.

W dniu 1 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył uzupełniające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Następnie pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie, który dokument ze złożonych w dniu 1 sierpnia 2022 r. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia odnośnie dokumentów, które zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym odwołał się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w dniu 19 maja 2022 r.

W dniu 31 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć: „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.”

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do ustalenia konsekwencji niewykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 1640/22 w zakresie nakazania przez Izbę „unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty”. Jak Izba ustaliła wyrok w tej części nie został wykonany co w zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Sporne pozostawało, czy niewykonanie wyroku w tej części powinno skutkować unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności badania i oceny ofert przeprowadzonych po wyroku KIO 1640/22. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie.

W zakresie powyższego zarzutu Zamawiający podnosił, że niewykonanie wyroku w części dotyczącej unieważnienia wyboru najkorzystniejszej wynikało z oceny przez Zamawiającego sentencji w sprawie KIO 1640/22 przez pryzmat art. 554 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba uwzględniając odwołanie może nakazać albo unieważnienie czynności albo wykonanie czynności. Przystępujący natomiast argumentował, że niewykonanie wyroku w ww. części jest uchybieniem formalnym, niemającym wpływu na wynik postępowania. Co więcej podnosił, że Zamawiający dokonując ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób dorozumiany unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022r.

Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić.

Na wstępie podkreślić należy, że Izba uwzględniając odwołanie nakazuje Zamawiającemu wykonanie czy też unieważnienie określonych czynności na skutek rozpoznania merytorycznego odwołania. Nakaz wykonania tych czynności nie jest celem samym w sobie, a poza doprowadzeniem do zgodności z ustawą pzp w granicach zarzutów odwołania. Co więcej, jest wyrazem dążenia do zachowania przejrzystości postępowania poprzez utrzymanie ciągu odpowiednich czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 1640/22, wniesione wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty musiała nakazać unieważnienie tej czynności aby Zamawiający był uprawiony wrócić do etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej oceny wezwać Przystępującego do uzupełniających wyjaśnień w zakresie ceny. Po zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w postępowaniu.

Dalsze działania Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty mogą być bowiem wyłącznie działaniami zmierzającymi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, ale nie stanowią już czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko takie jest zgodne z definicją „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy pzp: „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Jak wynika z powyższego, jest to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu. Inaczej mówiąc, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale kończy wszystkie czynności w postępowaniu. Izba nakazując w sprawie KIO 1640/22 unieważnienie i wykonanie określonych czynności działała zgodnie z zasadą zachowania w postępowaniu uporządkowanego ciągu czynności. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z treścią sentencji wyroku KIO 1640/22 to był uprawniony wyrok ten zaskarżyć, czego nie uczynił.

W konsekwencji Zamawiający powinien był wyrok wykonać w całości, a nie w sposób wybiórczy dokonywać czynności, które ocenia jako prawidłowe.

Nie można zgodzić się także z argumentacją, że niewykonanie wyroku w części dotyczącej unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jest uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Zaakceptowanie takiego stanowisko doprowadziłoby niewątpliwie do chaosu w systemie prawnym. Zaburzenie uporządkowanego ciągu czynności w postępowaniu niesie bowiem negatywne skutki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie liczenia terminów na podpisanie umowy (zachowania okresu stand still), ale również dla sytuacji wykonawcy, także w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej i liczenia terminów na wniesienie odwołania, które zgodnie z art. 513 ustawy pzp przysługuje na czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu.

Zauważyć należy, że w przypadku zaaprobowania istnienia w obrocie prawnym dwóch czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pojawia się pytanie, kiedy zamawiający może podpisać umowę. Teoretycznie już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający po upływie okresu stand still byłby uprawniony zawrzeć z wykonawcą umowę.

Mogłaby również wystąpić sytuacja, w której każda czynność wyboru dotyczyłaby innego wykonawcy, co rodziłoby kolejne konsekwencje. Niemożliwym byłoby ustalenie, któremu wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy. Idąc dalej, zaburzenie

uporządkowanego ciągu czynności niewątpliwie oddziaływałoby na kwestię liczenia terminów na wniesienie odwołania od określonych czynności i zaniechań. W świetle powyższego trudno zaakceptować pogląd, zgodnie z którym niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma wpływu na wynik postępowania. Dodać jeszcze należy, że wszystkie czynności wykonane po wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., jako czynności istniejącej w obrocie prawnym nie mają racji bytu w myśl definicji wynikającej z art. 7 pkt 18 ustawy pzp, jako wykonanych po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to zamawiający jest uprawniony dokonywać wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy.

Nie znajduje także uzasadnienia argumentacja co do dorozumianego unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2022 r. Ustawa pzp nie reguluje możliwości dokonywania przez Zamawiającego czynności dorozumianych, a wręcz przeciwnie urealniając zasadę przejrzystości nakazuje Zamawiającemu uzewnętrznienie poszczególnych decyzji podejmowanych w postępowaniu, jak wezwania do wyjaśnień, uzupełnień czy w końcu czynności definitywnych jak odrzucenie oferty czy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gwarantując tym samym możliwość ich zakwestionowania w drodze środków ochrony prawnej. Nawet jeśliby uznać, ze ponowny wybór unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., z czym Izba zdecydowanie się nie zgadza, to i tak uznać należałoby, że unieważnienie wyboru nastąpiło dopiero w dniu 31 sierpnia 2022 r., a więc czynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających odbyłaby się niejako poza postępowaniem. Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności wyboru Zamawiający mógłby wrócić do dokonywania dalszych czynności badania i oceny ofert.

W ocenie Izby, niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w części nakazującej unieważnienie wyboru najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca 2022 r. doprowadziło do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i musi skutkować unieważnieniem dalszych czynności podejmowanych przez Zamawiającego.

Jako, że nie były to działania zmierzające do zawarcia umowy, a czynność wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty to Izba nakazała unieważnienie wszystkich tych czynności. Uwzględniając zarzut Izba nakazała również wykonanie wyroku KIO 1640/22 zarówno w zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., jak również w zakresie wykonania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z treścią sentencji tego wyroku.

Dodać należy, że Izba uwzględniła zarzut 1 odwołania, który skutkował w sposób oczywisty niemożliwością rozpoznania merytorycznego dalszych zarzutów odwołania, podniesionych wobec czynności, które Izba nakazała unieważnić. Zarzuty 2 i 3 odwołania Izba uznała więc za przedwczesne i w konsekwencji pozostawiła je bez rozpoznania, a więc odwołanie zostało uwzględnione w całości.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący

....................................

17