Wyrok KIO 1361/14 z 16 lipca 2014

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie projektów, pozyskanie decyzji administracyjnych oraz wykonanie planowania radiowego dla podsystemów radiowych systemu ERTMS/GSM-R realizowanych w ramach projektu POiŚ 7.1 – 36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, Faza I – Prace Przygotowawcze”.

W dniu 3 lipca 2014 r., wobec zaniechania udzielenia odpowiedzi na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także, jako „SIWZ”] oraz wobec zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 875/14) odwołanie złożył wykonawca J. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej także, jako „Pzp”], wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:

1. udzielenia odpowiedzi na pytania do SIWZ,
2. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do uwzględnienia w ofertach udzielonych odpowiedzi na pytania do SIWZ.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 22 kwietnia 2014 r. zatem połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypadała na dzień 11 maja 2014 r. Wobec faktu, iż dzień ten był dniem ustawowo wolnym od pracy, w świetle dyspozycji art. 115 Kodeksu cywilnego, termin składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ upływał faktycznie w dniu 12 maja 2014 r. Odwołujący podnosił, iż skoro zapytania do SIWZ zostały przekazane w tym terminie, Zamawiający miał obowiązek udzielenia na nie odpowiedzi, którego to obowiązku Zamawiający nie wykonał. Ponadto Odwołujący wskazywał, iż, dokonane przez Zamawiającego do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania modyfikacje treści SIWZ nie uwzględniają pełnego zakresu zmian, o których obowiązku wprowadzenia Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 15 maja 2014 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 875/14. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując modyfikacji § 10 ust.7 projektu umowy dla części A, B i C oraz poprzez dodanie ust. 8, ukształtował katalog przesłanek uzasadniających skorzystanie z instytucji wykonania zastępczego w sposób sprzeczny z treścią w/w wyroku, nie uwzględniając ponadto obowiązku inkorporowania do treści projektu umowy klauzuli warunkującej dopuszczalność skorzystania z instytucji wykonania zastępczego od

3 uprzedniego wezwania wykonawcy do wykonania umowy i bezskutecznego upływu wyznaczonego w nim terminu. Analogiczne uwagi Odwołujący poczynił co do modyfikacji § 10 ust. 6 projektu umowy dla części D. Ponadto Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający treścią wyroku KIO 875/14 zobligowany był do wprowadzenia w projekcie umowy dla wszystkich części, klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony w przypadku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zdaniem Odwołującego modyfikacja § 11 projektu umowy dla części A, B i C oraz projektu umowy dla części D uregulowała jedynie tryb postępowania stron umowy w przypadku odstąpienia od umowy wyłącznie przez Zamawiającego i tym samym Zamawiający uchybił obowiązkowi nałożonemu wyrokiem KIO 875/14. Odwołujący podnosił, iż w/w nakazy wynikające z wyroku Izby dotyczą istotnych z punktu widzenia wykonawcy kwestii, pozwalających mu na ocenę ryzyk związanych z realizacją umowy, a w konsekwencji mają wpływ na skalkulowanie oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie projektów, pozyskanie decyzji administracyjnych oraz wykonanie planowania radiowego dla podsystemów radiowych systemu ERTMS/GSM-R realizowanych w ramach projektu POiŚ 7.1 – 36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, Faza I – Prace Przygotowawcze”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 078-136806. Ogłoszenie to zostało wysłane do publikacji w dniu 17 kwietnia 2014 r. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 29 maja 2014 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2014 r., również w tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ.

W dniu 2 maja 2014 r., wobec postanowień SIWZ odwołanie wniósł wykonawca J. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie m.in. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niewyczerpujący i niejednoznaczny.

Wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ m.in. poprzez:

1. „wskazanie w § 10 ust 7 projektu umowy dla części A, B i C oraz § 10 ust. 6 projektu umowy dla części D okoliczności upoważniających zamawiającego do zlecenia wykonania zastępczego, przy czym okoliczności te mają dotyczyć

4

zdarzeń o charakterze nagłym dotyczących harmonogramu i zaistniałych po stronie wykonawcy. W takim przypadku zamawiający dokona wezwania, a jeżeli wykonanie umowy nie nastąpi w określonym terminie, zamawiający będzie upoważniony do zastosowania instytucji wykonania zastępczego; (…)

1. zmianę treści Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D przez wprowadzenie klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy w szczególności dokonywanie przez strony inwentaryzacji prac wykonanych oraz ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego z tego tytułu Wykonawcy.”

W dniu 9 maja 2014 r., wykonawca J. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, działając na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, skierował do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ (88 pytań).

Ponadto Izba ustaliła, iż w dniu 10 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, dokonał modyfikacji treści SIWZ m.in. w zakresie:

1. w § 10 ust. 7 projektu umowy dla części A, B i C otrzymał brzmienie:

„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy Zamawiający może po uprzednim zawiadomieniu Wykonawcy zlecić usunięcie wad lub dokończenie wykonania Umowy osobie trzeciej na koszt Wykonawcy, a Wykonawca wyraża zgodę na pokrycie wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z nienależytego wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią."

1. w § 10 projektu umowy dla części A, B i C dodano ustęp 8 o treści:

„8. Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie określone w ust. 7 w przypadku:

1. zwłoki w pozyskaniu uzgodnienia decyzji lokalizacyjnych przekraczające 60 dni – wynikające z braku dostatecznej staranności wykonania dokumentacji, terminowym złożeniem uzupełnień do wniosku, brakiem zainteresowania (aktywności) popartym stosownymi dowodami,
2. zwłoki w pozyskaniu decyzji lokalizacyjnych przekraczające 60 dni – wynikające z braku dostatecznej staranności wykonania dokumentacji, terminowym złożeniem uzupełnień do wniosku, brakiem zainteresowania (aktywności) popartym stosownymi dowodami,
3. zwłoki w pozyskaniu pozwoleń na budowę przekraczające 60 dni - wynikające z braku dostatecznej staranności wykonania dokumentacji, terminowym złożeniem uzupełnień do wniosku, brakiem zainteresowania (aktywności) popartym stosownymi dowodami.”

5

1. w § 10 projektu Umowy dla części D ustęp 6 otrzymał brzmienie: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy Zamawiający może po uprzednim zawiadomieniu Wykonawcy zlecić usunięcie wad lud dokończenie wykonania Umowy osobie trzeciej na koszt Wykonawcy, a Wykonawca wyraża zgodę na pokrycie wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z nienależytego wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią.”
2. w § 10 projektu umowy dla części D dodano ustęp 7 o treści:

„7. Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie określone w ust. 6 w przypadku:

1. zwłoki w wykonaniu planowania radiowego 60 dni,
2. zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu wykonanego raportu planowania radiowego 60 dni.”

Ostateczny termin składania ofert w wyniku modyfikacji SIWZ został ustalony na dzień 3 lipca 2014 r. Ponadto Izba ustaliła, iż do upływu terminu składania ofert Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytania Odwołującego z dnia 9 maja 2014 r., jak też nie dokonał wszystkich zmian treści SIWZ, o których obowiązku wprowadzenia Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 15 maja 2014 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 875/14, co Zamawiający przyznał na rozprawie.

Powyższe zaniechania Zamawiającego leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 8 lipca 2014 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ATEM-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

6 Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż instytucja wyjaśnień postanowień SIWZ, przewidziana w art. 38 ust. 1 Pzp, pozwala wykonawcom na uzyskanie od zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji. Wskazany instrument ma zatem służyć przede wszystkim wykonawcom.

Wykonawca ma prawo w każdym czasie zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji. Jeżeli jednak wykonawca chce uzyskać wymierny efekt swojego zapytania, tj. odpowiedź zamawiającego na nie, powinien złożyć do niego zapytanie w określonym terminie, tj. nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Ustawodawca więc odniósł termin na składanie zapytań dotyczących postanowień specyfikacji do terminu składania ofert. Minimalne terminy składania ofert zostały w sposób konkretny ustalone przez ustawodawcę w art. 43 ust. 2 Pzp. Terminy te zgodnie z przywołaną regulacją rozpoczynają swój bieg od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Uwzględniają powyższe Izba uznała, że nieprawidłowe są ustalenia dokonane przez Odwołującego co do przyjęcia terminu na składanie zapytań dotyczących treści SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący na potrzeby ustalenia właściwego dla niego terminu do składania zapytań dotyczących treści SIWZ w tym postępowaniu przyjmuje, że termin ten rozpoczął swój bieg od dnia 22 kwietnia 2014 r., kiedy zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej, a nie od dnia przekazania ogłoszenia do zamieszczenia w Dzienniku Urzędowym UE (17 kwietnia 2014 r.). Taki sposób rozumienia wskazanej instytucji w ocenie Izby jest nieprawidłowy w świetle przywołanych przepisów Pzp. Ustawodawca, określając sztywne granice czasowe na zadawanie zapytań dotyczących treści specyfikacji postanowił zabezpieczyć interesy zamawiającego, aby uniknąć sytuacji, w których zamawiający nie miał zabezpieczonego czasu na udzielenie odpowiedzi na zapytania do SIWZ z uwagi na niczym nieograniczoną możliwość składania zapytań dotyczących wyjaśnienia treści specyfikacji przed upływem terminu składania ofert, co wielokrotnie wpływało na konieczność wydłużenia tego terminu. Takie ograniczenie zostało zatem przewidziane w art. 38 ust. 1 Pzp i powinno być pewne i jednoznaczne dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dla realizacji wskazanych celów ustawodawca, ustalając maksymalny termin na składanie zapytań do SIWZ odniósł go do terminu składania ofert. Nie sposób biegu tego terminu – momentu jego rozpoczęcia - liczyć w odmienny sposób niż przewidują

7 to przepisy Pzp, a więc od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, a nie od innego terminu, np. zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie czy na stronie internetowej. Terminy te bowiem różnią się od

siebie. Przepisy Pzp – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie przewidują innego sposobu liczenia terminu na składnie ofert i ustalenia odrębnie: „wyznaczonego terminu składania ofert”. Termin wyznaczony przez zamawiającego to nic innego, jak termin na składanie ofert ustalony przez zamawiającego w sposób identyczny i pewny dla wszystkich wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Termin składania ofert zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp rozpoczyna swój bieg od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w oficjalnym europejskim publikatorze i jako taki liczony w dniach ma znaczenie dla wszystkich instytucji i czynności podejmowanych w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warto podkreślić, że ustawodawca także w przywoływanym przez Odwołującego art. 43 Pzp posługuje się określeniem „wyznaczenia terminu na składanie ofert”, czyli tym samym sformułowaniem, jakiego używa się w art. 38 ust. 1 Pzp. W ust. 1 art. 43 Pzp, który odnosi się do ustalenia sposobu biegu terminu na składanie ofert w zamówieniach poniżej wartości tzw. progów unijnych, ustawodawca wskazuje na wyznaczenie terminu na składanie ofert przez zamawiającego, licząc ten termin od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w krajowym publikatorze (Biuletynie Zamówień Publicznych). W ust. 2 art. 43 Pzp, odnoszącym się do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie powyżej wartości progów unijnych), w konsekwencji wskazuje się także na wyznaczenie terminu na składanie ofert, liczonego tym razem od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do europejskiego oficjalnego publikatora (Dziennika Urzędowego UE).

Uwzględniając powyższe skoro w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin na składanie ofert rozpoczął swój bieg od dnia 17 kwietnia 2014 r. i upływał pierwotnie w dniu 29 maja 2014 r., połowa wyznaczonego terminu na składanie zapytań do SIWZ, co do których Zamawiający miał obowiązek w świetle przepisów Pzp udzielić wykonawcom stosownych wyjaśnień, upływał w dniu 8 maja 2014 r. Tym samym zatem na złożone w dniu 9 maja 2014 r. zapytania Zamawiający nie miał obowiązku udzielania odpowiedzi. W konsekwencji więc ten zarzut odwołania, w którym Odwołujący domagał się od Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na przywołane zapytania do SIWZ okazał się niezasadny. Dla stwierdzenia naruszenia Pzp przez zamawiającego koniecznym jest bowiem wykazanie, że w świetle przepisów Pzp zamawiający miał obowiązek określonego zachowania się i zachował się wbrew temu obowiązkowi. Skoro w przedmiotowej sprawie na Zamawiającym nie spoczywał obowiązek udzielenia odpowiedzi na zapytania dotyczące postanowień SIWZ, nawet gdyby były one jak najbardziej uzasadnione z punktu widzenia wykonawcy, Zamawiający nie dopuścił się zdaniem Izby

8 naruszenia przepisów Pzp. Izba bowiem, dokonując oceny zarzutów odwołania w świetle art. 179 ust. 1 Pzp posiada kognicję do oceny czynności i zaniechań zamawiającego w kontekście ich zgodności wyłącznie z przepisami Pzp.

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania – zaniechania wykonania wyroku KIO z dnia 15 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 875/14) przez Zamawiającego - Izba stwierdziła, że zarzut ten również nie potwierdził się.

Podstawą takiej oceny wskazanego zarzutu odwołania przez Izbę jest przede wszystkim przywołany powyżej art. 179 ust. 1 Pzp, a także art. 180 ust. 1 Pzp. Art. 179 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość wnoszenia przez wykonawców środków ochrony prawnej, a więc także odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w określonym w tym przepisie zakresie. Zakres ten ogranicza się do oceny określonych naruszeń, których dopuścił się zamawiający i ich oceny w kontekście przepisów ustawy Pzp. Art. 180 ust. 1 ustawy Pzp z kolei wskazuje wprost, iż odwołanie przysługuje wykonawcy wyłącznie od czynności zamawiającego albo jego zaniechania, które pozostają w sprzeczności właśnie z przepisami Pzp. Przywołane przepisy zatem wyznaczają w konsekwencji także zakres kognicji Izby, rozpoznającej wnoszone przez wykonawcę odwołanie, do oceny określonych zachowań zamawiającego (czynności czy zaniechań) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle ich zgodności z przepisami Pzp.

Odwołujący, składając niniejsze odwołanie podnosi jedynie okoliczności niewykonania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie wskazując jakich konkretnie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wykonał, czy też wykonał je nieprawidłowo, co do których to czynności obowiązek ich wykonania w określony sposób przewidywałby konkretny przepis Pzp.

Odwołujący nie wskazywał, że określone postanowienia SIWZ, których wprowadzenia domagał się on w treści SIWZ, naruszają określone przepisy Pzp, np. art. 29 ust. 1 czy 2 Pzp. W tym zakresie wskazuje on jedynie, że obowiązek określonego zachowania się w postępowaniu (wprowadzenia określonych modyfikacji SIWZ) Izba nakazała zamawiającemu w swoim wyroku, nie wykazując w tym zakresie żadnego naruszenia przepisów Pzp.

Podkreślenia wymaga, że co do kwestii wykonalności wyroków KIO przepisy Pzp przewidują odrębną procedurę stwierdzenia wykonalności wyroku Izby i nadania mu klauzuli wykonalności (art. 197 Pzp). Innych regulacji w tym zakresie przepisy Pzp nie przewidują.

Z tych też względów choć za naganne należy uznać sytuacje, w których podmioty zamawiające nie wykonują nakazanych przez Izbę czynności, to w świetle przepisów Pzp dla skuteczności podnoszenia przez wykonawcę zarzutów odwołania w kontekście przywołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, należałoby wskazywać na określone, niezgodne z przepisami Pzp zachowania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia publicznego. Istotne zatem w tym względzie, w trybie procedury związanej z

9 wniesieniem odwołania, byłoby wykazanie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów działu II ustawy Pzp, czy też przepisów dotyczących zasad udzielania zamówień publicznych czy publikacji ogłoszeń (rozdział 2 i 3 działu I ustawy Pzp), czy ewentualnie naruszenia procedur szczególnych związanych z udzielaniem zamówień publicznych (dział III ustawy Pzp). Takich naruszeń Odwołujący w treści odwołania nie wykazał.

Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła, jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący

………………………………

10