Wyrok KIO 2182/13 z 26 września 2013

Jednostka Wojskowa Nr 4340 w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie odpowiedzialności Jednostki Wojskowej 4340 Szczecin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 29 czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 125-214629. Postępowanie to Zamawiający podzielił na pięć części, dopuszczając mo liwość składania ofert częściowych.

W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 września 2013 r. zło ył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Zło one odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadań nr 3 i 5, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2013 r.

Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w dniu 10 września 2013 r. W dniu 12 września 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonane przez wykonawcę Leszka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie (dalej: „Przystępujący”). Kopie przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 września 2013 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego w zakresie zadań 3 i 5, mimo i wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu;
3. art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego w zakresie zadań 3 i 5 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie, mimo i wykonawca ten nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu;
4. art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań 3 i 5 w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Przystępującego;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadań 3 i 5;
3. nakazanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania w zakresie zadań 3 i 5 Przystępującego;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań 3 i 5;
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Odwołującego Ewentualnie, z daleko idącej ostro ności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
6. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5, oferty zło onej przez Przystępującego;
7. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie 3 i 5;
8. nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i oraz dysponowania doświadczenie warunku odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zadań 3 i 5;
9. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez wykonawców niewykluczonych postępowania w zakresie zadań 3 i 5.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, e nie zgadza się z informacją zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, na podstawie której za najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 uznana została oferta Przystępującego, podkreślając, e wskazany wykonawca nie wykazał, e spełnia ustalone w postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podnosi, e Przystępujący, który przy spełnianiu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego, do którego to potencjału nie posiada dostępu gwarantującego nale yte i prawidłowe wykonanie zamówienia. Podkreślił, e wykonawca ten na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedstawił m.in. nale ycie wykonaną usługę odpowiadającą wymogom postępowania, u yczoną przez przedsiębiorcę RE-NATURA-BUD Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie.

Zgodnie z ądaniem Zamawiającego ww. wykonawca wraz z ofertą przedło ył wykaz usług, dokument potwierdzający nale yte wykonanie usługi (referencję) oraz zobowiązanie o udostępnieniu potencjału. Zgodnie z treścią wskazanych dokumentów, dostęp wybranego wykonawcy do zasobów podmiotu u yczającego dotyczy wiedzy i doświadczenia, jego zakres i sposób wykorzystania realizowany będzie wyłącznie poprzez „stałe doradztwo, nadzór i konsultacje oraz przekazanie nazw i sposobu u ywania i sposobu działania środków chemicznych oraz przekazania sprzętu”, co – zdaniem Odwołującego – jest niewystarczające. Podkreślił on, e zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest ograniczone wyłącznie do chwili kwalifikacji wykonawców w postępowaniu, ale rozciąga się równie na okres realizacji zamówienia, co znajduje uzasadnienie w sformułowaniu: „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Wskazał, e głównym i nadrzędnym zadaniem instytucji u yczenia potencjału podmiotu trzeciego jest zwiększenie potencjalnej liczby wykonawców zdolnych do ubiegania się o zamówienia, a więc tym samym zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach z jednoczesnym utrzymaniem rękojmi nale ytego wykonania zamówienia przez podmiot posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie lub określone potencjały. Odwołujący wskazał te na brzmienie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), w myśl którego to przepisu charakter stosunku łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym, gwarantować musi pierwszemu rzeczywisty dostęp do u yczanych zasobów.

Tym samym - w ocenie Odwołującego - ustawodawca nie wskazał zamkniętego katalogu dopuszczalnych form i zakresów wykorzystywania potencjałów podmiotu trzeciego.

Oceniając, więc jaki zakres i sposób wykorzystywania zasobów, na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych jest właściwy, problem rozstrzygać trzeba przez pryzmat bezpiecznego i nale ytego wykonania zamówienia publicznego.

Wskazał na funkcję warunków udziału w postępowaniu, tj. eliminację tych spośród wykonawców, których umiejętności i właściwości nie mają podstaw by przypuszczać, e powierzone im zadanie zrealizowane zostanie prawidłowo. W związku z powy szym, je eli do postępowania zakwalifikowany jest wykonawca ze względu na udostępniony mu potencjał, to zamawiający musi mieć pewność, e ww. udostępnienie ma charakter trwały i rzeczywisty równie w tym sensie, w dowolnym momencie realizacji zamówienia, u yczający działał będzie jak podwykonawca, tj. wstąpi do realizacji zamówienia w dowolnej części objętej przedmiotem świadczenia. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO: wyrok z dn. 25 września 2012 r. (sygn. akt: KIO 1927/12) oraz wyrok z dnia z 2 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 629/13).

Według Odwołującego, udostępnienie Przystępującemu dokonane w oparciu w postanowienia ww. zobowiązania nie gwarantuje pełnego i nieograniczonego dostępu do zasobów podmiotu u yczającego. Charakter ww. u yczenia ma w konsekwencji – jego zdaniem - cechy udostępnienia pozornego, gdy co prawda pozytywnie weryfikuje wybranego wykonawcę do udziału w postępowaniu, ale nie odpowiada potrzebom niedoświadczonego wykonawcy, a jednocześnie nara a Zamawiającego na nieuzasadniony wzrost ryzyka nienale ytego wykonania zamówienia. Jego zdaniem stanowisko to dodatkowo potwierdza treść oferty Przystępującego, zgodnie z którą Przystępujący oświadczył, i nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części zamówienia

podwykonawcy (formularz ofertowy, pkt 11).

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, e Zamawiający, kierując wezwanie do uzupełnienia dokumentów do Przystępującego nie wezwał go do uzupełnienia braku w postaci oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tj. dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1 lit. a), a obowiązek dostarczenia takiego dokumentu co do podmiotu trzeciego wynika z pkt 5.3 SIWZ. Tę okoliczność Odwołujący wskazał jako argumentację uzupełniającą zarzut wskazany w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2013 r. przesłanym faksem do akt sprawy, zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w niej, e Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił czynności, jakie zostały podjęte w toku badania ofert w postępowaniu. Niezale nie jednak od e tego faktu, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania. Podzielił pogląd, udostępnienie zasobów musi mieć charakter rzeczywisty, a wykazaniu tego słu yć mają m.in. elementy wskazane w § 3 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1439/13. Podkreślił, e niezale nie od tego, czy Zamawiający ąda dodatkowych dowodów potwierdzających realność udostępnionych zasobów, wskazany przez ustawodawcę zakres elementów mających do tego prowadzić stanowi wytyczne, jakimi nale y się kierować przy ocenie dostępności tych zasobów wykonawcy i tymi samymi wytycznymi powinien równie kierować się wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego, aby udowodnić ich rzeczywistą dostępność. Zwrócił jednak uwagę na fakt, i w związku ze zło eniem przez Przystępującego wraz z ofertą pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dowodów, potwierdzających nale yte wykonanie usług Zamawiający negatywnie ocenił zło ony przez Przystępującego dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego) mający na celu potwierdzić udostępnienie niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził sposób wykorzystania zasobów oraz charakter stosunków, jaki łączy czy te będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim. Z tych te względów Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie – pismo z dnia 23 sierpnia 2013 - do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, e w tym zakresie Odwołujący nie dokonał właściwego ustalenia stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił czynności podejmowanych w toku badania ofert, zatem zarzut, więc zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawny.

Wyjaśnił te , e w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zło ył wyjaśnienia oraz przedło ył umowę cywilnoprawną z podmiotem udostępniającym zasoby, wskazującą sposób współpracy w trakcie realizacji zamówienia i umowa wskazywała wszystkie elementy, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów i wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a więc zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki łączy lub będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dokumenty te – zdaniem Zamawiającego - w sposób jednoznaczny potwierdzają, e udostępnienie zasobów będzie miało charakter trwały i rzeczywisty, a ponadto z dokumentów tych wynika, e udostępnienie zasobów nie będzie wiązało się z podwykonawstwem. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, e udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia mo e nastąpić tylko w postaci podwykonawstwa. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji powołał się na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 250/11, oraz na wyroki z dnia 1 lutego 2013 r., KIO 179/13; z dnia 9 lutego 2012 r., KIO 162/12, z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10 oraz wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, wskazując, e podwykonawstwo nie jest jedyną formą brania udziału w realizacji zamówienia. W orzecznictwie przyjęło się, e innymi formami

udostępnienia wiedzy i doświadczenia są równie konsultacje i doradztwo, wsparcie merytoryczne, pomoc techniczna, know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. (wskazując m.in. na postanowienie SN z 7 października 2008 r., sygn. akt III CZP 87/08; wyrok z dnia 28 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1671/10; wyrok z dnia 26 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1482/11; wyrok z 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12; wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt KIO 426/12).

Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, wskazując dodatkowo, e Odwołujący formułując swoje odwołanie nie zapoznał się z dokumentami uzupełnionymi przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, bowiem wśród tych dokumentów Przystępujący uzupełnił równie oświadczenie podmiotu trzeciego o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania. Podkreślił, e przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia nie ma obowiązku podwykonawstwa, a orzecznictwo KIO, które prezentuje Odwołujący, kwestionujące zobowiązania podmiotu trzeciego, dotyczy sytuacji faktycznych, których treść zobowiązania miała charakter ogólny i było to jedynie zobowiązanie formalnoprawne składane dla wypełnienia warunku, ale bez rzeczywistego i realnego udostępnienia tego potencjału i wykorzystania go w trakcie realizacji zamówienia. Zdaniem Przystępującego w dostateczny sposób wykazał on tak w ofercie, jak i w uzupełnieniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego realne udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia bez konieczności podwykonawstwa podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywoływane przez Odwołującego orzeczenia dotyczą tak e robót budowlanych, a nie stosunkowo prostych usług sprzątania, jak w niniejszym postępowaniu, stąd te są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego sprawy. Wskazał, e intencje podmiotu trzeciego udostępniającego realnie Przystępującemu potencjał wiedzy i doświadczenia, zostały w tym zakresie precyzyjnie wyra one w treści oświadczenia, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a tak e w treści zawartego z podmiotem trzecim porozumienie o współpracy. Porozumienie to wskazuje na zakres udostępnionych Przystępującemu zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim oraz zakres i okres udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący podkreślił, e w rozszerzeniu tych czynności wskazanych w treści oświadczenia i porozumienia, podmiot trzeci będzie wykonywał tak e w trakcie realizacji zamówienia takie czynności jak: szkolenie personelu, formułowanie zapotrzebowania na określone środki chemiczne, wydawanie tych środków w trakcie realizacji zamówienia, instruowanie i sprawdzanie pracowników, przygotowanie harmonogramu wykonywanych czynności sprzątania, odbiór prac, jak równie przekazanie sprzętu – wszystko bez podwykonawstwa.

Podkreślił równie , e w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i dokumentach uzupełnionych, wskazywano tak e na okoliczność udostępnienia Przystępującemu przez podmiot trzeci osób, które nabyły doświadczenie przy realizacji określonych kontraktów opowiadających przedmiotowo temu zamówieniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie, uznając, e w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność zło onego przystąpienia, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.

Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do udziału w tym postępowaniu Przystępującego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Izba ustaliła, e kopia odwołania przekazana przez

Odwołującego Zamawiającemu nie zawierała wskazania nr telefonu i faksu tego wykonawcy.

W związku z powy szym Przystępujący, otrzymując wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania odwoławczego taką kopię odwołania przekazał Odwołującemu – zdaniem Izby - skutecznie kopię zgłoszenia przystąpienia na numer faksu mo liwy i dostępny do uzyskania na oficjalnej stronie internetowej Odwołującego. Przystępujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody (raport z faksu), które potwierdzają przekazanie Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku wskazania w jego treści numeru telefonu i faksu Odwołującego, który nale ało wskazać, zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.). Izba stwierdziła, e wskazana przez Zamawiającego podstawa faktyczna wniosku o odrzucenie odwołania nie znajduje oparcia w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o zamkniętym katalogu przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła równie , e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania w zakresie tych części zamówienia, w których Odwołujący zło ył swoją ofertę konkurując z Przystępującym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powy sze stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, e podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie na pięć pakietów, dopuścił mo liwość składania ofert częściowych. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 8 sierpnia 2013 r., w zakresie zakwestionowanych w ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę dwóch części zamówienia: nr 3 i 5 wpłynęło odpowiednio: 8 i 3 ofert, w tym oferty zło one przez Przystępującego i Odwołującego.

Do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1. lit. b) SIWZ, tj. co do wiedzy i doświadczenia załączony został wykaz wykonanych usług, wśród których powołano się na usługę wykonywaną przez podmiot trzeci, tj. przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie. W związku z powy szym, do oferty Przystępującego oprócz dokumentu poświadczenia o nale ytym wykonywaniu wykazywanych przez tę firmę usług na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4340 w Szczecinie, załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 sierpnia 2013 r. W treści tego zobowiązania wskazano, e wskazana firma u ycza Przystępującemu swoich referencji i zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podano ponadto, e w wyniku powy szego nastąpi przekazanie osób do wykonywania zamówienia, a tak e, e podmiot trzeci zobowiązuje się do doradzania, nadzoru i konsultacji oraz przekazania nazw i sposobu u ywania i sposobu działania środków chemicznych oraz przekazania sprzętu w tym urządzeń do pielęgnacji ywopłotów, mineralizacji pasów ppo do szorowania i froterowania podłóg itp.

Zamawiający w toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zwrócił się do Przystępującego m.in. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, e załączone przez Przystępującego do oferty dokumenty nie e ze zobowiązania podmiotu potwierdzają spełniania wskazanego warunku a tak e, trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał powinien wynikać: zakres dostępnych

wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W oparciu o przywołany przepis Zamawiający wezwał te Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdyby podmiot trzeci miał brać udział w wykonywaniu zamówienia.

Przystępujący wykonując wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 27 sierpnia 2013 r. przedło ył Zamawiającemu nowe zobowiązanie pomiotu trzeciego z dnia 31 lipca 2013 r., wskazujące w swej treści na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu i określenie przedmiotu zamówienia oraz na zobowiązanie podmiotu trzeciego (przedsiębiorcy Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie) do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp swoich zasobów wiedzy i doświadczenia Przystępującemu na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podmiot ten wskazał równie na charakter stosunków pomiędzy nim a Przystępującym, tj. e podmioty te są partnerami pozostającymi w stosunku cywilnoprawnym. Oprócz powy szych dokumentów do wskazanego pisma załączone zostało porozumienie o współpracę nr 2 z dnia 7 sierpnia 2013 r. zawarte pomiędzy przedsiębiorcą Krzysztofem J.em prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci), a Przystępującym. Porozumienie to określa w odrębnych paragrafach regulacji zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu je u yczającego (§ 1), sposób wykorzystania zasobów u yczającego zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (§ 2), charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z u yczającym zasobów (§ 3), zakres i okres udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia (§ 4), jak te warunki rozwiązania porozumienia (§ 5). Do pisma Przystępującego dołączone zostało tak e oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i 5 zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e brak było podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zdaniem Izby, Przystępujący wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i brak jest podstaw do kwestionowania wykazywanego przez niego potencjału u yczonego mu w tym zakresie przez przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci).

Przystępujący wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oparł się o powszechnie obowiązujący w tym względzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający wykonawcy na wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego przy udowodnieniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym tak e w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Przywołany przepis pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, mo liwość wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie niewątpliwie nale y zwrócić uwagę na zmiany w obowiązujących przepisach prawa wprowadzające de facto nowe rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmiany te zostały wprowadzone przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający mo e ądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Istotną zmianę w tym zakresie wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie wskazuje się na mo liwość ądania przez Zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem; d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić nale y na wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej mo liwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, i ani przepisy ustawy Pzp, ani te przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, równie w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.

Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne u ycie potencjału podmiotu trzeciego, nie mo e być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W ka dym przypadku bowiem nale y dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy te całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mo na wykluczyć w tym względzie, e udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się równie poprzez np. ró nego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.

Przystępujący dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przedło ył on Zamawiającemu w tym zakresie przede wszystkim zawarte cywilnoprawne porozumienie, mające charakter przyrzeczenia ze strony podmiotu trzeciego zło onego na rzecz Przystępującego co do wykonywania w czasie realizacji zamówienia określonych świadczeń, które będą umo liwiać Przystępującemu nale yte wykonywania przedmiotu umowy. Podmiot trzeci wskazywał w tym zakresie właśnie na konsultacje i doradztwo w trakcie wykonywania konkretnych usług sprzątania, w tym w szczególności co do stosowania określonych środków chemicznych i sanitarnych wraz z zasadami ich u ycia i działania. Wskazywał te dodatkowo na udostępnienie określonych osób uczestniczących i mających doświadczenie w faktycznym wykonywaniu tego typu usług. Porozumienie to wskazuje równie na zakres dostępnych Przystępującemu zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia w realizacji usług polegających na utrzymaniu w czystości powierzchni wewnętrznych budynków oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych, jak te terenów zielonych. Określa sposób wykorzystania tych zasobów w postaci doradztwa i konsultacji, a tak e stałą mo liwość korzystania z tego potencjału przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powy sze – zdaniem Izby – w przedmiotowej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości zostało wykazane Zamawiającemu przez Przystępującego realne udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu w związku z niewykazaniem dysponowania przez Przystępującego potencjałem podmiotu trzeciego co do warunku wiedzy i doświadczania i naruszenia w tym względzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut ten za oczywiście bezzasadny.

Odwołujący formułując ten zarzut nie zweryfikował bowiem okoliczności faktycznych niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalił on mianowicie, e Zamawiający korzystał z tej instytucji (wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i to we wskazywanym przez Odwołującego zakresie. O powy szym świadczy korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym w toku czynności badania i oceny ofert, tj. pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. (pismo Zamawiającego) i z dnia 27 sierpnia 2013 r. (pismo Przystępującego. Z tych te względów Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.

Izba nie rozpoznawała podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego nie zło enia Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, i zarzut ten nie był objęty zakresem odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie mo e w swoim orzekaniu wychodzić poza granice zaskar enia zawarte w odwołaniu.

Zdaniem Izby okoliczności tej, podniesionej przez Odwołującego w toku rozprawy, nie mo na traktować w kategoriach podniesionego ju w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b i ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania podał konkretne okoliczności faktyczne świadczące o zakresie tego zarzutu, wśród których nie wskazano okoliczności związanej z brakiem określonego dokumentu podmiotowego po stronie Przystępującego. O zarzucie odwołania świadczą bowiem przede wszystkim okoliczności faktyczne związane z zaskar oną czynnością bądź zaniechaniem Zamawiającego, a nie wskazanie podstawy prawnej naruszenia. Ta, obok zarzutów i ądań oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi istotny, ale odrębny element odwołania składanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie:

942, 88 zł wynikające z rachunków przedło onych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący

……………………… Członkowie: ……………………… ………………………