Wyrok KIO 2145/13 z 26 września 2013

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z Warszawy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.

1655, z późn. zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A.".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca – PTK Centertel Sp. z o.o. z Warszawy (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy oraz wyboru oferty tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel sp. z o.o., pomimo tego, e wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen sprzętu, które przewy szają jego cenę podaną w ofercie, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi tak e błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, podczas gdy wykonawca ten zobowiązał się do wykonania zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł, która jest ni sza ni suma opłat za usługi i dostawy wyszczególnione w specyfikacji cenowej,
3. art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel sp. z o.o., pomimo tego, e wykonawca ten podał w swojej ofercie opusty cen sprzętu, które przewy szają jego cenę podaną w ofercie, co doprowadziło do zniekształcenia wyniku przetargu.

W związku z powy szym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

2 - uniewa nienie wyboru oferty najkorzystniejszej, - ponowne przeprowadzenie oceny ofert oraz odrzucenie oferty Polkomtel sp. z o.o.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:

Odwołujący zaznaczył, e w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdz. zatytułowanym „Telefony i modemy", Zamawiający przewidział zakup 3500 telefonów komórkowych i 600 modemów.

Zamawiający podzielił telefony na 4 grupy cenowe, gdzie punktem odniesienia dla kwalifikacji telefonu do danej grupy jest jego cena w cenniku detalicznym operatora, załączonym do oferty, a następnie do umowy: - Grupa I do 399,99 zł netto, - Grupa II od 400 do 699,99 zł netto, - Grupa III od 700 zł do 1199,99 zł netto, - Grupa IV od 12000 zł do 7000 zł netto.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, e Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym wykonawca podał „wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z ka dej kategorii, przy czym upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii. W przypadku gdy upust jest większy ni koszt zamawianego sprzętu ustala się, e cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto. W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń nale y brać koszty najdro szych urządzeń w danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert.". Zgodnie z tymi postanowieniami, wykonawcy w specyfikacji cenowej w poz.

23-27 mieli podać wysokość opustu wyra onego liczbą ujemną, przy czym opust nie mógł być wy szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt (cena) najdro szego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert. Według Odwołującego przesądza o tym sama istota opustu, rozumianego jako obni ka ceny oferowanego towaru lub usługi. Opustem nie jest z pewnością obni ka, która nie odnosi się do ceny telefonu lub modemu, lecz do progu cenowego wyznaczonego dla poszczególnych grup telefonów. Z drugiej strony opuszczenie ceny nie mo e skutkować tym, e cena zostanie wyra ona wartością ujemną - wtedy w ogóle nie mamy do czynienia z ceną. ...........W ocenie Odwołującego Zamawiający stwierdził, e „w formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń nale y brać koszty najdro szych urządzeń w danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert", W związku z tym, w poz. 36 specyfikacji cenowej, wykonawca miał podać koszt najdro szych urządzeń w ka dej z grup

3 cenowych. Koszty te, podobnie jak opust wyra ony liczbą ujemna, były sumowane i składały się na cenę oferty.

Według Odwołującego z cennika detalicznego telefonów, załączonego do oferty Polkomtel sp. z o.o. wynika, e w grupie IV mieszczą się następujące telefony: - Apple iPhone 5 16 GB - 3202,44 zł netto, - HTC One - 2966,67 zł netto,

• HTCDesireX - 1356,91 zł netto, - HTC Windows Phone 8S by HTC - 1218,70 zł netto, - Huawei Ascend P1 LTE -2373,17 zł netto, - LG Swift 9-1470,73 zł netto, - LG P875 Swift F5 - 1202,44 zł netto, - LG Swift Vu-1747,15 zł netto, - Nokia 920-2381,30 zł netto, - Samsung Galaxy S IV LTE - 2999,19 zł netto, - Samsung N7105 Galaxy Notę II LTE - 2999,19 zł netto - Sony Xperia SP LTE - 1950,41 zł netto, - Sony Xperia Z LTE - 2860,98 zł netto.

Zatem z powy ej przedstawionych regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika – według Odwołującego - e wykonawca Polkomtel nie mógł podać dla grupy IV telefonów opustu większego ni cena detaliczna najdro szego telefonu Apple iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł netto. Pomimo tego wykonawca ten wskazał w poz. 26 e opust jest większy ni cena opust w wysokości - 6.999,99 zł netto. Oznacza to, oferowanego sprzętu, a więc sprzeczny z ww. postanowieniami SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący Zamawiający przewidział, co prawda, e „w przypadku gdy upust jest większy ni koszt zamawianego sprzętu ustala się, e cena sprzętu wynosi 1,00 PL.N”. W ocenie Odwołującego postanowienie to odnosi się do sytuacji, w której Zamawiający dokonuje wyboru telefonów nie najdro szych, ale np. Nokia 920, który kosztuje 2.381,30 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca nie będzie dopłacał to dostarczanego sprzętu, lecz uzyska zapłatę za telefon w wysokości 1 zł. Mo liwość zastosowania tego mechanizmu do oferty Polkomtel prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której z jednej strony opust przewy szając cenę najdro szego telefonu w grupie, obni a cenę łączną oferty, z drugiej zaś wykonawca uzyskuje zapłatę za telefon 1 zł. Odwołujący posłu ył się przykładem. W sytuacji gdy Zamawiający zamówi najdro szy telefon iPhon 5 za 3.202,44 zł netto, oferowany opust wynosi 6.999,99 zł netto, natomiast Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić kwotę 1 zł

4 netto. W ka dym wypadku cena zaoferowanego sprzętu jest więc wartością ujemną, a Zamawiający nie ma mo liwości zamówienia sprzętu, którego cena będzie wy sza lub równa wielkości opustu.

W świetle ustalonego stanu faktycznego, - w ocenie Odwołującego - oferta Polkomtel sp. z o.o. jest nie tylko sprzeczna z SIWZ, ale zawiera błąd w obliczeniu ceny. Ceny jednostkowe, wyra one wielkością rabatu, zostały ustalone sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co przekłada się na cenę ostateczną oferty. W poz. 36 formularza ofertowego nale ało podać koszt zakupu telefonów komórkowych oraz modemów, wg cennika detalicznego wykonawcy. Mechanizm wyliczenia przedstawia się w ten sposób, e bierze się najdro sze urządzenie w grupie, mno y przez liczbę urządzeń, po czym sumuje się wyniki dla ka dej z grupy. Wynik tej sumy w ofercie Polkomtel sp. z o.o. wyniósł 6.897.406,43 zł brutto. Z drugiej strony wielkość opustu na urządzenia podana w poz. 23-27 specyfikacji cenowej wynosi 11.035.715,940 zł brutto. Oznacza to, e opust przewy sza o 4.138.309,48 zł brutto, wartość najdro szych urządzeń jakie mo e zamówić Zamawiający.

Z tak podanymi cenami i opustami wią e się kolejne zagadnienie, mianowicie, czy mo liwa jest realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego w kształcie określonym przez Zamawiającego? Odpowiedź na tak postanowione pytanie musi być negatywna.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w swojej ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia za kwotę 1.196.366,08 zł brutto. Kwota taka zostanie wpisana do § 6 umowy. Z drugiej strony w myśl § 1 ust. 1 pkt 2-3 umowy, przed uruchomieniem usług wykonawca zobowiązany jest do: 2) uruchomienia i skonfigurowania 7 Prywatnych APN-ów, uruchomienie 8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonanie ich integracji z infrastrukturą teleinformatyczną Zamawiającego; 3) uruchomienia i skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B+D oraz dokonanie ich integracji z systemami sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego. Według Odwołującego powy sze czynności zostały wycenione w ofercie Polkomtel sp. z o.o., w poz.

28-29 specyfikacji cenowej na kwotę 1.968.000 zł brutto. Oznacza to – według Odwołującego, e samo uruchomienie łączy przewy szy wartość umowy, nie mówiąc ju o dalszym świadczeniu usług. W sytuacji gdy, Zamawiający nie odrzucił oferty, powinien co najmniej wezwać wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę.

Analiza treści oferty Polkomtel sp. z o.o. – w opinii Odwołującego - prowadzi do jeszcze jednego wniosku. Wykonawca ten chciał wykorzystać opatrznie rozumiany mechanizm opustów do wyeliminowania pozostałych uczestników z postępowania. Zało enie to opierało się na przeświadczeniu, e mo liwe jest zaoferowanie opustów przewy szających

5 wartość oferowanego sprzętu, co doprowadziło do obni enia wartości oferty a o 11.035.715,940 zł brutto. Z drugiej strony, wykonawca ten zakładał, e w takiej sytuacji nie będzie zmuszony dopłacać do sprzętu, lecz uzyska zapłatę w wysokości 1 zł netto za ka de urządzenie. Zastosowany mechanizm miał więc doprowadzić do jak największego, sztucznego obni enia ceny oferty, jednak bez utraty przychodów z tytułu świadczonych usług i dostaw. Niezgodność tego zało enia z SIWZ zostało wykazane w uzasadnieniu zarzutu 1), niemniej taka konstrukcja oferty, stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagroziło interesom Zamawiającego oraz Odwołującego, i jako takie wypełnia hipotezę art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503).

W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.

Powy sza czynność Zamawiającego stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie.

Następnie Izba ustaliła, e do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy. jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 września 2013 r.

6 Następnie Izba ustaliła, e do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 11 września 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy (zwanego dalej:

„Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w

Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A".

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące postanowienia:

Pkt 6. „Telefony I modemy”: W trakcie trwania umowy Zamawiający zakupi do 3500 telefonów komórkowych oraz do 600 modemów do mobilnej transmisji danych wyposa onych w złącze USB, przy czym terminy dostaw będą uzale nione od aktualnego zapotrzebowania Zamawiającego.

Zamawiający wymaga, aby dostarczane telefony i modemy nie posiadały zabezpieczenia simlock.

Telefony komórkowe podzielone będą na następujące 4 grupy:

Kategoria Liczba szt. Cena detaliczna 1 15% do 399,99 zł netto II 10% od 400 zł do 699,99 zł netto III 50% od 700 zł do 1199,99 zł IV 25% od 1 200 zł do 7 000 zł netto W formularzu ofertowym Wykonawca poda wysokość upustu jaki oferuje dla telefonów z ka dej kategorii, przy czym upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii. W przypadku, gdy upust jest większy ni koszt zamawianego sprzętu ustala się, e cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto.

7 W formularzu ofertowym do obliczenia kosztów dostaw urządzeń nale y brać koszty najdro szych urządzeń z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert.

Cennik detaliczny operatora stanowić będzie załącznik do Umowy. Wykonawca będzie zobowiązany do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów raz na kwartał. § 3. „Wzoru umowy”: Czas trwania Umowy, terminy realizacji:

1. Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od daty podpisania Umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 - je eli nastąpi to przed upływem terminu, o którym mowa powy ej, przy czym Wykonawca jest zobowiązany do wykonania: a) czynności określonych w § 1 ust. 1. pkt 1 -w terminie 4 tygodni od dnia podpisania Umowy, b) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 2,3,4 oraz w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie dostarczania Kart SIM w taryfie telemetrycznej (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku zmiany operatora - w terminie 8 tygodni od dnia podpisania Umowy, c) czynności określonych w § 1 ust. 1 pkt 5 w zakresie dostarczania Kart SIM w taryfie rozmownej i data (zgodnie z Załącznikiem nr 1), w przypadku zmiany operatora - w terminie 2 tygodni od dnia podpisania Umowy, d) Wykonawca jest zobowiązany poinformować Zamawiającego o wyczerpywaniu się 70% wartości kwoty określonej w § 6 ust. 1, e) Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za Usługi świadczone pomimo wyczerpania się kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 Umowy, w przypadku uchybienia obowiązkowi zawiadomienia o wyczerpywaniu się kwoty, o którym mowa w ust. 2 powy ej, f) W przypadku wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1, rozwiązaniu ulega niniejsza Umowa oraz wszystkie szczegółowe Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawarte na podstawie niniejszej Umowy, g) Z chwilą rozwiązania niniejszej Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do wprowadzenia i stosowania stawek i abonamentów, zgodnie z obowiązującymi cennikami i planami taryfowymi Wykonawcy wskazanymi przez Zamawiającego.

W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na zadane pytania: w dniu 15 lipca 2013 r. Zamawiający na pytanie nr 17: udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, i w umowie zostanie wpisana kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizacje Zamówienia, (tj. 10 578 000 zł brutto.).

8 W związku z powy szym, łączna cena podana przez Wykonawcę w Załączniku nr 5 do SIWZ (Formularz „OFERTA") i Załączniku nr 5a do SIWZ (Specyfikacja cenowa) będzie słu yć wyłącznie do porównania ofert."

Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na pytanie nr 31 potwierdził, e zdanie „upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii" uwa a za jasne i jednoznaczne.

W niniejszym postępowaniu oferty zostały zło one przez następujących wykonawców: 1. PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie, 2. Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.

W dniu 28 sierpnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z Warszawy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych GSM w Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz System S.A.".

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec przedstawionej argumentacji nale y uznać za niezasadny.

Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz Przystępującym, e w § 6 ust. 1 projektu umowy miało zostać wpisane maksymalne łączne wynagrodzenie wykonawcy wynikające z tytułu realizacji przedmiotu umowy. Niniejsze postanowienie – według udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi - ma być przez Zamawiającego uzupełnione o wartość maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tytułu realizacji przedmiotu umowy i wyniesie ono: 8 600 000 zł netto powiększone o nale ny podatek VAT zgodnie z obowiązującą stawką. Zamawiający zamierza bowiem przeznaczyć na realizację Zamówienia kwotę w wysokości 10 578 000 zł brutto. Kwotę, jaka zostanie wpisana § 6 umowy definiuje wprost odpowiedź na pytanie nr 17 zadane Zamawiającemu, zawarta w piśmie skierowanym do wszystkich zainteresowanych z dnia 15 lipca 2013 r.

9 Ponadto jak wskazał Przystępujący co do czynności uruchomienia i skonfigurowania 7 prywatnych APN-ów, uruchomienia 8 łączy cyfrowych do APN oraz dokonania ich integracji z infrastrukturą teleinformatyczną Zamawiającego, a tak e uruchomienia i skonfigurowania 8 Łączy ISDN PRA 30B + D oraz dokonania ich integracji z systemami sieci telefonii stacjonarnej Zamawiającego za powy sze czynności uruchomienia łączy wykonawca pobierze opłatę wynikającą ze Specyfikacji cenowej, będącej częścią Oferty zło onej przez Polkomtel. Podstawą do pobrania opłaty - wystawienia Faktury VAT – jak nadmienił Przystępujący - będzie obustronne podpisanie Protokołu Odbioru, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Po pobraniu powy szych opłat za instalację, uruchomienie i konfigurację (z zastrze eniem, e dla poni szych wyliczeń zało one zostało, e nie zostaną pobrane inne opłaty, np. wynikające ze sprzeda y telefonów, modemów lub innych usług) kwota jaką Zamawiający będzie dysponował w celu realizacji przedmiotu zamówienia będzie równa kwocie 8.610.000 zł brutto.

Co do problematyki sprzętu to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przedstawił swoje zapotrzebowanie na aparaty telefoniczne, modemy oraz opisał swoje wymagania i kryteria, jakie będzie stosował przy ich wyborze. Zamawiający podzielił telefony komórkowe na 4 grupy cenowe, gdzie:

I. Grupa I telefony komórkowe w cenie detalicznej do 399,99 zł netto II. Grupa II telefony komórkowe w cenie detalicznej od 400 zł do 699,99 zł netto III. Grupa III telefony komórkowe w cenie detalicznej od 700 zł do 1199,99 zł netto IV. Grupa IV telefony komórkowe w cenie detalicznej od 1200 zł do 7000 zł netto.

I tak telefony nale ące do Grupy I - 575 sztuk - (15% z 3500 sztuk) - kryterium przynale ności do tej kategorii to telefon w cenie detalicznej do 399,99 zł netto. Cena detaliczna danego aparatu telefonicznego ma wynikać z załączonego do oferty Cennika Detalicznego telefonów i modemów oferowanych przez Wykonawcę, aktualnego na dzień składania ofert, co wynika z pkt XV SIWZ ppkt. 4 - Opis sposobu przygotowania ofert.

Przystępujący do swojej oferty załączył 2 cenniki detaliczne -jeden dla telefonów, drugi dla modemów. Jak wskazał Przystępujący Zamawiający w tej grupie mo e zakupić łącznie 575 sztuk telefonów z ceną nie wy szą od górnej granicy tej kategorii tj. w cenie do 399,99 zł netto. Mo e to być np. telefon Samsung C3520. Cena detaliczna tego telefonu na dzień składania ofert wynosiła 373,18 zł netto. Jego cena mieści się więc w górnej granicy ceny telefonu dla Grupy I. Górna granica ceny detalicznej z danej kategorii jest wyznacznikiem wyboru telefonu. Aby przypisać telefon do danej kategorii, jego cena

10 detaliczna musi być ni sza bądź równa górnej granicy ceny detalicznej, nie mo e natomiast jej przekroczyć.

Ponadto nale y pamiętać, e według wymagań Zamawiającego Wykonawca raz na kwartał będzie musiał przesłać zaktualizowany cennik detaliczny dla telefonów i modemów.

W cenniku dołączonym do oferty Polkomtel, najdro szym telefonem z Kategorii I jest model Samsung C3520 w cenie detalicznej 373,18 zł netto. Nie jest powiedziane, e w następnych cennikach na czwarty kwartał 2013 r. (co zostało przewidziane SIWZ), lub kolejnych telefon LG Swift L3 będzie w cenie 399,99 zł netto (w aktualnym cenniku jest to cena 405,69 zł netto). Dzięki temu Zamawiający będzie mógł kupić w Grupie I ka dy telefon w cenie do 399,99 zł netto za 1,00 zł netto.

Jak słusznie zauwa ył Przystępujący rynek sprzętu - telefonów i modemów - jest dynamiczny, pojawiają się nowe modele, w coraz bardziej atrakcyjnych cenach w raz ze wzrostem parametrów technicznych takich jak: lepsza bateria, większy wyświetlacz, szybszy procesor, większa pamięć itp. Podobnie jest w przypadku Grupy II i Grupy III aparatów telefonicznych. W przypadku przynale ności aparatów telefonicznych do Grupy IV, Zamawiający opisał je jako telefony z ceną detaliczną mieszczącą się w dolnej granicy ceny detalicznej powy ej 1 200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej poni ej 7000,00 zł netto.

W tej grupie najdro szym telefonem - zgodnie z załączonym cennikiem detalicznym, jest telefon APPLE iPhone 5 16GB. Jego cena detaliczna to 3 202,44 zł netto. Zgodnie z przyznanym rabatem, Zamawiający zapłaci za ten telefon 1 zł netto. Zamawiający ma prawo zamówić w ramach umowy 875 takich aparatów telefonicznych w 48 miesięcznym okresie umowy. Jak wskazał Przystępujący ka dy z producentów telefonów takich jak np. Apple, Samsung, Sony, LG, czy HTC co około 3 - 6 miesięcy prezentuje nowe, bardziej zaawansowane technicznie telefony, smartfony. Ich ceny w pierwszej fazie sprzeda y mają wysokie ceny, które z czasem stają się ni sze. Zamawiający przewidział taką okoliczność na etapie ogłoszenia SIWZ i ustalił wymaganie dla telefonów z Grupy IV w postaci dolnej granicy ceny detalicznej w wysokości 1200 zł netto i górnej granicy ceny detalicznej w wysokości 7000 zł netto, np. w czasie trwania umowy pojawia się najnowszy model telefonu Samsung Galaxy Notę IV, a jego cena detaliczna zostanie ustalona w cenniku detalicznym Wykonawcy w wysokości 5 400 zł netto (aktualny dostępny model tej serii Samsung Galaxy Notę 2 jest w cenie detalicznej 2999,19 zł netto). Zgodnie z ofertą zło oną przez Polkomtel, Zamawiający w ramach zakupu telefonu z kategorii IV będzie mógł zakupić taki telefon w cenie 1,00 zł netto, zaś zgodnie ze zło oną ofertą cenową Odwołującego, Zamawiający będzie musiał wydać na ten telefon kwotę 3084,96 zł netto.

11

Nie ulega wątpliwości, e Zamawiający w specyfikacji cenowej, wymagał od Wykonawców podania wysokości upustu, jaki oferuje dla telefonów z ka dej kategorii, przy czym Zamawiający zaznaczył, e upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii, tj:. dla telefonów z Grupy I - górna granica ceny detalicznej wynosi 399,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 399,99 zł netto) wynosi 399,98 zł netto. Ka dy wykonawca mógł zaproponować taki upust i w takiej wysokości, aby zło ona oferta była opłacalna. W przypadku oferty Odwołującego, zaproponował on upust w wysokości 115,04 zł netto, a w przypadku Przystępującego rabat wyniósł 399,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy II - górna granica ceny detalicznej wynosi 699,99 zł netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 699,99 zł netto) wynosi 699,98 zł netto. Dla telefonów z Grupy III dopuszczalny górna granica ceny detalicznej wynosi 1 199,99 zł netto, - maksymalny upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 1 199,99 zł netto) wynosi 1 199,98 zł netto. Dla telefonów z Kategorii IV - górna granica ceny detalicznej wynosi 7 000,00 zł netto, - maksymalny dopuszczalny upust (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ powinien być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej tj od kwoty 7000,00 zł netto) wynosi 6 999,99 zł netto. Według Przystępującego ka dy z wykonawców miał prawo do zaoferowania dowolnej kwoty rabatu, mieszczącej się w opisanych powy ej granicach.

W ocenie Izby niniejszą interpretację dopuszczała Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. W Specyfikacji wyraźnie wskazano, e upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii. Specyfikacja nie wskazywała – wbrew temu co twierdził Odwołujący -, e ma być to cena detaliczna z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt najdro szego urządzenia z danej kategorii z cennika wykonawcy na dzień składania ofert.

Rabaty, jakich udzielił Przystępujący mieszczą się zatem w wy ej wymienionych wartościach i granicach i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i postanowieniami SIWZ. Nie mo na zgodzić się z poglądem Odwołującego, i Przystępujący nie mógł podać dla grupy IV telefonów opustu większego ni cena detaliczna najdro szego telefonu Apple iPhone 5, która wynosi 3202,44 zł. Upust w wysokości 6,999,99 zł netto jest bowiem zgodny z postanowieniami SIWZ, zaś cennik detaliczny dołączony do oferty ka dego z wykonawców, nie jest cennikiem, który będzie miał zastosowanie przez cały okres wykonywania zamówienia. Umowa o udzielenie zamówienia będzie zawarta na czas 48 miesięcy. Telefony, które dostępne są na moment składania ofert, za pół roku w du ej części

12 nie będą ju produkowane. Powy sze w ocenie Przystępującego potwierdzał wyciąg z systemu transakcyjnego, z którego wynika, e ceny telefonów ulegają ciągłym, dynamicznym zmianom na rynku. Dlatego te zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawca zobowiązany miał być do przesyłania zaktualizowanego cennika detalicznego telefonów i modemów raz na kwartał. Zamawiający ma prawo do zakupu dowolnego telefonu zgodnie z postanowieniami SIWZ, z rabatem na aparaty przynale ne do danej grupy, w oparciu o aktualny na dzień zakupów cennik detaliczny.

Równie ze stanowiskiem Odwołującego e „opust nie mógł być wy szy od górnej granicy ceny detalicznej z danej kategorii cenowej, rozumianej jako koszt (cena) najdro szego urządzenia z danej kategorii cennika Wykonawcy na dzień składania ofert" nie mo na się zgodzić. W SIWZ Zamawiający dokładnie opisał mechanizm rabatów za telefon dla ka dej z kategorii, oraz mechanizm wyliczania kosztu zakupu telefonów komórkowych oraz modemów wg cennika detalicznego wykonawcy. Dla rozwiania wątpliwości Przystępujący dla potwierdzenia intencji Zamawiającego w zakresie udzielanych rabatów, zadał pytanie w tej sprawie, a Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. w odpowiedzi na pytanie nr 31 potwierdził, e zdanie „upust musi być ni szy od górnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii" uwa a za jasne i jednoznaczne.

Ponadto – co zostało równie podkreślone na rozprawie - Zamawiający przewidział

tak e sytuację, w której wysokość rabatu mo e być wy sza od ceny detalicznej wybranego telefonu, dla ka dej z kategorii: „W przypadku, gdy upust jest większy ni koszt zamawianego sprzętu ustala się, e cena sprzętu wynosi 1,00 PLN netto". Postanowienie to dotyczy wybranych telefonów z danej kategorii, tych najdro szych - zbli ających się cena detaliczną do górnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, tych najtańszych - z ceną równą lub wy szą od dolnej granicy ceny detalicznej w danej kategorii, oraz pozostałych telefonów których cena znajduje się pomiędzy dolną a górna granica ceny detalicznej dla danej kategorii. Schemat dotyczy wyboru telefonów przez okres 48 miesięcy trwania umowy, dla aktualnego cennika detalicznego, który to wykonawca ma obowiązek raz na kwartał aktualizować. I w tym zakresie - tj. w zakresie rabatów nie ma mowy w SIWZ, e ów rabat ma być ni szy od najdro szego urządzenia w danej kategorii zgodnie z cennikiem Wykonawcy dołączonym do oferty - a tak to zinterpretował Odwołujący.

Zamawiający na rozprawie – odnosząc się do stanowiska Odwołującego – podając, tytułem przykładu – oraz wskazując na błąd w rozumowaniu Odwołującego – e sam Odwołujący (co nie zostało zaprzeczone) w kategorii 4 podał upust ponad 2 000,00 zł.

Zamawiający zwrócił uwagę jednocześnie na wachlarz rozpiętości zawarty w tej kategorii IV

13 tj. 1 200-7 000 zł. netto, zatem przyjmując mechanizm Odwołującego, gdyby Zamawiający chciał telefonu z tej kategorii o wartości 1 200,00 zł., to w tym przypadku wystąpiłaby sytuacja analogiczna, jak u Przystępującego tj. wartość upustu byłaby większa ni wartość telefonu. Zatem rozumowanie Odwołującego jest niezasadne w tak zaistniałym stanie faktycznym.

Ponadto niezale ne od powy szej kwestii ustalania rabatów – istotne jest wyliczenie kosztów zakupu telefonów komórkowych oraz modemów wg cennika detalicznego wykonawcy. Sposób obliczania tych kosztów Zamawiający opisał jednoznacznie w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 6: „W formularzu ofertowym do obliczania kosztów dostaw urządzeń nale y brać koszt najdro szych urządzeń z danej kategorii z cennika Wykonawcy na dzień składania ofert'. Postanowienie to jest bardzo czytelne, odnosi się do najdro szych telefonów z ka dej kategorii, gdzie przynale ność do danej kategorii opisana jest dolną i górną granicą ceny detalicznej zgodnie z cennikiem Wykonawcy dołączonym do oferty.

Zatem Odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ związane z ustaleniem wysokości rabatu, poprzez pomieszanie definicji rabatu, z definicją obliczenia kosztów dostawy urządzeń, a oferta zło ona przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu – mając na uwadze wy ej opisany stan faktyczny - jest ofertą zgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert. W konsekwencji nale y uznać, e nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak równie nie oparcia w niniejszym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Co do zarzutu naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp nale y uznać, e nie znalazł on potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. Nie mo na zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, e Przystępujący podając w swojej ofercie opusty cen sprzętu, które przewy szają jego cenę podaną w ofercie, doprowadził do zniekształcenia wyniku przetargu. Jak wskazał Przystępujący nie ma mowy o „stosowaniu mechanizmów mających na celu wyeliminowanie pozostałych uczestników z Postępowania". Twierdzenie to jest nieuzasadnione i nie poparte dowodami, biorąc pod uwagę, e postanowienia SIWZ pozwoliły Przystępującemu skalkulować ofertę w taki sposób. Z tego powodu konstrukcja oferty Przystępującego nie mo e zostać uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami oraz jako zagra ającą interesom Zamawiającego. W ocenie Izby nie wykazane zostało przez Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wykazano równie przesłanek uzasadniających stwierdzenie, e zło enie oferty przez Przystępującego kwalifikuje się w

14 niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503

z późn. zm.). W ocenie Izby nale ało wykazać, e swym działaniem Przystępujący zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy te dą yć do ich eliminacji z niego.

Izba stwierdziła, e Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał adnych okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie zostało zatem wykazane, e Przystępujący działał z zamiarem eliminacji Odwołującego z rynku.

Odnosząc się do § 3 umowy, t.j. realizacji zamówienia przez 8 tygodni jak zauwa ył Zamawiający niniejsze postanowienie umowy nie dotyczy telefonów i modemów, a kwestii dostarczania Zamawiającemu karty SIM. Jak wskazał Zamawiający co do dostarczenia telefonów i modemów nie postawił on adnego ograniczenia czasowego.

W ocenie Izby nie zostało równie wykazane przez Odwołującego konieczność zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauwa ył, e ró nica w cenach Odwołującego oraz Przystępującego wynika z odmiennej interpretacji postanowień SIWZ oraz odmiennego podejścia biznesowego obu wykonawców. Zło ył w tym zakresie stosowną kalkulację. Wobec powy szego Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się równie naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zauwa ył równie Zamawiający - ceny zawarte w ofertach i mechanizm ich liczenia słu ył Zamawiającemu do badania i oceny ofert (i ich porównania), a ostatecznie – wobec postanowień SIWZ i jej wyjaśnień - kwotę jaka miała zostać wpisana w § 6 umowy zdefiniowała wprost odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 17, zawarta w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców z dnia 15 lipca 2013 r.

Konkludując Izba stwierdziła, e zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

15 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym tak e co do uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący

…………………….

16