Wyrok KIO 1965/12 z 26 września 2012

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu pn.: Modernizacja linii kolejowej nr 7

Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin - prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.09.2012 r., pod numerem 2012/S 170-281640.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153, poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7 ust.

1 w zw. z art. 29 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), art. 29 ust. 1 oraz art.

487 § 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez:

1. w pkt 3.3 SIWZ „Ryzyka związane z projektem”, Część III: Opis Przedmiotu Zamówienia: • określenie maksymalnej ilości analiz, które będzie musiał wykonać Wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego - odnośnie znajdującego się na stronie 13 zapisu:

„Po przeprowadzonej restrukturyzacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe mogą wystąpić trudności z uzyskaniem przez Wykonawcę kompletnych danych. Prowadzone statystyki przez spółki Grupy PKP mogą być niepełne. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z powyższych okoliczności Wykonawca sam powinien dokonać analiz, które pozwolą mu na wykonanie poszczególnych opracowań. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić takie ryzyko w aspekcie czasu realizacji projektu", wykreślenia na stronie 13 zdania w brzemieniu: „Wykonawca musi także • uwzględnić ryzyko zmian w przepisach prawnych i konieczność uwzględnienia ich w opracowywanej dokumentacji projektowej.’’, wykreślenia na stronie 14 następującego zdania: „Przed złożeniem oferty, • Wykonawca powinien dokonać wizji w terenie, przedkładając stosowne oświadczenie w tym temacie Zamawiającemu.”-,

3

1. określenie w SIWZ maksymalnej liczby działek, dla których Wykonawca będzie

musiał opracować mapy sytuacyjno - wysokościowe do celów prawnych dla dokonania podziałów nieruchomości oraz wyniesienia współrzędnych w teren.

Odwołujący, w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż zgodnie z pkt 3.3 SIWZ „Ryzyka związane z projektem”, znajdującym się na stronie 13 Części III Opis Przedmiotu Zamówienia, SIWZ: • „Po przeprowadzonej restrukturyzacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe mogą wystąpić trudności z uzyskaniem przez Wykonawcę kompletnych danych. Prowadzone statystyki przez spółki Grupy PKP mogą być niepełne. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z powyższych okoliczności Wykonawca sam powinien dokonać analiz, które pozwolą mu na wykonanie poszczególnych opracowań. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić takie ryzyko w aspekcie czasu realizacji projektu.” • „Wykonawca musi także uwzględnić ryzyko zmian w przepisach prawnych i konieczność uwzględnienia ich w opracowywanej dokumentacji projektowej."

Zgodnie zaś z § 5 ust. 1 projektu umowy (SIWZ Cześć II), wynagrodzenie umowne jest „stałe do końca trwania Umowy i nie podlega zmianom".

Zdaniem Odwołującego, z brzmienia przedmiotowych zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, iż Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dokonania wyceny ryzyka.

Granica koniecznego do wyceny ryzyka określona w SIWZ, w ocenie Odwołującego, jest w sposób nieuzasadniony, a przede wszystkim sprzeczny z prawem, rozciągnięta na niedookreślone i nieprzewidywalne okoliczności, które de facto mogą nawet spowodować, iż wykonawca będzie zmuszony do realizowania zupełnie innego przedmiotu zamówienia niż pierwotnie mógł zakładać, przy jednoczesnym braku możliwości otrzymania stosownego wynagrodzenia (w przypadku zwiększenia obciążenia wykonawcy). Takie sformułowanie postanowień SIWZ, zdaniem Odwołującego, narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, z powołanego przepisu wynika obowiązek zawarcia umowy na z góry określony przedmiot zamówienia, znany stronom w chwili jej zawarcia. Zaś,

odwołanie się przez Zamawiającego, w opisie przedmiotu zamówienia, do zdarzeń przyszłych i w gruncie rzeczy niezdefiniowanych, powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i nie pozwala Odwołującemu na sporządzenie rzetelnej i profesjonalnej oferty, bowiem Odwołujący na etapie przetargu nie jest w stanie przewidzieć ilości koniecznych do ewentualnego wykonania przez niego analiz (i tym samym ich zakresu), które mogą nie zostać udostępnione przez spółki Grupy PKP, a tym samym określić kosztu ich przygotowania, a także nie ma możliwości dokonania wyceny ryzyka, związanego ze zmianami prawa, jak również przewidzenia, jak rozwiązania przyjęte w konkretnych aktach prawnych wpłyną na realizację przedmiotu zamówienia.

4 W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie zapisów SIWZ przez Zamawiającego pociąga za sobą również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosi, że w warunkach prowadzonego postępowania każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka (ilość ewentualnych analiz, które będzie musiał w rzeczywistości wykonać, jak również kierunek ewentualnych zmian prawnych, mogących mieć wpływ na przedmiot zamówienia), co nieuchronnie doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Zaś w skrajnych przypadkach, zaistnienie zasygnalizowanych przez Zamawiającego ryzyk może spowodować, że zrealizowanie zamówienia będzie drastycznie różne od tego, które Zamawiający zasadniczo opisał w SIWZ, a przede wszystkim będzie pociągać za sobą konieczność poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów.

Zaistnienie takiej sytuacji może, w ocenie Odwołującego, naruszyć art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez potencjalne naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń - zawierana umowa jest umową wzajemną, w której świadczenie jednej strony jest odpowiednikiem świadczenia strony drugiej. Świadczenia winno być ekwiwalentne od dnia zawarcia umowy do jej ukończenia - inaczej umowa przestaje być wzajemna. W treści umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie można zawierać zapisów umożliwiających zachwianie tej zasady wobec niemożliwości przewidzenia określonych zdarzeń w dniu zawarcia umowy. Jest to tym bardziej istotne, że wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe.

Zdaniem Odwołującego, sytuacja analogicznie przedstawia się w zakresie konieczności wykonania przez Wykonawcę map sytuacyjno-wysokościowych do celów prawnych dla dokonania podziałów nieruchomości oraz wyniesienia współrzędnych w teren.

Zamawiający w SIWZ nie określił maksymalnej ilości działek, dla których takie mapy mają być sporządzone co de facto uniemożliwia Odwołującemu dokonanie ich prawidłowej wyceny.

Zgodnie z pkt 3.3 SIWZ „Ryzyka związane z projektem”, znajdującym się na stronie 14 Części III Opis Przedmiotu Zamówienia: „Przed złożeniem oferty, Wykonawca powinien dokonać wizji w terenie, przedkładając stosowne oświadczenie w tym temacie Zamawiającemu." Zdaniem Odwołującego, powyższy zapis SIWZ narusza art. 7 w zw. z art.

29 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z powołanym rozporządzeniem oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku dokonania wizji w terenie oraz przedstawienia Zamawiającemu stosownego oświadczenia w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa żądanie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawcę takiego oświadczenia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

5 przeprowadzenia postępowania. Rodzaje dokumentów i oświadczeń, których może żądać Zamawiający zostały enumeratywnie wymienione w ww. rozporządzeniu. Powyższe uregulowania nie przewidują możliwości żądania przez Zamawiającego oświadczenia o przeprowadzeniu przez wykonawcę wizji lokalnej. Dodatkowo, nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku

wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez Zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców, jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty, a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę oraz zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty.

Dodatkowym argumentem przemawiającym za naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest fakt, iż co do zasady Zamawiający nie może stawiać w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców z danego terenu, np. takich, którzy mają siedziby blisko miejsca, w którym ma być wykonana wizja lokalna. Postępowanie musi być dostępne na równych zasadach dla każdego potencjalnego wykonawcy, który w związku z zakresem prowadzonej działalności może być choćby tylko potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Na podstawie analizy treści SIWZ ustalono, iż powołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ, stanowiące przedmiot sporu, odpowiadają w swej treści postanowieniom, w przytoczenie zawartym SIWZ. Jednocześnie kwestionowanych postanowień powyżej czyni bezprzedmiotowym zabieg powoływania ich w tej części uzasadnienia i z tych przyczyn zostanie pominięty.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W ocenie Izby, nie spełnia wymagań, określonych w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzenie, iż mogą wystąpić trudności z uzyskaniem kompletnych danych i pełnych statystyk, przy jednoczesnym obowiązku dokonania analiz i uwzględnienia powyższej

6 okoliczności w aspekcie terminu realizacji zamówienia. Zgodzić należy się z Odwołującym, że nie sposób wymagać od wykonawców sporządzenia analiz, bez jednoczesnego określenia ich przedmiotu. Dopóki bowiem rodzaj i przedmiot tych analiz nie zostanie określony i pozostaje wątpliwość, jaką formę analizy te mają przybrać, dopóty powołane postanowienie sprzeciwia się regulacji, zawartej w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś brak możliwości określenia powyższych wymogów, jak również odejście od obowiązku ich przedstawienia powoduje konieczność wykreślenia spornego postanowienia w powołanym zakresie.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż konieczność uwzględnienia zmian w przepisach prawnych w opracowywanej dokumentacji projektowej stanowi przejaw naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do żądania produktu, który spełnia wymogi, wynikające z przepisów prawa, na dzień określony jako termin realizacji zamówienia. Po drugie, naruszenie wskazanego przepisu może mieć miejsce jedynie w sytuacji, w której istnieją obiektywne możliwości określenia wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Po trzecie, charakter wynagrodzenia ryczałtowego stanowi o możliwości zlecenia zamówienia nawet w sytuacji, w której brak możliwości określenia kosztów i rozmiaru prac.

Oczywistym jest, iż ten sposób ustalania wynagrodzenia niesie za sobą ryzyko, zwłaszcza dla przyjmującego zamówienie, nie uwzględnienia bowiem określonych czynności czy też materiałów, jak również wzrostu cen i innych elementów, mających wpływ na wysokość wynagrodzenia. Jednakże w literaturze przedmiotu podkreśla się (E. Gniewek:

Kodeks cywilny. Komentarz, C.H. Beck, 2010), że jest to ryzyko dopuszczalne, jako mieszczące się w granicach wyznaczonych przez zasadę swobody umów (art. 353 1 k.c.) i nie sprzeciwia się normie zawartej w przepisie art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz 139 ustawy Pzp.

Dopuszczalne jest jednak powołanie się na klauzulę rebus sic stantibus - art. 629 i 632 § 2 k.c., stanowiące leges speciales w stosunku do art. 357 1 (przewidziana w art. 632 § 2 zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy wykonaniu umowy o dzieło,

wyłącza możliwość zastosowania art. 357 1 - wyrok SA w Katowicach z 18.12.2001 r., sygn. akt I ACa 92/99, PG 2002, Nr 12, s. 47) oraz w pewnym zakresie także w stosunku do art.

358 1 § 3. Przesłankami tego żądania są: rzeczywista, istotna zmiana stosunków; zmiany tej nie można było przewidzieć; wykonanie dzieła w zmienionych warunkach przy utrzymaniu ryczałtu groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą; istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków a zagrożeniem rażącej straty dla przyjmującego zamówienie.

7 Zatem, wykonawca może się domagać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie groziłoby mu rażącą stratą. Co więcej, nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycją finansową czy groziłaby upadłością (wyrok SN z 15.11.2006 r., V CSK 251/06, Rzeczp. 2006, Nr 289, s.

F5). Powyższe uszło uwadze Odwołującego. Wobec zaś powołanej regulacji, stanowiącej w istocie zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Odwołującego, żądanie Odwołującego należy uznać za pozbawione podstaw.

Izba stwierdza, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem, przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach.

Właściwym działaniem Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty, pozostającej bez wpływu na ocenę ofert.

Jednocześnie Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż nałożenie na wykonawców obowiązku dokonania wizji lokalnej zmierza do nierównego traktowania wykonawców i wypaczenia zasady uczciwej konkurencji, biorąc pod uwagę różne położenie ich siedzib i tym samym zróżnicowaną odległość do miejsca przeprowadzenia wizji. Zdaniem Izby, Odwołujący nie dostrzega, iż złamanie powołanych zasad należy oceniać przez pryzmat równych obowiązków i tożsamych uprawnień przysługujących wykonawcom, uzasadnionych w ramach danego zamówienia i znajdujących oparcie w przepisach prawa a nie możliwości poszczególnych wykonawców. Gdyby bowiem z różnego położenia siedzib wykonawców wnioskować o zaburzeniu uczciwej konkurencji to należałoby dojść do przekonania, że w ramach żadnego zamówienia sprostanie powyższym regułom nie byłoby możliwe, zaś przyjęcie takiego wniosku jest niemożliwe do zaakceptowania.

W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, przedmiotowe postanowienie SIWZ nie świadczy o naruszeniu przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z powołanym

8 rozporządzeniem, bowiem analiza treści SIWZ nie prowadzi do wniosku, iż oświadczenie w przedmiocie przeprowadzenia wizji żądane jest w celu potwierdzenia okoliczności wskazanych w powołanym przepisie. Sam Odwołujący również na takie okoliczności się nie powołał, nie ulega zaś wątpliwości, iż stwierdzenie konkretnych naruszeń następuje w określonym stanie faktycznym, nie ma zaś charakteru absolutnego.

Izba nie dostrzega również naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zaniechaniu określenia przez Zamawiającego określenia w SIWZ maksymalnej liczby działek, dla których wykonawca będzie zobowiązany opracować mapy sytuacyjnowysokościowe dla celów prawnych dla dokonania podziałów nieruchomości oraz wyniesienia współrzędnych w teren. W ocenie Izby, przedmiot zamówienia – prace projektowe w

zakresie modernizacji linii kolejowej, daje wykonawcom pewne możliwości swobody, założono bowiem, iż modernizacja linii kolejowej wiązać się będzie również z zaprojektowaniem jej po nowym śladzie, a zatem brak konieczności ustalania maksymalnej liczby działek, dla których wykonawca zobowiązany będzie opracować rzeczone mapy. W zależności od koncepcji zaproponowanych rozwiązań liczba tych działek u każdego z wykonawców może być różna, a dla prawidłowego skalkulowania przedmiotu zamówienia wykonawca winien dokładnie określić liczbę działek, a tę możliwość, ze względu na przyjęte założenia i rozwiązania, będzie w stanie określić właśnie wykonawca.

Zwrócić również należy uwagę, iż Odwołującemu nie chodzi o określenie działek pozostających we władaniu Zamawiającego, a skoro tak, to nie ma przeszkód, aby na wykonawcę został nałożony obowiązek ustalenia liczby przedmiotowych działek, adekwatnie do przyjętych rozwiązań i w konsekwencji, uwzględnienia kosztów tej czynności wraz z kosztami opracowania map w cenie oferty.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący

………………………… 9