Wyrok KIO 2246/13 z 7 października 2013

KIO 2246/13 Zamawiający, Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2013-2016 (trzy sezony zimowe) w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 zadania”.

Pismem z dnia 10 września 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych dla ka dego z 24 zadań. W zakresie zadania nr 2, jako najkorzystniejsza uznana została oferta wykonawcy Ryszarda S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „LEWAR” Ryszard S. z siedzibą w Słowinie [dalej tak e, jako „Lewar”]. W ramach zadania nr 2 zamawiający nie wykluczył adnego wykonawcy ani nie odrzucił adnej ze zło onych na to zadanie ofert.

Wobec powy szego działania, jak i zaniechania zamawiającego w dniu 20 września 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zło ył wykonawca Tadeusz B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Drogowe DROBET Tadeusz B. z siedzibą w Sławnie [dalej tak e, jako „Drobet”], zarzucając zamawiającemu naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2013 r., poz. 907), dalej tak e, jako „Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lewar. Odwołujący podnosił, i oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej tak e, jako „SIWZ”] w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (7.2.3. SIWZ) albowiem wykonawca ten w piśmie kierowanym do zamawiającego z dnia 26 lipca br. przyznał, i sprzęt wykazany, jako potencjał techniczny do wykonania zadania nr 2 w przedmiotowym postępowaniu, ju wcześniej zadeklarował do wykonania zadania w sezonie zimowym 2013/2014. Odwołujący wskazał, i zarzut ten dotyczy sprzętu w postaci: pługo-solarki DAF o numerze rejestracyjnym ZSL M106 oraz samochodu TATRA o numerze rejestracyjnym ZSL M825.

Zdaniem odwołującego okoliczności powy sze świadczą o tym, i wykonawca Lewar nie posiada środków technicznych niezbędnych do wykonania zadania, gdy nie będzie w stanie tym samym sprzętem, w tym samym czasie, wykonywać jednocześnie obu zadań. W ocenie odwołującego wykazanie tego samego sprzętu, jako zabezpieczającego wykonanie dwóch ró nych zadań wprowadza w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez wykonawcę potencjału technicznego i winno być traktowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej 4 konkurencji. Dalej odwołujący wywodził równie , i oferta wykonawcy Lewar zawiera ra ąco niską cenę i winna być odrzucona. Do wniosku takiego odwołujący doszedł dokonując oceny tabeli elementów rozliczeniowych zło onej przez wybranego wykonawcę a w szczególności cen za zapobieganie śliskości, usuwanie śliskości jak i odśnie ania jedno i wielokrotnego.

Odwołujący wskazywał, i zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy Lewar, które w swej treści niczego nie wyjaśniały. Podnosił, i pozostałe dwie oferty na to samo zadanie stanowiły 128% i 167% ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. Mając na

względzie powy sze odwołujący wnosił o:

1. uniewa nienie czynności zamawiającego w postaci oceny oferty wykonawcy Lewar oraz wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert w zadaniu nr 2 i w konsekwencji ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla tego zadania.

KIO 2264/13 Pismem z dnia 10 września 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych dla ka dego z 24 zadań. W zakresie zadania nr 9 i nr 15, jako najkorzystniejsze zamawiający wskazał oferty zło one przez wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej tak e, jako „Zaberd”].

Wobec powy szych działań w dniu 20 września 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zło ył wykonawca PRD POL-DRÓG NOWOGARD S.A. z siedzibą w Nowogardzie [dalej tak e, jako „Pol-Dróg”] zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. w zakresie zadania nr 9: a) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty Zaberd, jako najkorzystniejszej, b) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców Zaberd oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „Rosomak” s.c. Mirosław S., Sławomir Z., [dalej tak e, jako wykonawca „Rosomak”], z postępowania, z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zło enie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2. w zakresie zadania nr 15:

5 a) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty Zaberd, jako najkorzystniejszej, b) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców Zaberd oraz Grawil Sp. z o. o. z postępowania, z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zło enie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, i zamawiający w przedmiotowym postępowaniu akceptował faktyczne ciągłe uzupełnianie potencjału technicznego przez wykonawcę Zaberd, bowiem pismem z dnia 24 lipca 2013 r., wezwał go w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zadaniu nr 7, 8, 9, 10, 13 i 14. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca uzupełnił wykaz potencjału technicznego m.in. w zadaniu nr 9. Odwołujący podkreślał, i uzupełnienie to w aden sposób nie ró ni się od procedury wszczętej przez zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2013 r., gdy wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zadaniach nr 15,16,17,18, gdzie zamawiający uzupełnił m.in. wykaz potencjału technicznego w zadaniu nr 15. W ocenie odwołującego, choć wskazane wezwania mają inne podstawy prawne to ich treść jednoznacznie wskazuje na fakt, i ądał on od wykonawcy Zaberd uzupełnienia wykazu potencjału technicznego gdy ten zło ony wraz z ofertą nie dowodził spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał równie , i oświadczenia i wykazy zło one zamawiającemu przez wykonawcę Zaberd w dniu 26 lipca 2013 r., w sposób oczywisty zmieniają treść oświadczeń i wykazów zło onych pierwotnie, co powoduje, zdaniem odwołującego, i nie mo na ich kwalifikować, jako wyjaśnień. Podobnie nale y uznać w ocenie odwołującego, co do odpowiedzi wykonawcy Zaberd udzielonej na wezwanie z dnia 3 września 2013 r., gdzie zło one oświadczenia i dokumenty zawierają treści, których nigdy wcześniej nie było. Tym samym w ocenie odwołującego, wybrany w zadaniu nr 9 jak i 15 wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nale ało go wykluczyć. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Rosomak odwołujący wskazał, i z posiadanej przez niego najlepszej wiedzy oświadczenie o posiadaniu przez tego wykonawcę na własność 2

sztuk pługów lemieszowych JARDS 320, 2 szt. SCHMIDT MF 5.5 oraz 2 szt. piaskarkosolarki SCHMIDT NIDO 90 nie odpowiada prawdzie. W rzeczywistości, według wiedzy odwołującego, wykonawca ten nie dysponuje powy szym sprzętem na własność, co wskazuje na zło enie przez wykonawcę Rosomak nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jak i na wykazanie spełniania opisanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W zakresie zadania nr 15 odwołujący 6 podnosił, i wykonawca Zaberd w zakresie potencjału technicznego wskazał na dysponowanie samochodem cię arowym Jelcz 416 o ładowności 9 ton oraz samochodem cię arowym Mercedes 227 o ładowności 8 ton, które to są pojazdami z napędem na jedną oś, co nie odpowiada wymogom zawartym w pkt 3.3.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, Wymagania Szczegółowe (SST). Odnośnie wykonawcy Grawil Sp. z o. o. odwołujący wskazał, i wyszczególniony przez tego wykonawcę samochód cię arowy Mercedes 1320 o ładowności 555 kg jest pojazdem z napędem na jedną oś, co oznacza, i nie mo e być kwalifikowany i brany pod uwagę jako sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia. Ponadto wskazany przez wykonawcę Grawil Sp. z o.o. pojazd o oznaczeniu MAN 23.345 nie występuje a biorąc pod uwagę jego ładowność nale y uznać, e posiada on napęd wyłącznie na jedną oś. Powy sze zdaniem odwołującego potwierdza, i wykonawcy Zaberd i Grawil nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak równie zło yli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazując na rzekome spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas, gdy w rzeczywistości wskazane pojazdy nie spełniają warunków i wymagań SST dla pojazdów, jakie mają być dostępne w celu realizacji zamówienia. Z ostro ności, w przypadku nie podzielenia przez Izbę wcześniejszych argumentów, odwołujący powoływał się równie na konieczność wezwania wykonawców Zaberd, Rosomak i Grawil do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na względzie przedstawioną argumentację odwołujący wnosił o:

1. w zakresie zadania nr 9: a) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, b) wykluczenie wykonawców Zaberd i Rosomak z postępowania, c) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. w zakresie zadania nr 15: a) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, b) wykluczenie wykonawców Zaberd i Grawil z postępowania, c) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2013-2016 (trzy sezony zimowe) w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 zadania”.

7 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2013 r., pod numerem 2013/S 104-178525.

Zgodnie z pkt 7.2.3. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający zastrzegł, i „Wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposa enie zakładu i urządzenia techniczne:

1. Zadanie nr 2 – obejmujące zimowe utrzymanie drogi nr 6 na odcinku Gorzebądź – Sycewice i nr 37 Darłowo – Karwice administrowanych przez Rejon Koszalin: a) nośnik+solarka+pług – min. 2, b) nośniki+pługi – min 3
2. Zadanie nr 9 – obejmujące zimowe utrzymanie drogi nr 3 na odcinku Świnoujście – Miękowo administrowanej przez Rejon Nowogard: a) nośnik+solarka+pług – min. 2, b) nośnik+pług – min. 2,
3. Zadanie nr 15 obejmujące zimowe utrzymanie drogi nr S3 na odcinku Miękowo – Szczecin Kijewo, administrowanej przez Rejon Szczecin: a) nośnik+solarka+pług – min. 2, b) nośnik+pług – min. 4.

Zamawiający zastrzegł równie , e „je eli wykonawca składa ofertę w odniesieniu do więcej ni jednej części zamówienia Zamawiający nie dopuszcza wykazania tej samej jednostki sprzętu w więcej ni jednej części zamówienia.” Zgodnie z postanowieniami pkt 14.1. SIWZ, zamawiający wskazał, i przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty stosować będzie wyłącznie kryterium ceny. W szczegółowej specyfikacji technicznej (pkt 3.3.1.) zawartej w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający określił warunki, jakim powinien odpowiadać sprzęt do odśnie ania i usuwania śliskości. Wskazał m.in., i nośnikami do pługów odśnie nych mogą być samochody lub inne pojazdy samobie ne z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umo liwiać zamocowanie do niej płyty czołowej. Układ napędowy nośnika powinien zapewniać długotrwałą pracę na niskich przeło eniach skrzyni biegów przy pełnym obcią eniu silnika. Do pługów lemieszowych lekkich winny być przeznaczone pojazdy samochodowe o ładowności do 6 t, do średnich pojazdów o ładowności od 6 ton do 8 ton z napędem na 2 lub więcej osi, do cię kich pojazdy samochodowe o ładowności ponad 8 ton.

Ponadto Izba ustaliła, i zamawiający w piśmie z dnia 21 czerwca 2013 r., w odpowiedzi na pytanie do SIWZ czy w formularzu 3.2. nale y wyszczególnić równie numery rejestracyjne, identyfikujące nośniki, zamawiający wyjaśnił, i „w formularz 3.2., nale y wskazać nazwy i parametry sprzętu na podstawie, których Zamawiający będzie mógł ocenić czy potwierdzają 8 one spełnianie warunków udziału w postępowaniu i z których jasno będzie wynikało, e sprzęt ten jest przypisany do jednego zadania. Mogą to być równie numery rejestracyjne identyfikujące nośniki.”

Do upływu terminu składania ofert:

1. na Zadanie nr 2 swoje oferty zło yli następujący wykonawcy: a) Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „LEWAR” Ryszard S. na kwotę 3.559.171,07 zł brutto, b) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. na kwotę 4.568.421,58 zł brutto, c) Przedsiębiorstwo Drogowe DROBET Tadeusz B. na kwotę 5.959.901,88 zł brutto,
2. Na Zadanie nr 9 swoje oferty zło yli następujący wykonawcy: a) Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „ROSOMAK” s.c. Mirosław S., Sławomir Z. na kwotę 5.544.144,79 zł brutto, b) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. na kwotę 4.746.330,95 zł brutto, c) PRD Pol-Dróg Nowogard S.A. na kwotę 6.479.154,75 zł brutto,
3. Na Zadanie nr 15 swoje oferty zło yli następujący wykonawcy: a) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot” Tadeusz D. na kwotę 4.506.122,34 zł brutto, b) KML Sp. z o. o. na kwotę 7.345.282,50 zł brutto, c) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. na kwotę 5.667.254,10 zł brutto, d) GRAWIL Sp. z o. o. na kwotę 5.950.164,25 zł brutto, e) TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. na kwotę 4.196.310,30 zł brutto, f) PRD Pol-Dróg Nowogard S.A. na kwotę 7.151.272,92 zł brutto.

Izba ustaliła równie , i pismem z dnia 24 lipca 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy Grawil Sp. z o. o. o wyjaśnienie czy samochody marki Renault Midlum 2007, pługi Schmidt SNK 270, SNK 30, Hydrog POH3000, Ozamet OZWM32 i solarki Stratos B40, B50, OZPT6, wskazane w zło onych na poszczególne części ofertach są odrębnymi jednostkami sprzętowymi pozwalającymi na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia i o potwierdzenie, e wykonawca dysponuje 23 szt. nośników, 23 szt. pługów i 10 szt. solarek.

W odpowiedzi wykonawca Grawil Sp. z o. o. wyjaśnił, i „(…) ww. jednostki są osobnymi jednostkami sprzętowymi pozwalającymi na prawidłowe wykonywanie przedmiotu zamówienia i jednocześnie potwierdza, e dysponuje 23 szt. nośników, 23 szt. pługów i 10 szt. solarek.”

9

Pismem z dnia 24 lipca 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, zwrócił się do wykonawcy Zaberd S.A. o zło enie stosownych wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie zadania nr 9. Zamawiający wskazał, i „(…) w zło onej ofercie w e przy realizacji Formularzu 3.2. – Potencjał Techniczny (poz. 1) Wykonawca wykazał, zadania nr 9 i 10 będzie u ywał solarek SOLID L 7.0 – 376177. W związku z powy szym Zamawiający prosi o zło enie wyjaśnień, czy Wykonawca ma dostępne w celu realizacji zamówienia ww. solarki w ilości 2 szt.” W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, i w przedstawionych przypadkach w tabelach znalazły się błędnie wpisane (dwukrotnie ten sam numer) numery solarek i pługów. Wykonawca wskazał, e zapis ten powstał w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej numeracji solarek i pługów oraz załączył prawidłowo wypełnione tabele formularza 3.2. dla zadań 7, 8, 9, 10, 13 i 14.

Pismem z dnia 24 lipca 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 Pzp zwrócił się równie do wykonawcy LEWAR o zło enie wyjaśnień wskazując, i „(…) w zło onej ofercie w Formularzu 3.2. – Potencjał Techniczny Wykonawca wykazał, e przy realizacji zadania będzie u ywał m.in.: samochodu spec. DAF nr rej. ZSL M106 + solarka Nido90 + pług; samochodu TATRA o nr rej. ZSL M825 + pług. W związku z otrzymaniem informacji o tym, e ww. jednostki sprzętowe są wykorzystywane przy wykonywaniu umowy do zimowego utrzymania dróg zawartej z Zachodniopomorskim rejonem Dróg Wojewódzkich w Koszalinie na lata 2011-2014, [Zamawiający] prosi o zło enie wyjaśnień, w jaki sposób ww. jednostki będą dostępne Wykonawcy w celu prawidłowej realizacji zamówienia na zadanie nr 2. W odpowiedzi wykonawca „Lewar” wyjaśnił, i wykazany przez niego sprzęt został przeznaczony i nadal będzie przeznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia, zadania nr 2. Jednocześnie wyjaśnił równie , i wymieniony przez niego potencjał techniczny stanowi jego własność i zawiera więcej jednostek sprzętowych ni opisane w SIWZ. Dodatkowo wskazał, i do wykonania umowy z Zachodniopomorskim Rejonem Dróg Wojewódzkich w Koszalinie w nadchodzącym sezonie zimowym 2013/2014 przeznaczy inny potencjał techniczny, który zostanie zakupiony. Pismem z dnia 31 lipca 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę Zaberd S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, co do Zadania nr 15, 16, 17 i 18 brakujących w ofertach na poszczególne zadania. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten przedło ył formularze 3.2. dla w/w zadań.

W dniu 3 września 2013 r., po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2013 r., (sygn. akt KIO 1961/13) zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 Pzp wezwał wykonawcę Zaberd S.A. do zło enia wyjaśnień dotyczących dokumentów zło onych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w 10 postępowaniu w zakresie potencjału technicznego w zakresie zadań 1-24. Zamawiający wskazał, i „(…) wykonawca na formularzu 3.2. oferty podał, np. samochód Unimog mercedes 4. Samochód cię arowy Kamaz 6, samochód cię arowy Renault Premium 1 itd., nie podając parametrów sprzętu. Wobec powy szego Zamawiający prosi o przypisanie do wyszczególnionych w ofercie nazw odpowiednich parametrów sprzętu na podstawie, których będzie mo na ocenić czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu i z których jasno będzie wynikało, e sprzęt ten jest przypisany do jednego zadania. Mogą to być równie numery rejestracyjne identyfikujące nośniki.” W odpowiedzi wykonawca zło ył wyjaśnienia, gdzie wskazał, i „(…) W odpowiedzi na wymienione na wstępie pismo oraz w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego, pragniemy poinformować, i przedkładamy ponownie Formularz 3.2. dla wszystkich 24 części. Wykaz ten zawiera informacje o potencjale technicznym, którym dysponujemy bezpośrednio oraz potencjałem udostępnionym nam, jako Wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z ostro ności tak e wyjaśniamy, e przedło ony Zamawiającemu w załączeniu wykaz dla wszystkich części zamówienia sporządzony zgodnie z wzorcem zawartym w SIWZ stanowi jedynie formę precyzyjnego wyjaśniania faktu dysponowania potencjałem technicznym oraz potwierdzenia, i spełnia on wymagania Zamawiającego.(…) Formularze 3.2. słu ą udzieleniu wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, zgodnie z wolą Zamawiającego, a nie uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia te nie zmieniają te pierwotnie zło onej

oferty.”

Pismem z dnia 10 września 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych dla ka dego z 24 zadań. W zakresie zadania nr 2, jako najkorzystniejsza uznana została oferta wykonawcy Ryszarda S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „LEWAR” Ryszard S. z siedzibą w Słowinie. W zakresie zadania nr 9 i nr 15, jako najkorzystniejsze zamawiający wskazał oferty zło one przez wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. z siedzibą we Wrocławiu.

Powy sze ustalenia Izba uznaje za wią ące odpowiednio w zakresie postępowania o sygn. akt KIO 2246/13 jak i postępowania o sygn. akt 2264/13.

Izba ustaliła równie , i zamawiający w dniu 20 września 2013 r. wezwał wykonawców do zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego wywołanego zarówno odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Drobet jak i odwołaniem wykonawcy Pol-Dróg. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez Pol-Dróg po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Zaberd S.A. stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego. Po stronie odwołującego swoje przystąpienie zgłosili: Grawil Sp. z o. o. oraz Zdzisław A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: 11 Zakład Budownictwa Ogólnego i Utrzymania Dróg „AZBUD” Zdzisław A.. Opozycję wobec przystąpienie Zadzisława A. po stronie odwołującego Pol-Dróg zgłosił zamawiający wskazując, i przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego. Odwołanie wniesione przez odwołującego Pol-Dróg swoim zakresem obejmuje zadania 9 i 15, natomiast przystępujący Zdzisław A. zło ył ofertę wyłącznie na zadanie 10. Tym samym nie ma on interesu w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego.

KIO 2246/13 Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 P.z.p. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała, i odwołujący nie posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej gdy wobec sklasyfikowania jego oferty na trzeciej pozycji, jak te nie kwestionowaniu oferty sklasyfikowanej na pozycji nr 2 nie ma on mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym nie poniesie szkody.

Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają wyłącznie do wyeliminowania wykonawcy Lewar i odrzucenia jego oferty, co biorąc pod uwagę fakt, e ofertę odwołującego sklasyfikowano na trzeciej pozycji w przypadku potwierdzenia się zarzutów nie dawałoby mu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nale y wskazać, i postępowanie odwoławcze zmierza do zniwelowania takich naruszeń ustawy P.z.p. w wyniku, których dany wykonawca nie ma mo liwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem lub te mo liwość ta 12 została ograniczona/utrudniona, co skutkuje powstaniem u niego szkody (tak e potencjalnej). Nie sposób uznać, i z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym Odwołujący nie interesu we postępowaniu. uzasadnia wniesieniu odwołania.

Kwestionowanie zasadności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lewar nie warunkuje mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania 2 gdy w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,

ofertę odwołującego poprzedza oferta wykonawcy Zaberd S.A. sklasyfikowana na pozycji nr

1. Izba zwraca uwagę, i posiadanie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp winno być oceniane poprzez osiągnięcie zamierzonego celu a więc uzyskanie zamówienia. Istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy czynnościami czy zaniechaniami zamawiającego, a szkodą, jaką poniósł lub mógł ponieść wykonawca poprzez nie uzyskanie przedmiotowego zamówienia umo liwi uznanie interesu w trybie art. 179 ust. 1 Pzp.

W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób upatrywać jedynie w czuwaniu nad prawidłowością przebiegu postępowania, je eli pozostaje to bez wpływu na status odwołującego w postępowaniu i mo liwość uzyskania przez niego zamówienia. Nale y wskazać, i w okolicznościach przedmiotowej sprawy sytuacja odwołującego nie zmieni się, gdy nawet w sytuacji gdyby zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Lewar były uzasadnione to i tak korzystniejszą cenowo ofertę zło ył jeszcze wykonawca Zaberd S.A., co, do którego zarzuty nie były podnoszone i tym samym nie sposób uznać, i odwołujący poniósł lub nawet mógł ponieść szkodę. Za zasadne nale y uznać stanowisko, i dla wykazania interesu konieczne jest, co najmniej wykazanie zagro enia, potencjalnej mo liwości prowadzącej do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, e wynik danego postępowania wpłynie na sytuację podmiotu odwołującego. Odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wykazał takiego zagro enia.

Przedmiotowe przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody dotyczące wykonawcy, mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie. Wobec nie potwierdzenia się powy szych przesłanek, przedmiotowe odwołanie nale ało oddalić, bez badania zasadności podniesionych w nim zarzutów. Tym samym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

13

KIO 2264/13 Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdy w przypadku jego uwzględnienia oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w zakresie zadania 9 i 15.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy Zaberd S.A. twierdzenia odwołującego w ocenie Izby nie znajdują adnego uzasadnienia. W pierwszej kolejności nale y stwierdzić, i wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca Zaberd S.A. nie dokonywał ciągłego uzupełniania dokumentów potwierdzających potencjału technicznego.

W zakresie potencjału wskazanego w ramach zadania 9 zamawiający wzywał wykonawcę Zaberd S.A. do zło enia wyjaśnień, wobec wykazania się równie w zadaniu 10 tymi samymi solarkami natomiast w zakresie zadania 15 wobec brak dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego potencjału technicznego, do ich uzupełnienia. Przeciwnego stanowiska odwołującego nie mo e w ocenie Izby potwierdzać, powoływanie się przez niego na intencję zamawiającego. Skoro w pierwszym przypadku powołując się na dyspozycję art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę Zaberd S.A. do zło enia wyjaśnień a w drugim do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, e doszło do wielokrotnego uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

potencjału technicznego. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie nie tylko w przywołanych przez zamawiającego podstawach prawnych, ale równie w treści wezwań. Dokonując porównania treści formularza 3.2. zło onego w ramach zadania 9 pierwotnie jak i wraz z wyjaśnieniami, czy wreszcie w odpowiedzi na wezwanie do zło enia wyjaśnień z dnia 3 września 2013 r., nale y stwierdzić, i w odniesieniu do wykazanego potencjału technicznego w zakresie pozwalającym na stwierdzenie, e wykonawca spełnia postawiony 14 warunek udziału w postępowaniu treść nie uległa zmianie. We wszystkich trzech formularzach, zamawiający wykazał, i dysponuje dla zadania 9 następującym sprzętem:

1. samochód Kamaz nr 5 + solarka SOLID L 7.0 – 376177 + pług Kalnik XL 503055,
2. samochód Kamaz 6 + solarka SOLID L 7.0 – 376180 + pług Kalnik XL 503051,
3. samochód Mercedes Atego 2628 7 + pług SNK 30/EPZ 10,
4. samochód Mercedes Atego 2628 8 + pług SNK 30/EPZ 11.

W powy szym zakresie informacje są niezmienne. W tym miejscu nale y wskazać, i w zakresie zadania 9 celem wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zamawiający wymagał wykazania się nośniki+pługi+solarki w liczbie 2 sztuk oraz nośniki+pługi równie w liczbie 2 sztuk. Mając na względzie powy sze brak jest podstaw do przyjęcia, i wykonawca Zaberd S.A. nie wykazał spełniania powy szego warunku udziału w postępowaniu opisanego dla zadania 9. Do analogicznych wniosków Izba doszła analizując dokumenty przedło one w zakresie zadania 15 na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zarówno wykaz zło ony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, jak i wykaz załączony do wyjaśnień, w treści pozwalającej na stwierdzenie, e wykonawca Zaberd S.A., wykazał spełnianie przedmiotowego warunku, nie uległy zmianie. W obu formularzach wykonawca wskazał, i dysponuje:

1. samochodem VOLVO FH 12380 + solarka SOLID L – 376185 + pług Kalnik XL 503053,
2. samochodem VOLVO FH 12420 _ solarka SOLID L – 376176 + pług Kalnik XL 503052,
3. samochodem JELCZ 342 + pług Mosor PK 4.5, 319267,
4. samochodem JELCZ416 + pług Mosor 4.5, 319268,
5. samochodem Mercedes 1613 + pług Mosor 4.5, 319269,
6. samochodem Mercedes 227 + pług Mosor 4.5, 319270.

Powy sze czyni zadość wymogom postawionym przez zamawiającego, co do niezbędnego potencjału technicznego w zakresie zadania 15, tj. nośniki+pługi+solarki w liczbie 2 sztuk oraz nośniki+pługi w liczbie 4 sztuk. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Zaberd S.A. w zakresie części 9 i 15 przedmiotowego postępowania, gdy wykazał on, i spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Mając na względzie powy sze brak jest równie podstaw do stwierdzenia, e doszło do zmiany treści oświadczeń i wykazów w zakresie informacji niezbędnych do stwierdzenia spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Jednocześnie nale ało stwierdzić, i wbrew twierdzeniom odwołującego nie doszło do zło enia przez wykonawcę S.A. nieprawdziwych informacji. Twierdzenia Zaberd 15 odwołującego nie zostały poparte adną argumentacją ani dowodami i nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Rosomak, Izba równie nie podzieliła stanowiska odwołującego. Odwołujący stwierdził jedynie, i „z posiadanej przez niego najlepszej wiedzy” informacje o posiadaniu na własność przez w/w wykonawcę sprzętu w postaci pługów lemieszowych JARDS 320 – 2 szt., SCHMIDT MF 5.5 – 2 szt. oraz piaskarko-solarki SCHMIDT NIDO 90 – 2 szt. nie odpowiadają prawdzie. Izba wskazuje, i zgodnie z zasadą wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cie ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Po pierwsze nale y wskazać, i na poparcie swoich twierdzeń, poza odwołaniem się do „najlepszej wiedzy adnych dowodów przemawiających za słusznością odwołującego” nie przedstawił on wykonawca Rosomak nie ma postawionych zarzutów. Po drugie, nawet gdyby uznać, i

prawa własności do wskazanego sprzętu to nie będzie to wpływać na ocenę spełniania warunku udziału w postępowania, gdy zamawiający nie wymagał wykazania się prawem własności wykazywanego sprzętu i tym samym nie będą to informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, i wykonawcy Zaberd S.A. jak i Grawil Sp. z o. o. wykazali się dysponowaniem sprzętem, który nie odpowiada warunkom, jaki powinien odpowiadać sprzęt do odśnie ania i usuwania śliskości zawartym pkt 3.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część Opisu Przedmiotu Zamówienia i tym samym nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zło yli nieprawdziwe informacje, Izba równie nie podzieliła stanowiska odwołującego. Nale y wyraźnie zaznaczyć, i czym innym jest opis przedmiotu zamówienia, zawarte w nim wymagania, co do sposobu jego realizacji a czym innym jest opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który zgodnie z zasadą wyra oną w art. 22 ust. 4 Pzp ma być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.

W zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym zamawiający wskazał jedynie na konieczność dysponowania dla poszczególnych zadań określoną ilością nośników, solarek, pługów. Izba wskazuje, i nieuprawnione jest po upływie terminu składania ofert uzupełnianie opisu warunku udziału w postępowaniu o nowe, niezawarte w nim postanowienia poprzez posłu enie się wymogami dotyczącymi sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby brak jest przesłanek aby uznać, i spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym mogło się odbyć wyłącznie poprzez wykazanie się sprzętem odpowiadającym warunkom zawartym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część Opisu Przedmiotu Zamówienia. Takich postanowień brak. Tym samym nie sposób było uznać, i wykonawcy Zaberd S.A. i Grawil Sp. z o. o. nie wykazali spełniania warunku dysponowania 16 odpowiednim potencjałem technicznym i e w konsekwencji zło yli oni nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. uznać zarzut Mając na względzie powy sze, za niezasadny nale ało równie zamawiający naruszenia art. 7 ust. 1 stawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp gdy prowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie zadania nr 9 i 15 w oparciu o kryterium określone w SIWZ.

Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………....…… 17