Postanowienie KIO 220/17 z 14 lutego 2017

Zamawiający: J.S.W. S. A., Z.L.M. z siedzibą w J.Z. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę do kopalń JSW S. A. preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 211-384709.

Wykonawca P.P.H. „A.” Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwany dalej również:

„Odwołującym”) wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2017 r. W odwołaniu Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego

polegającą na nieodrzuceniu oferty złożonej w toku postępowania przez P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „A.” P.Ś.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty P.Ś., podczas gdy dopuszczenie do przetargu tejże oferty stanowi naruszenie prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu nr PL.216152, wynikającego a art. 66 Ustawy prawo własności przemysłowej w konsekwencji czego doprowadzenie do przeprowadzenia aukcji będzie dotknięte nieważnością bezwzględną, z tytułu naruszenia art. 58 k.c., naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty P.Ś., podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty P.Ś., podczas gdy dopuszczenie do przetargu tejże oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji powyższego naruszenie przepisu art. 91a ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu aukcji internetowej celem wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w toku postępowania złożono jedynie jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: odrzucenie oferty P.Ś. – względnie – wykluczenie P.Ś. z postępowania, anulowanie przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

3 Ponadto w dniu 2 lutego 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 6 lutego 2017 r. wykonawca P.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „A.” P.Ś. z siedzibą w M. zgłosił przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „A.” P.Ś. z siedzibą w M. - które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r., z uwagi na to że 3 dzień na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 5 lutego 2017 r. – t.j. w niedzielę) (zwanego dalej również: „Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 2 ustawy na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest dostawa do kopalń JSW S. A. preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, której wartość oszacowano na kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (powyżej tzw. „progów unijnych”).

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. poinformował Odwołującego, że aukcja elektroniczna odbędzie w dniu 3 stycznia 2017 r. o godz. 09:00. Odwołujący w dniu 29 grudnia 2016 r. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na nieodrzuceniu oferty złożonej w toku postępowania przez P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „A.” P.Ś.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty P.Ś., podczas gdy – w ocenie Odwołującego - treść oferty tego wykonawcy w wielu miejscach nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego

4

postępowania, a w konsekwencji powyższego zarzucił naruszenie przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu aukcji internetowej celem wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w toku postępowania złożono jedynie jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: odrzucenie oferty P.Ś. – względnie – wykluczenie P.Ś. z postępowania, anulowanie przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wobec wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 30 grudnia 2016 r. odwołał – wyznaczoną na dzień 3 stycznia 2017 r. – aukcję elektroniczną, z uwagi na wniesione odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2484/16 oddaliła odwołanie. Następnie Zamawiający po wyroku Izby (w dniu 16 stycznia 2017 r.) skierował zaproszenia do aukcji wyznaczonej na 20 stycznia 2017 r. i w związku z postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 12 stycznia 2017 r.

Zamawiający odwołał w dniu 20 stycznia 2017 r. aukcję wyznaczona na ten dzień. Następne Zamawiający skierował zaproszenie do aukcji w dniu 31 stycznia 2017 r. z wyznaczeniem terminu aukcji na dzień 3 lutego 2017 r. W związku z wniesionym odwołaniem w dniu 2 lutego 2017 r. Zamawiający przesunął wyznaczoną aukcję na dzień 21 lutego 2017 r.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.

Z przepisu tego wynika zatem, że Izba odrzuca odwołanie po dokonaniu analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki wynikające z niniejszego przepisu: po pierwsze – ustalenia wymaga czy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, po drugie – okoliczności te muszą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, po trzecie – odwołanie musi dotyczyć tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Wobec tego Krajowa Izba Odwoławcza badając niniejsze przesłanki zobowiązania jest do porównania zakresu odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie Izby – oraz wskazanych w nim okoliczności - z nowym odwołaniem, w szczególności co do tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz przedmiotu zaskarżenia. W ocenie Izby przez przesłankę „wyłącznie te same okoliczności” należy rozumieć okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (zarówno rozstrzygnięcia formalnego jak i merytorycznego). Nową, inną

5 okolicznością - niemieszczącą się w przesłance „wyłącznie te same okoliczności” – będą inne kwestionowane czynności Zamawiającego, lub te same czynności, ale oparte na innej podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy faktycznej zarzutów).

Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że odwołania dotyczą tego samego postępowania prowadzonego na „Dostawę do kopalń JSW S. A. preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” oraz zostały wniesione przez tego samego Odwołującego: wykonawcę P.P.H. „A.”

Sp. z o.o. z siedzibą w W..

W ocenie Izby Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności - będące przedmiotem rozpoznania wyroku z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2484/16.

Odwołujący w obu odwołaniach - o sygn. akt KIO 2484/16 oraz KIO 220/17 - powołał się na okoliczności - dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na naruszenie prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu. Odwołujący ponownie w odwołaniu o sygn. akt KIO 220/17 powołał się na okoliczność naruszenia prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu, powołując się na dodatkową podstawę prawną – niewyartykułowaną wprost w odwołaniu o sygn. akt KIO 2484/16, t.j. m. in. o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poszerzając w spornym zakresie argumentację.

Na poparcie stanowiska - że na etapie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 220/17 mamy do czynienia z nowymi okolicznościami nie mieszczącymi się w dyspozycji art.

189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wyjaśnił, iż w poprzednim postępowaniu odwoławczym (pod sygn. KIO 2484/16) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, czyli niezgodność treści oferty z SIWZ. W jego ocenie w odwołaniu o sygn. akt KIO 220/17 wskazał dodatkowo na naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli niezgodności oferty z prawem. Jak zauważył Odwołujący, wcześniej nie dysponował postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 12 stycznia 2017 r., Wydział XII Gospodarczy, sygn. akt XIII GC 25/17/AM - opatrzonym klauzulą wykonalności na podstawie art. 743 § 2 k.p.c. Zdaniem Odwołującego wobec wydanego w tej sprawie postanowienia mamy do czynienia z odmiennym stanem faktycznym i prawnym, gdyż poprzednio Odwołujący nie dysponował wyraźnym postanowieniem o zakazie wprowadzania do obrotu rynkowego produktów o nazwie Z. 15 i Z. 20, do czasu prawomocnego zakończenia sporu.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w tej sprawie. Zdaniem Izby niniejszą okoliczność – dotyczącą naruszenia prawa Odwołującego jako uprawnionego

6 z patentu - Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2484/16 oddalającym odwołanie, stwierdzając w uzasadnieniu m. in., że wskazanie na okoliczności, jako podstawę odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może odnieść zamierzonego skutku. Izba wyraźnie w uzasadnieniu wskazała, też że poza kognicją Izby pozostają spory dotyczące patentów. Zatem za nieskuteczne należy uznać domaganie się przez Odwołującego takiej ochrony, bowiem sprawy te, z mocy przepisu art. 17 pkt 2 k.p.c., należą do właściwości sądów okręgowych.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że Odwołujący poprzestając jedynie na sformułowaniu przypuszczenia, że preparat Przystępującego stanowi kopię preparatu Odwołującego nie zadośćuczynił ciążącemu na nim obowiązkowi i z tego już względu (…), sformułowany przez niego zarzut nie poddaje się ocenie. Dodatkowo Izba wskazała, że Odwołujący konstruując odwołanie z jednej strony dostrzega naruszenie prawa z patentu i domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z drugiej strony Odwołujący wskazując na nieuprawnioną kopię produktu, domaga się odrzucenia przedmiotowej oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji.

Dwoistość i chaos tej argumentacji wskazuje na przemieszanie okoliczności odnoszących się do ochrony praw wynikających z patentu i u.z.n.k. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, wskazując na interwencję rzecznika patentowego w przedmiotowym postępowaniu, że ochrona praw wynikających z patentu jest ochroną odmienną od tej, wynikającej z u.z.n.k.

Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania o prawach, wynikających z patentu, zaś nieuprawnione naśladownictwo w rozumieniu art. 13 ust. 1 u.z.n.k. winno być przez Odwołującego w tej stypizowanej postaci wykazane, czego Odwołujący nie udźwignął i w tym zakresie wnioskowanie o powołanie dowodu z opinii biegłego nie jest wystarczające, z przyczyn o których była mowa wyżej.

W ocenie Izby wniesione odwołanie nie może być przedmiotem merytorycznego rozpoznania, gdyż - tak jak w poprzednio złożonym odwołaniu - dotyczy ono tej samej okoliczności - naruszenia prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu. Niniejszej sytuacji nie zmienia fakt rozszerzenia przez Odwołującego zakresu zaskarżenia o art. 89 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp, jednocześnie bez zmiany podstawy faktycznej zarzutów. Rozszerzenie odwołania o dodatkowe przepisy – jednocześnie bez zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia – jest jedynie zabiegiem formalnym, mającym stworzyć wrażenie, że mamy do czynienia z innym przedmiotem zaskarżenia.

Należy pamiętać, że zarzut to nie tylko okoliczności prawne wskazane w odwołaniu, ale również okoliczności faktyczne (substrat okoliczności faktycznych i prawnych), podważające – jako całość - prawidłowość czynności Zamawiającego w toku postępowania o

7 udzielenie zamówienia publicznego, a w niniejszej sprawie taką okolicznością jest właśnie naruszenie prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu, co znalazło swoje odzwierciedlenie w obu wniesionych przez Odwołującego odwołaniach. Izba w uzasadnieniu

orzeczenia o sygn. akt KIO 2484/16 wskazała, że Dwoistość i chaos tej argumentacji wskazuje na przemieszanie okoliczności odnoszących się do ochrony praw wynikających z patentu i u.z.n.k. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, wskazując na interwencję rzecznika patentowego w przedmiotowym postępowaniu, że ochrona praw wynikających z patentu jest ochroną odmienną od tej, wynikającej z u.z.n.k.

Nie może również uzasadniać ponownego rozstrzygnięcia przez Izbę, sytuacja w której wykonawca składa nowe dowody – na tę samą okoliczność podnoszoną w poprzednio złożonym odwołaniu, których Odwołujący nie był w stanie przedstawić Izbie na rozprawie. Za czynnik uzasadniający ponowne rozstrzygnięcie przez Izbę niniejszych okoliczności nie może być zatem uznane niewykazanie postawionych zarzutów (niepodołanie ciężarowi dowodowemu) oraz powołanie się na wydane na późniejszym etapie postępowania w tej sprawie postanowienie sądu okręgowego o zabezpieczeniu powództwa. Nie może też być również – okolicznością uzasadniającą takie rozpoznanie - niekorzystne dla Odwołującego w tej sprawie rozstrzygnięcie. Odmienny wniosek prowadziłby do rozstrzygania sprawy już osądzonej (res iudicata). Merytoryczne rozstrzygnięcie Izby w niniejszej sprawie sprowadzałoby się do ponownego badania rozpoznanych już przez Izbę zarzutów, co jest w ocenie Izby niedopuszczalne. Na zapadły w tej sprawie wyrok stronie przysługuje skarga do sądu okręgowego. Działanie Izby - polegające na ponownym rozstrzygnięciu spornej okoliczności – byłoby działaniem sprzecznym z przepisami ustawy Pzp, prowadziłoby do złamania zasady powagi rzeczy osądzonej oraz przepisów dotyczących terminów wnoszenia środków ochrony prawnej. W konsekwencji – uznając argumentację Odwołującego i rozpoznając merytorycznie odwołanie o sygn. akt KIO 220/17 - Izba ponownie rozstrzygałaby o naruszeniu prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu – co zostało rozstrzygnięte w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2484/16, uznającej, iż poza kognicją Izby pozostają spory dotyczące patentów oraz że Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania o prawach, wynikających z patentu, zaś nieuprawnione naśladownictwo w rozumieniu art. 13 ust. 1 u.z.n.k. winno być przez Odwołującego w tej stypizowanej postaci wykazane, czego Odwołujący nie udźwignął.

Niniejsze odwołanie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesione po terminie. Odwołujący już na etapie wcześniejszego zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 23 grudnia 2016 r. mógł podnosić zarzut dotyczący naruszenie prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu. Odwołujący mógł i

8 powinien – po dokonaniu oceny oferty Przystępującego – podważać prawidłowość złożonej przez niego oferty, co ostatecznie próbował czynić, stawiając zarzuty dotyczące naruszenia prawa Odwołującego jako uprawnionego z patentu, wskazując podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp . Ponadto wszystkie zarzuty odwołania mogły być sformułowane w na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 2484/16), a termin na wniesienie takiego odwołania – w tym stanie faktycznym - powinien być liczony od dnia zaproszenia do aukcji (23 grudnia 2016 r.), gdyż zaproszenie wykonawców do aukcji elektronicznej - w tym Przystępującego wskazywało, na nieodrzucenie jego oferty w postępowaniu i uznaniu jej za ważną. Nie można zgodzić się – jak żąda tego Odwołujący – aby termin na wniesienie odwołania liczony był od dnia 31 stycznia 2017 r. – t.j. następnego zaproszenia do aukcji elektronicznej, gdyż odwołanie wniesione w dniu 2 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 220/17) dotyczy tych samych czynności oraz okoliczności, które mogły być podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 2484/16. Należy zauważyć, że Zamawiający nie unieważnił czynności zaproszenia do aukcji z dnia 23 grudnia 2016 r. - dalej istniała czynność Zamawiającego mogąca być substratem zaskarżenia - a jedynie z uwagi na wniesione odwołanie aukcja elektroniczna nie odbyła się. Ponadto w żaden sposób nie uległa zmianie złożona przez Przystępującego oferta – w szczególności pod kątem jej zgodności z przepisami ustawy Prawo własności przemysłowej. Zatem termin na wniesienie odwołania – w niniejszym stanie faktycznym - na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „A.” P.Ś. – powinien być liczony od dnia 23 grudnia 2016 r. i w ocenie Izby upływał w dniu 2 stycznia 2017 r. Zatem odwołanie wniesione do Izby w dniu 2 lutego 2017 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem tego terminu. Pamiętać należy, że termin ten ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony

prawnej, jakim jest odwołanie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2017 r. jest odwołaniem wniesionym z naruszeniem przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Izba na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

9 odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.) zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.071,80 zł 00 gr. stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty strony związane z dojazdem na posiedzenie.

Przewodniczący

………………….

10