Wyrok KIO 2217/10 z 26 października 2010

Zamawiający – Miasto Ustroń, 43-450 Ustroń, ul. Rynek 1, (zwany dalej:

„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przeprowadzenie zajęć dodatkowych – warsztaty artystyczne w ramach projektu Będę euro-przedszkolakiem realizowanego przez Miasto Ustroń a współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2010 r. pod numerem 292986-2010.

Wykonawca Maria Stadnik prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EUROCOMPLEKS, ul. Grójecka 10A, 53-118 Wrocław (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 11 października 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zaskarżył następujące czynności Zamawiającego: - czynność polegającą na badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, wskutek czego Zamawiający uznał jego ofertę jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - zaniechanie czynności uznania oferty Odwołującego za zgodną ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego w myśl art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z żądaniem od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i zakresem tego żądania ujętym w art. 25 ustawy Pzp oraz rozporządzeniem w przedmiotowej sprawie wydanym na bazie zawartej tam delegacji; - czynność polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego; -zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie czynności dotyczącej uzasadnienia faktycznego w stosunku do czynności odrzucenia oferty Odwołującego - podstawa prawna to art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; - poprzez swoje działanie Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie m. in. następujących przepisów ustawy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, - art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

3 - art. 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - powtórzenie czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, z uwzględnieniem: uznania dokumentacji uzupełnionej na żądanie Zamawiającego z dnia 27 września 2010 r. w myśl art.

26 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji całej oferty Odwołującego, za zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp, - uznania oferty Odwołującego za ofertę ważną , - nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 października 2010r. dokonanej przez Zamawiającego; - powtórzenia czynności właściwej dla wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty z najniższą ceną, która nie podlega odrzuceniu; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności:

Zdaniem Odwołującego przystępując do przedmiotowego postępowania wypełnił wszystkie znamiona warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny jego spełniania poprzez wykazanie się usługą o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, tj. przedłożył oświadczenie wraz z dokumentem potwierdzającym prawdziwość tego oświadczenia. Według Odwołującego usługa świadczona była przez Odwołującego w okresie ostatnich trzech lat, ponadto jest usługą o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę kod CPV, wartość tej usługi wynosi 70600 zł brutto, dlatego trudno było Odwołującemu przyjąć decyzję o odrzuceniu przez Zamawiającego jego oferty z tytułu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej już bez udziału oferty złożonej przez Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego przytaczając podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uchybił art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie podając uzasadnienia faktycznego swojej decyzji. W opinii Odwołującego wykazał się on spełnianiem warunku w tym względzie tematyką zajęć właściwą dla nauki języka angielskiego (języka obcego) również dla dzieci w wieku przedszkolnym; niemniej jednak nie sposób z tego faktu wyinterpretować, że usługa na którą powołuje się Odwołujący ma przedmiotowo inny charakter. Zdaniem Odwołującego o tym czy usługi mają podobny przedmiotowo charakter czy też go nie mają, świadczy ich kwalifikacja pod względem kodu CPV, na bazie zawartego tam słownika, bowiem wybór przyszłego realizatora usługi dokonywany jest pod rządem przepisów prawa zamówień

4 publicznych i one są tutaj właściwe. Usługa prowadzenia, w tym organizacji, zajęć z dziećmi w wieku przedszkolnym zarówno artystycznych jak i z języka angielskiego, to nic innego jak

usługa szkolnictwa przedszkolnego zdefiniowana pod kodem CPV 80.11.00.00-8. Zdaniem Odwołującego należy wiec jednoznacznie opowiedzieć się za stanowiskiem, że są to usługi o podobnym przedmiotowo czy też rodzajowo charakterze. Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 3 oświadczył, że dysponuje osobą, która na podstawie odmiennych przepisów może prowadzić warsztaty artystyczne z dziećmi w wieku przedszkolnym. Odwołujący wymienił taką osobę z imienia i nazwiska podając jej wiedzę i kwalifikacje, co w połączeniu z organizacyjnym doświadczeniem Odwołującego odnośnie świadczenia usług szkolnictwa przedszkolnego w zakresie organizacji zajęć dodatkowych daje pewność, według Odwołującego co do należytego wykonania zamówienia, a ograniczenie podmiotowego prawa Odwołującego w tym względzie to także m. in. naruszenie wolności działalności gospodarczej.

Oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną, co przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, czyniłoby tę ofertę najkorzystniejszą.

Ponadto Odwołujący dodatkowo w dniu 19 października 2010 r. ponownie wniósł przedmiotowe odwołanie za pośrednictwem faksu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2010 r. pod numerem 292986-2010.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zawierało między innymi następujące postanowienia:

1. pkt III.3) Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków – pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie – opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku – wykonawca udokumentuje, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert świadczył jedną usługę o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia (prowadzenie zajęć – warsztaty artystyczne). Aby spełnić ten warunek, usługa na którą powołuje się wykonawca musi być ukończona, a jej wartość musi być równa lub większa od kwoty 20.000 zł brutto.

Zamawiający zmienił treść ww. ogłoszenia w dniu 20 września 2010 r., zamieszczając powyższą informację w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 298852-2010.

Ogłoszenie zostało zmienione w następujący sposób:

1. pkt III.3.2) - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków – pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie – opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku – wykonawca udokumentuje, ze w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert świadczył usługi o charakterze podobnym do przedmiotu

5 zamówienia (prowadzenie zajęć – warsztaty artystyczne). Aby spełnić ten warunek, usługi na które powołuje się wykonawca muszą być ukończone, a suma ich wartości musi być równa lub większa od kwoty 20.000 zł brutto.

Do upływu terminu składania ofert, t.j. do dnia 24 września 2010 r. wpłynęły 3 oferty następujących wykonawców:

1. Edukompleks Maria Stadnik, ul. Grójecka 10a, 53-118 Wrocław,
2. Top Education Sobiesław Sowa, ul. Energetyczna 10a/12, 53-330 Wrocław,
3. Allprojekt – Szkolenia Konsulting Izabela Krzemińska-Woźniak, ul. F. Barteczka 29/18, 43-400 Cieszyn.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący do swojej oferty dołączył formularz ofertowy – załącznik nr 1 oraz oświadczenie o spełnieniu warunków udziału oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania.

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 27 września 2010 r. na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia: - załącznika nr 3 – wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat, - załącznik nr 4 – dokumenty potwierdzające, że usługi wykazane w załączniku nr 3 zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone (np. referencje), - aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, - oświadczenie o znajomości zasad i procedur właściwych dla realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE.

Pismem z dnia 28 września 2010 r. (prezentata Urzędu Miasta potwierdzająca wpływ pisma – w dniu 4 październik 2010 r.) Odwołujący wyjaśnił, iż brakujące dokumenty załączył do oferty w postępowaniu dotyczącym zajęć z języka angielskiego, dlatego też wykonawca uważał za zbędne ponowne ich załączanie w postępowaniu dotyczącym zajęć artystycznych.

Odwołujący jednak przesłał dokumenty w formie skanów a następnie oświadczył, iż wysłał je również pocztą. Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty (w spornym zakresie) poprzez dostarczenie między innymi: wykazu usług – załącznik nr 3 – wykazując zajęcia dodatkowe dla dzieci w wieku przedszkolnym z zakresu języka angielskiego świadczone na rzecz Gminy Gildie załączając jednocześnie w tym zakresie referencje oraz umowę.

Dodatkowo Izba ustaliła, iż Zamawiający wzywał m. in. Odwołującego drogą mailową do uzupełnienia brakujących dokumentów – poprawnie wypełnionego załącznika nr 3 do oferty dla postępowania ZP/38/2010 w dniu 1 października 2010 r. z terminem uzupełnienia do dnia 1 października 2010 r. do godz. 15.25 oraz w dniu 4 października 2010 r. do godz. 15.00. Mail został wysłany przez Pana Józefa Kuczerę.

6 Ponadto pismem z dnia 5 października 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ, wskazując jednocześnie że wykonawca dostarczył tylko część brakujących dokumentów i pomimo kilku wezwań do uzupełnienia z terminem uzupełnienia do 4 października 2010 r. do godz. 15.00 wykonawca nie przedstawił wszystkich brakujących dokumentów.

Dodatkowo Izba ustaliła badając treść druku ZP 17, iż Zamawiający dokonując badania i oceny złożonych ofert stwierdził, iż Odwołujący nie spełnia postawionych warunków udziału w postępowaniu (w zakresie przedłożonych referencji oraz oświadczenia wykonawcy o sytuacji ekonomicznej, doświadczenia i podwykonawstwa), jednakże Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy uznając jako niezgodną z SIWZ.

Ponadto na rozprawie Zamawiający przyznał, iż nie powinien kolejny raz wzywać wykonawcy w tym samym zakresie do uzupełnienia załącznika nr 3 na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (mail z dnia 1 października oraz z dnia 4 października 2010 r.) – wykazu usług, jednakże niezależnie od powyższego Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty po terminie wyznaczonym do ich uzupełnienia, t.j. za pośrednictwem maila w dniu 5 października 2010 r. o godz. 14.58 ( wykaz usług ze wskazaniem zajęć dodatkowych w zakresie zajęć artystycznych na terenie województwa śląskiego, referencje potwierdzające należyte wykonanie niniejszej usługi oraz oświadczenie złożone przez kierownika projektu Pana Jarosława Jastrzębskiego (co Izba ustaliła na rozprawie), iż firma EDUCOMLEKS złożyła na jego ręce dokumenty poświadczające doświadczenie w realizacji zajęć artystycznych). Zamawiający na rozprawie oświadczył również, iż Pan Jarosław Jastrzębski jest wykonawcą projektu „Będę europrzedszkolakiem”, i nie jest pracownikiem Zamawiającego, a tym samym nie był osobą uprawnioną do odbioru niniejszych dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania.

Powyższe dokumenty jak wskazał Zamawiający nie wpłynęły do niego w formie pisemnej.

Ponadto Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania przedłożonej Izbie znajduje się również wykaz usług ze wskazaniem zajęć dodatkowych w zakresie zajęć artystycznych na terenie województwa śląskiego, referencje potwierdzające należyte wykonanie niniejszej usługi (t.j. dokumenty zeskanowane tożsame z dokumentami przesłanymi drogą mailową w dniu 5 października 2010). Powyższy wykaz nie został opatrzony prezentatą Zamawiającego, wskazującą kiedy pismo wpłynęło do Zamawiającego. .

Ponadto Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie posiada dowodu w zakresie, aby powyższy wykaz uzupełniony w dniu 5 października 2010 r. drogą mailową wpłynął do Zamawiającego w wymaganym terminie (do 4 października 2010 r. do godz. 15.00) w formie pisemnej a odwołanie obejmuje jedynie zaskarżenie czynności odrzucenia oferty wyłącznie w związku z uzupełnieniem dokumentów pismem z dnia 28 września 2010 r. (t.j. o wykaz usług zawierający usługę z zakresu języka angielskiego).

7 Pismem z dnia 13 października 2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie nie zgadzając się z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego w swoim odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.

1. – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.

Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym mogą narazić go na poniesienie szkody.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 15 października 2010 r. zgłosił przystąpienia wykonawca Izabela Krzemińska-Woźnika prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Allproject” Szkolenia Konsulting, zaś wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 13 października 2010 r.

Z uwagi na przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała za nieskuteczne pod względem formalnym przystąpienie wykonawcy Izabelli Krzemińskiej-Woźnik prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Allproject” Szkolenia Konsulting, gdyż wykonawca ten zgłosił przystąpienie w dniu 15 października 2010 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), jednakże nie przekazał kopii przystąpienia zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu.

Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

8 Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.

Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając przedmiotowe odwołanie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z tym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.

Izba rozpoznała zarzut odrzucenia oferty Odwołującego jedynie w zakresie jego zaskarżenia przez stronę, t.j. spełnienia postawionego warunku w części wykazania się przez Odwołującego świadczeniem usługi z języka angielskiego – zajęcia dodatkowe dla dzieci w wieku przedszkolnym z zakresu języka angielskiego na rzecz Gminy Gidle w okresie od 4 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. (w związku z uzupełnieniem dokumentów pismem z dnia 28 września 2010 r.).

Powyższy zarzut zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu możemy mówić o podobieństwie usług o charakterze artystycznym z usługami z zakresu języka angielskiego o czym zdaniem Odwołującego przesądza kod CPV. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w ogłoszeniu wskazał, iż usługi o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia to usługi t.j. prowadzenie zajęć – warsztaty artystyczne. Izba uznała, iż w tym zakresie należy również spojrzeć na opis przedmiotu zamówienia, który stanowi, że do zajęć artystycznych w tym zakresie zaliczyć można malowanie, rysunek, czy zajęcia muzyczne bądź

teatralne. Dlatego też Izba uznała, że zajęcia z języka angielskiego nie można zaliczyć do zajęć o podobnym charakterze w świetle zapisów SIWZ.

Izba wzięła pod rozwagę wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie, iż zajęcia artystyczne to zajęcia z zakresu malarstwa, rzeźby, czy rysunku.

Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego Izba wskazuje, że kod CPV ma charakter porządkowy i w tym zakresie nie może być wyłącznym argumentem w świetle zapisów SIWZ do uznania, że świadczenie usług z zakresu języka angielskiego można sklasyfikować jako usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia.

Ponadto Izba uznała, że Zamawiający uzasadnił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w piśmie z dnia 5 października 2010 r., jednakże błędnie wskazał, podstawę tego odrzucenia. Biorąc pod uwagę uzasadnienie odrzucenia wskazujące, iż wykonawca po uprzednim wzywaniu go do uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uzupełnił ich oraz analizując druk ZP 17 wskazujący,

9 iż wykonawca ten nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu należy uznać, iż Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jedynie błędnie wskazał w tym zakresie podstawę prawną niniejszego odrzucenia ponieważ ofertę wykonawcy wykluczonego (nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu należy uznać za odrzuconą w świetle dyspozycji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Jednakże nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający w sposób właściwy w świetle powyższych rozważań ocenił, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ świadczenie usługi z zakresu języka angielskiego nie można uznać jako usługę o charakterze artystycznym, podobnym do przedmiotu zamówienia, dlatego też biorąc pod uwagę okoliczność iż Zamawiający właściwie dokonał oceny spełnienia postawionego warunku w zakresie dotyczącym niniejszego sporu a jedynie błędnie przytoczył podstawę prawną niniejszego odrzucenia nie można uznać, że w związku z powyższym czynność odrzucenia została dokonana w sposób nieprawidłowy.

Ponadto w świetle dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy Izba nie zajmowała się badaniem innych zarzutów poza zarzutem dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego.

Konkludując Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony przez Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący

…………………..

10