Wyrok KIO 2244/13 z 14 października 2013

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i monta systemów zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM" w ramach rozbudowy i przebudowy Biblioteki Głównej AGH przy al. Mickiewicza 30 w Krakowie (ogłoszenie zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 054-088734), prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Elibron Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) zło ył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu w wyniku tego jego oferty za odrzuconą

oraz polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej: „ustawa Pzp”]:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b, poprzez bezzasadne uznanie, e odwołujący nie posiada wiedzy i doświadczenia umo liwiających nale ytą realizację zamówienia, ani nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie odwołującemu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez bezzasadne uznanie, e odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, a w wyniku tego odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty jako oferty najkorzystniejszej, oferty zło onej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o.

Odwołującego wniósł o:

1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. uchylenie czynności wykluczenia odwołującego,
3. uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach przewidzianych w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”),
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania, zgodnie z wykazem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.

Odnośnie do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzpo udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki KIO 2244/13

dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym ustawodawca dopuszcza mo liwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Odwołujący podał, e w toku postępowania zło ył szereg dokumentów potwierdzających, e niezbędna wiedza i doświadczenie zostaną mu udostępnione przez koncern 3M, będący jednym z liderów e koncern 3M w bran y systemów zabezpieczania zbiorów bibliotecznych. Oświadczył, składa się z bardzo wielu spółek powiązanych ze sobą organizacyjnie, kapitałowo i osobowo, do grupy tej nale ą zarówno 3M United Kingdom PLC (dalej: „3M UK”), jak i 3M Poland sp. z o.o. (dalej: „3M Poland”). Stwierdził, e w praktyce pracownicy z ró nych spółek 3M realizują wspólne zadania, wspierając się nawzajem wiedzą i doświadczeniem, nabywając doświadczenie bardziej globalnie, a nie tylko przez spółkę, która formalnie wystawia fakturę za dane zlecenie, nadto, niezale nie od powiązań biznesowych, relacja stron opiera się o dwustronną, stałą umowę o współpracy.

Odwołujący wskazał, e w oparciu o opisane powiązania 3M UK udostępnił 3M Poland niezbędną wiedzę i doświadczenie w szczególności, w zakresie prac wykonanych na Uniwersytecie Sterling jeszcze przed zło eniem oferty w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyra ając jednocześnie zgodę na dalsze udostępnianie tej wiedzy i doświadczenia. Podał, e 3M UK aktualność i prawdziwość e ww. twierdzeń potwierdził w oświadczeniu z dnia 14.08.2013 r., a ponadto wskazał, udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji 3M Poland w celu realizacji zamówienia nr KC-zp.272-169/13 mogą zostać wykorzystane przez 3M Poland (a za jego pośrednictwem przez Wykonawcę - Elibron Sp. z o.o.) w trakcie realizacji zamówienia, w zale ności od potrzeb wykonawcy, w formie przez niego wymaganej i koniecznej do nale ytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how, bądź w innej formie, którą 3M Poland uzna za niezbędną i konieczną w celu realizacji zamówienia.

W ocenie odwołującego zamawiający nie powinien mieć adnych wątpliwości co do tego, e wiedza i doświadczenie nabyte przez pracowników korporacji 3M podczas realizacji umowy z Uniwersytetem Sterling są dostępne dla pracowników odwołującego, a współpraca stron będzie ścisła.

Zdaniem odwołującego posiada on (za pośrednictwem 3M) nie tylko niezbędną wiedzę i doświadczenie, ale te w sposób nale yty fakt ten wykazał przedstawiając:

1. referencje z Uniwersytetu Sterling potwierdzające wykonanie umowy w 2010 r., jej wartość na poziomie ponad 150.000 £ (czyli jednocześnie ponad 500 tys. zł) oraz zadowolenie z realizacji, pracy sprzętu i wsparcia ekspertów,
2. zobowiązanie 3M Poland z dnia 18.03.2013 r. wraz z uzupełnieniem,
3. oświadczenie 3M UK z dnia 11.04.2012 r.,
4. oświadczenie 3M UK z dnia 14.08.2013 r., KIO 2244/13
5. oświadczenie 3M UK z dnia 19.09.2013 r.,
6. odpis z rejestru handlowego dla 3M UK,
7. odpis z rejestru przedsiębiorców KRS dla 3M Poland,
8. listę podmiotów grupy kapitałowej 3M 2013 Raport zrównowa onego rozwoju (3M).

Odwołał się do stanowiska KIO wyra onego w wyroku z dnia 05.08.2013r. (str. 20-22), wydanego wcześniej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z którym uznanie przez zamawiającego podczas oceny ofert dokumentów zło onych przez Elibron Sp. z o.o. na potwierdzenie doświadczenia udostępnionego 3M Poland nie było bezpodstawne, a jedynie przedwczesne, z uwagi na fakt, i w tamtym momencie zamawiający nie dysponował dokumentem zło onym podczas rozprawy (oświadczeniem 3M UK). Podał, e w uzasadnieniu wyroku wyraźnie wskazano, i „powy sze oświadczenie w połączeniu ze zło onym zobowiązaniem 3M Poland dla przystępującego oraz przy zało eniu e 3M UK i 3M Poland to podmioty z tej samej grupy kapitałowej, między którymi istnieje przepływ osób, wiedzy i doświadczenia mogłoby pozwolić zamawiającemu na ustalenie, e wykazano spełnienie warunku udziału w postępowaniu."

Tym samym – w ocenie odwołującego - KIO wyraźnie wskazała, i kluczowe znaczenie winno mieć wykazanie powiązania pomiędzy 3M UK a 3M Poland, co te odwołujący uczynił.

Odwołujący stwierdził, e nie jest prawdą - jak zamawiający wskazał w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego - e w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.08.2013 r. odwołujący dostarczył tylko listę podmiotów grupy kapitałowej 3M, poniewa dostarczone zostało tak e dodatkowo oświadczenie 3M UK wyraźnie odnoszące się do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (podany został znak sprawy: KC-zp.272169/13) i potwierdzające w związku z tym mo liwość udostępnienia tej wiedzy partnerom biznesowym - czyli właśnie Elibron sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, e oświadczenie wyraźnie wymienia sposób udostępniania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how i innych niezbędnych formach, co oznacza, e nie ma ryzyka, e udostępnienie ww. zasobów mogłoby mieć charakter fikcyjny sposób wsparcia w trakcie realizacji umowy został precyzyjnie opisany.

W ocenie odwołującego rzeczywista mo liwość korzystania z wiedzy i doświadczenia pracowników korporacji 3M (obu spółek) została wykazana nale ycie i w sposób nie budzący wątpliwości.

Zdaniem odwołującego nie jest te słuszne twierdzenie zamawiającego, i oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić więź zobowiązaniową wyłącznie e nie jest dopuszczalne bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, powoływanie się na doświadczenie „podmiotu czwartego", poniewa zart. 26 ust. 2b ustawy KIO 2244/13

Pzp wynika wprost, e wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu, (...) innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, co oznacza, e nie ma ograniczenia do bezpośrednich relacji - charakter prawny stosunków mo e być dowolny.

Za najwa niejsze odwołujący uznał to, aby wykonawca wykazał, i będzie rzeczywiście dysponował tymi zasobami, co odwołujący uczynił.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej dowodów oraz odwołania z dnia 19 września 2013 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia

8 października 2013 r. na to odwołanie, pisma przystępującego z dnia 9 października 2013 r., a oraz tak e stanowisk stron przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia szkody przez odwołującego.

Skład orzekający Izby ustalił bowiem, i odwołujący zło ył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną, co biorąc pod uwagę fakt, e cenie zamawiający przypisał 100%, zaś oferta wykonawcy, który zaoferował cenę najni szą została odrzucona, a zarzuty odwołania zmierzają do uniewa nienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego (w następstwie wykluczenia) oznacza, e uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy (przystępującego) i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, co dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:

1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.

KIO 2244/13

1. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zamawiającego do odwołującego z dnia 4 lipca 2013 r.
2. Odpowiedzi odwołującego z dnia 5 lipca 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 4 lipca 2013 r.
3. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zamawiającego do odwołującego z dnia 23 sierpnia 2013 r.
4. Odpowiedzi odwołującego z dnia 28 sierpnia 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2013 r.
5. Zeznań świadka – Piotra Kornackiego.
6. Ogłoszenia o wyborze oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 9 września 2013 r.
7. Akt sprawy postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1417/13 oraz o sygn. akt KIO 1667/13.

Zarzuty bezzasadnego uznania, e:

1. odwołujący nie posiada wiedzy i doświadczenia umo liwiających nale ytą realizację zamówienia oraz nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie odwołującemu,
2. odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, a w wyniku tego zarzut bezzasadnego odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej, oferty zło onej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący w „Wykazie zrealizowanych dostaw” (str. 21 oferty) wskazał dwie dostawy. Jednak – co było bezsporne – adna z nich nie została wykonana przez Zatem uznanie spełnienia przez odwołującego warunku udziału odwołującego. w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o jego własny zasób nie było mo liwe.

Równie podmiot, który udostępniał odwołującemu wiedzę i doświadczenie,

adnej z dwóch dostaw wskazanych w „Wykazie tj. 3M Poland Sp. z o.o. nie wykonał zrealizowanych dostaw”. Dostawa z poz. 2 nie była w ogóle przez zamawiającego kwestionowana i nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia Izby. Co do dostawy z poz. 1 to po KIO 2244/13

rozprawie z dnia 2 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1776/13 wiadome zamawiającemu oraz bezsporne było tak e to, e dostawa z poz. 1, tj. dostawa i monta systemów EM i RFID do zabezpieczania zbiorów bibliotecznych wykonana na rzecz University of Stirling, która początkowo była przez zamawiającego przypisana jako wykonana przez 3M Poland Sp. z o.o. została wykonana przez 3M UK.

Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odrzucenia zło onej przez odwołującego oferty był fakt, e podmiot, który udostępnił odwołującemu zasób wiedzy i doświadczenia, tj. 3M Poland Sp. z o.o. sam był podmiotem, któremu kolejny, inny podmiot, tj. 3M United Kingdom PLC udostępnił ten zasób. W Ogłoszeniu o wyborze oferty z dnia 9 września 2013 r. zamawiający wskazał: „Oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić więź zobowiązaniową bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, który ma korzystać z udostępnionych zasobów na etapie wykonywania umowy. Uprawnienia Wykonawcy do skorzystania z zasobów innego podmiotu w celu wykazania wiedzy i doświadczenia wynika jednoznacznie z treści Pzp. Nie mo na tego jednak w adnym przypadku rozumieć w ten sposób, e podmiot trzeci mo e się powoływać i „oferować” doświadczenie nie własne, lecz jeszcze innego podmiotu – „czwartego. (…).

W związku z powy szym Zamawiający nie mo e uznać, i podmiot – 3M Poland Sp. z o.o. posiada doświadczenie, które zobowiązuje się oddać Wykonawcy, poniewa sam nie realizował dostawy wskazanej w wykazie.”

Skład orzekający Izby uznał decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia zło onej przez odwołującego oferty za prawidłową.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. wiedzy i doświadczenia, zaś zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, e odpowiadający skonkretyzowanemu w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia opisowi zasób wiedzy i doświadczenia danego wykonawcy jest warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego.

Odstępstwem od zasady, e własna wiedza i doświadczenia danego wykonawcy stanowi „przepustkę” do pozyskania zamówienia jest, wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., przepis art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie z którym wykonawca mo e polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących danego wykonawcę z tymi podmiotami stosunków.

KIO 2244/13

W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi ustawowo przewidziane odstępstwo od wynikającej z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasady, i weryfikacja spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa się w odniesieniu do wykonawcy. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadził wyłom w tej zasadzie, wskazując na mo liwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Zdaniem Izby dalsze odstępstwa od zasady wyra onej w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dopuszczeniu do ubiegania się o zamówienie wykonawcy, który nie ma ani własnego zasobu wiedzy i doświadczenia, ani nawet nie mo e polegać na własnym potencjale wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy (podmiotu trzeciego), są niedopuszczalne. Niedopuszczalne jest zdaniem Izby dalsze stopniowanie w powoływaniu się na zasoby kolejnych podmiotów, niezwiązanych z wykonawcą poprzez przekazanie mu bezpośrednio określonego zasobu. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako wyjątek od zasady powinien być interferowany ściśle. Skoro wynika z niego, e wykonawca jedynie wyjątkowo dla wykazania spełniania warunku podmiotowego mo e powoływać się na potencjał podmiotu

trzeciego, to tylko ten potencjał przekazany przez podmiot trzeci bezpośrednio wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie mo e być wykorzystany dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Za niedopuszczeniem mo liwości polegania przez danego wykonawcę na zasobie wiedzy i doświadczenie czwartego i ka dego kolejnego podmiotu, które nie przekazały bezpośrednio wykonawcy swojego potencjału, przemawia nadto ochrona równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji, dla której zagro eniem jest niepo ądane zjawisko tzw. handlu referencjami, handlu - któremu wielość podmiotów („pośredników”) niewątpliwie mogłaby sprzyjać.

W ocenie składu orzekającego Izby nie zagra a to jednocześnie celowi, który przyświecał wprowadzeniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. poszerzeniu konkurencji w zamówieniach publicznych, poniewa art. 26 ust. 2b w adnym razie nie ogranicza danego wykonawcy co do liczby podmiotów, na zasobach których wykonawca mo e polegać (ustawodawca posłu ył się liczbą mnogą - wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczenia innych, a nie innego podmiotu).

Nadto zwraca uwagę fakt, e kilkuletnia praktyka (od wprowadzenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w 2009 roku) potwierdza, e mo liwość sięgania po wiedzę i doświadczenie owego innego - trzeciego/trzecich podmiotów (u ywanym synonimem pojęcia „inny podmiot” jest pojęcie „podmiot trzeci”) jest powszechnie wykorzystywana i wystarczająca.

KIO 2244/13

Z tego względu skład orzekający Izby uznał, e zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i odwołanie oddalił.

Niezale nie od powy szego i abstrahując od treści załączonego do odwołania oświadczenia podmiotu 3M UK z dnia 16 września 2013 r. (podpisanego 19 września 2013 r.) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e oświadczenie to nie mo e stanowić podstawy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.

Oświadczenie z dnia 16 września 2013 r. zostało zło one dopiero w toku postępowania odwoławczego, a nie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Tym samym nie mo e ono mieć znaczenia dla podjęcia czynności przez zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania.

Oświadczenie to w istocie swojej stanowi nowe zobowiązanie do udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia przez 3M UK bezpośrednio odwołującemu i jako takie mogłoby być oceniane jako prawidłowe. Oświadczenie to jednak nie zostało zło one zamawiającemu w toku czynności badania i oceny ofert, w szczególności na wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Tym samym nale y uznać, e na moment podjęcia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne wykonawca nie udowodnił zamawiającemu, e spełnia warunek wiedzy i doświadczenia.

Odwoływanie się w treści wskazanego oświadczenia do wcześniejszych czynności i oświadczeń składanych przez odwołującego zamawiającemu dla uwiarygodnienia dysponowania potencjałem 3M UK jest tylko pozorne. Treść przedło onego w toku postępowania odwoławczego oświadczenia bezsprzecznie wskazuje, e dopiero we wskazanej dacie, w której oświadczenie to podpisano, nastąpiło formalne przekazanie określonego potencjału przez podmiot trzeci - 3M UK bezpośrednio odwołującemu. Składane na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie publiczne przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały w adnym przypadku przekazania wiedzy i doświadczenia przez 3M UK bezpośrednio odwołującemu.

KIO 2244/13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… KIO 2244/13