Wyrok KIO 2240/17 z 8 listopada 2017

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania.

2 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

Przewodniczący

………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… 3

sygn. akt

KIO 2240/17 Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Bytom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2017 r., pod numerem 2017/S 195-400677.

Dnia 23 października 2017 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, a także istotnych postanowień umownych do ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 29 ust 1, 2 i 3a, art. 22 ust. 1a, art.

91 ust 1 i 2d, art. 32 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 5,10,12, 13, 16 oraz art 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2d i w zw. z art 36 ust. 1 pkt 3, 5,10,12, 13,16, a także art. 22 ust 1a ustawy Pzp, poprzez:

1. niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający późniejsze prawidłowe dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny, jasny i przejrzysty, a w konsekwencji uniemożliwienie podmiotom zgłaszającym się do przetargu dokonania prawidłowej wyceny zamówienia poprzez zaproponowanie realnej wartości oferty,
3. nieprecyzyjne opisanie sposobu przygotowania oferty oraz kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy ocenie oferty w zakresie podlegającym punktacji - poza ceną - w związku z niejednoznacznymi postanowieniami dotyczącymi kryterium oceny ofert, a w konsekwencji uniemożliwienie sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu w sposób zgodny z założeniami ustawy Pzp, a tym samym zaniechanie przez zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
4. określenie w s.i.w.z. obowiązków wykonawcy w sposób niejasny i w konsekwencji uniemożliwienie dokonania opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z jego faktycznym zakresem, 4
5. sformułowanie s.i.w.z. w sposób niepozwalający na prawidłowe skalkulowanie ceny i prawidłową realizację zamówienia zgodnie z przepisami w zakresie gospodarki odpadami,
6. określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych postanowień umowy oraz dokonanie zmiany kryterium oceny ofert - zgodnie z żądaniami wskazanymi w treści odwołania.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania na treść s.i.w.z., opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych postanowień umowy do ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący deklaruje zainteresowanie ww. postępowaniem o udzielenie a wynika zamówienia publicznego, potencjalna szkoda, na którą jest narażona z niedozwolonych postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia o zamówieniu. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień ogłoszenia i s.i.w.z. należy przyjąć, że każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia skutecznej oferty skutkującej podpisaniem ważnej umowy o realizację danego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, co więcej przy prawidłowym skonstruowaniu zapisów s.i.w.z., opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy, uzyskuje obiektywną, realną możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której w części uwzględnił zarzuty odwołania.

Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów, które zostały uwzględnione przez zamawiającego, tj. żądań wskazanych w odwołaniu w pkt: 4, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23 w części, w jakiej zamawiający uwzględnił ten zarzut do kwoty 500 000, natomiast ponad tę kwotę odwołujący cofa ten zarzut, oraz 24 i 25.

Odwołujący oświadczył również, że cofa zarzuty związane z żądaniem nr 2, 3, 21 odwołania.

Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje w dalszej części zarzuty, które zostały opisane w żądaniach nr 1, 5, 6, 7, 12, 19 oraz 20.

Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Wobec powyższego Izba, na rozprawę skierowała zarzuty podtrzymane przez odwołującego.

5 Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników złożone w pismach postępowania odwoławczego, procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący wadliwej konstrukcji warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż „Wykonawca winien posiadać aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Bytom wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1289), co najmniej na rodzaje odpadów objętych przedmiotem zamówienia wymienionych poniżej: (...)”.

Odwołujący podniósł, iż z punktu widzenia ustawy o odpadach do realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów niezbędne jest posiadanie decyzji - zezwolenia na transport odpadów oraz decyzji - pozwolenia na przetwarzanie odpadów, której zamawiający na etapie składania ofert nie wymaga. Powyższe zaniechanie zamawiającego prowadzić może do sytuacji, w której za najkorzystniejsze uznana zostanie oferta przedsiębiorcy, który nie będzie zdolny do realizacji zamówienia. Zezwolenie na zbieranie odpadów oraz na przetwarzanie odpadów również wydaje się na wniosek niemniej jednak wnioskodawca posiadacz odpadów obowiązany jest spełnić szereg niezbędnych czynności istotnych z punktu widzenia realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów takich jak: wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania, wskazanie miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, szczegółowy opis 6 stosowanej metody lub metod zbierania odpadów, przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska,

opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem, wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do przetwarzania, określenie masy odpadów poszczególnych rodzajów poddawanych przetwarzaniu i powstających w wyniku przetwarzania w okresie roku, oznaczenie miejsca przetwarzania odpadów, wskazanie miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, szczegółowy opis stosowanej metody lub metod przetwarzania odpadów, w tym wskazanie procesu przetwarzania, przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji przetwarzania zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, że odwołujący, jako podmiot, który kwestionuje zasadność i prawidłowość opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, winien wykazać, że opisany przez zamawiającego warunek uniemożliwia lub może uniemożliwić temu właśnie wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu. Na rozprawie zaś odwołujący na pytanie Izby oświadczył, że opisany przez zamawiającego warunek nie uniemożliwia mu złożenia oferty, a jedynie z uwagi na zakres przedmiotowy zamówienia, zamawiający winien postawić dodatkowe warunki udziału w postępowaniu. Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Podnieść bowiem należy, że to zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje, jakie wymogi podmiotowe oraz przedmiotowe muszą spełnić wykonawcy, chcący uczestniczyć w danym postępowaniu. Skoro zaś opis zamawiającego nie wyklucza takiego udziału wykonawcy odwołującego, to nie sposób uznać takiego zarzutu za zasadny. Nadto, jak słusznie wskazał zamawiający, wymagane w s.i.w.z. zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej jest wystarczające dla prowadzenia działalności i realizowania usługi objętej niniejszym postępowaniem. Przychylenie się zaś do żądań odwołującego byłoby nieuzasadnionym utrudnianiem dostępu do udziału w postępowaniu i świadczeniu usługi. Izba podziela w tym zakresie pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia z 18 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 644/17), w którym Izba stwierdziła, że to zamawiający decyduje o treści warunków udziału w postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do ich sformułowania (oczywiście uprawnienie to podlega kontroli w trybie środków ochrony prawnej). Uprawnienie to służy zabezpieczeniu interesów zamawiającego, 7 który poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu uzyskuje narzędzie do weryfikacji wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamówienia.

Celem zamawiającego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które w przypadku uzyskania zamówienia będą je w stanie zrealizować w sposób zgodny z przepisami i umową. Jednak warunki nie powinny stanowić nadmiernej bariery, która wyselekcjonuje tylko te podmioty które w sposób wyjątkowy, nadmierny spełnią warunki.

Zawyżenie warunków udziału w postępowaniu będzie stanowiło nieuprawnione zawężenie grupy wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o zamówienia, ograniczy tym samym konkurencyjność i może doprowadzić do uzyskania mniej korzystnych ofert w postępowaniu.

Dlatego też Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Zarzuty dotyczące niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia (dotyczy: określenia liczby i rodzaju pojemników, parametrów worków, określenia liczby nieruchomości, które wykonawca ma wyposażyć w worki).

Zdaniem Izby zamawiający w sposób możliwie dokładny i wystarczający podał wykonawcom informacje, które w ocenie Izby, pozwalają na skalkulowanie ceny ofertowej.

Opis dokonany przez zamawiającego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, równy dla wszystkich uczestników postępowania, pozwala każdemu wykonawcy na dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem zamawiający podaje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej konkretne wielkości, to każdy profesjonalny uczestnik rynku, specjalizujący się w danej branży, bez większego problemu jest w stanie skalkulować ilości niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.

Nadto wskazać należy, że zamawiający podaje te wielkości w oparciu o posiadane doświadczenie i dotychczasową obsługę tego rodzaju zamówień. Nie można zatem narzucać

zamawiającemu, aby sam nie posiadając odpowiednich informacji, przekazywał je wykonawcom, albowiem takie działanie mogłoby wprowadzić tych wykonawców w błąd, co do zakresu usługi czy wielkości dostaw. Każdy z wykonawców posiadając stosowne doświadczenie, mówimy przecież o profesjonalistach, korelując je z informacjami przekazanymi przez zamawiającego, powinien być w stanie indywidualnie ustalić i skalkulować cenę oferty.

Podane w OPZ dane są podstawą do oszacowania ilości pojemników niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W załącznikach 1b-1e zawarta została informacja o ilości i pojemności pojemników na poszczególnych nieruchomościach w mieście Bytomiu w sytuacji prowadzenia zbierania odpadów komunalnych na nieruchomościach zamieszkałych w systemie trójpojemnikowym.

W związku z wejściem w życie od 1 lipca 2017 r. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania 8 wybranych frakcji odpadów zamawiający zobowiązany był dostosować funkcjonujący w Bytomiu system zbierania odpadów w trzech pojemnikach do wymogów wskazanych w rozporządzeniu. Z tego też powodu podstawę realizacji niniejszego zamówienia stanowią zmienione przepisy prawa miejscowego tj. regulamin utrzymania czystości i porządku przyjęty Uchwałą Nr LI/637/17 Rady Miejskiej w Bytomiu z dnia 5 września 2017 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Bytomia oraz Uchwała Nr LI/638/17 Rady Miejskiej w Bytomiu z dnia 5 września 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi na terenie miasta Bytomia. Powyższe przepisy wprowadzają pięciopojemnikowy system zbierania odpadów na nieruchomościach.

Zdaniem Izby, do decyzji wykonawcy należy ustalenie wielkości i rodzaju pojemników, w które winien wyposażyć nieruchomość w celu skutecznego i należytego realizowania usługi odbioru odpadów komunalnych według zasad wskazanych w przytoczonych przepisach prawa miejscowego. Wykonawca ma tym samym możliwość dobrania wielkości, ilości i rodzaju pojemników w sposób, który umożliwi najefektywniejsze zrealizowanie zamówienia tj. odbiór odpadów z zakładaną częstotliwością, w sposób zapewniający optymalne wykorzystanie pojemników i eliminujący ich przepełnianie. Wykonawca w tym miejscu powinien oszacować jakiej pojemności pojemniki służące do zbierania odrębnie papieru, odrębnie szkła i odrębnie łącznie zbieranych frakcji odpadów: metalu, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, powinny służyć właścicielom poszczególnych nieruchomości w miejsce jednego pojemnika o wskazanej pojemności służącego do zbierania tych odpadów łącznie, którego pojemność została podana w załącznikach 1b-1e do OPZ.

W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo nie podaje ilości pojemników, w które wykonawca powinien wyposażyć nieruchomości również z tego powodu, że zakłada iż poziom segregacji odpadów z biegiem czasu powinien wzrastać, co powinno doprowadzić do zwiększenia niezbędnej pojemności pojemników służących do segregacji kosztem tych do zbierania odpadów zmieszanych.

Co do zarzutu dotyczącego braku określenia w OPZ parametrów worków w jakie ma wyposażyć wykonawca nieruchomości, na których nie ma możliwości podstawienia pojemników, to Izba wskazuje, że zamawiający zmienił treść s.i.w.z. i doprecyzował te zapisy podając, że „Worki powinny być wykonane z folii polietylowej PE-HD lub LDPE lub równoważnego materiału o odpowiedniej kolorystyce i minimalnej pojemności 60 l. Grubość worków powinna zapewniać trwałość odpowiednią do jego pojemności i frakcji zbieranych odpadów. Wymiana worków powinna odbywać się w systemie worek za worek.”. Powyższe 9 oznacza, że wykonawca posiada pełną wiedzę co do parametrów worków, tj. minimalnej pojemności i materiału z jakiego ma być wykonany worek. Jeżeli zaś chodzi o grubość materiału, z którego ma być wykonany worek, to zamawiający słusznie podaje, że ma być ona dostosowana do pojemności worka oraz frakcji w nim zbieranej. Należy bowiem nadmienić, że inna grubość będzie wykorzystywana do zbierania papieru,

a inna np. do zbierania szkła. To wykonawca musi dostosować ten parametr do danej sytuacji. Nadto, ciągle postępujący rozwój technologii może doprowadzić do sytuacji, w której będzie można używać worków ze znacznie mniejszą grubością, a o parametrach wytrzymałościowych zdecydowanie wyższych niż jest to dzisiaj.

Co do zarzutu dotyczącego braku określenia w OPZ lub w załączniku nr 1a liczby nieruchomości, które wykonawca ma wyposażyć w worki, to wskazać należy, że zamawiający powyższą informacje zamieścił w załącznikach 1b-1d do OPZ.

Dlatego też, Izba powyższe zarzuty uznała za bezzasadne.

Zarzut dotyczący braku jednoznacznego określenia w OPZ maksymalnej ilości odpadów jaką wykonawca zobowiązany będzie odebrać w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

W ocenie Izby zamawiający nie może podać maksymalnej ilości odpadów jaką wykonawca zobowiązany będzie odebrać z uwagi na to, że nie limituje ilości odpadów odbieranych od mieszkańców. Zamawiający dodatkowo informuje o ilości odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych w latach 2013-2016 w pkt 3.5. OPZ. Dlatego też, każdy z wykonawców, na równych prawach do informacji posiada wiedzę, jaka ilość odpadów jest przewidywana do odbioru w oparciu o dane przedstawione z dotychczas realizowanej umowy. Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Zarzut dotyczący terminu wyposażenia nieruchomości w pojemniki, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że nowy termin, wprowadzony do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest terminem wystarczającym, albowiem każdy z wykonawców samodzielnie opracowuje harmonogram odbioru i zależności od jego ustalenia możliwe jest wyposażenie nieruchomości w terminie wskazanym przez zamawiającego. Prawidłowa realizacja zamówienia, w szczególności ta dotycząca początkowego świadczenia usługi, na pewno wymaga zwiększonej mobilizacji organizacyjnej, ale jest możliwa do zorganizowania i zrealizowania.

Zarzut dotyczący zmiany rozliczenia umowy z ryczałtowej na kosztorysową lub określenia maksymalnej ilości odpadów, Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby fakt, iż inni zamawiający stosują taka formę rozliczenia zamówienia nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić zamawiającemu wygodną dla siebie formę rozliczania kontraktu. Nadto, jak 10 słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17 stwierdzając, iż w praktyce niemożliwe jest sprawdzenie ile faktycznie ton odpadów wykonawca zbiera dziennie i ustalenie skąd one pochodzą. Nie bez przyczyny więc określenie sposobu zapłaty za zamówienie w formie ryczałtu jest dość powszechnie stosowane przez zamawiających.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… 11