Wyrok KIO 1942/11 z 21 września 2011

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę Miejskich Terenów Sportowych w Józefowie – budowa boisk wraz z odwodnieniem w ramach zagospodarowania centrum pobytowego”, zostało wszczęte przez Gminę Miejską Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów zwana dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1844242011; data zamieszczenia 05.07.2011 r. Zmiana ogłoszenia miała miejsce ogłoszeniem Nr 208280-2011; data zamieszczenia 20.07.2011 r.

W dniu 05.09.2011 r. Zamawiający poinformowała o wyborze ofert najkorzystniejszej firmy TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa zwanej dalej:

„TAMEX Obiekty Sportowe S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11” oraz m.in. o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty POLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510 Warszawa zwanej dalej: „POLCOURT S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11”, jak i odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty PANORAMA II Sp. z o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia zwanej dalej: „PANORAMA II Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11:

W dniu 09.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 182 ust.

1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, POLCOURT S.A. wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 08.09.2011 r. (faxem).

Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu naruszają art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na bezzasadne odrzucenie oferty POLCOURT S.A. Wobec naruszenia ww. przepisów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i rzeczywiście istniejących postanowień SIWZ i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w oparciu o fakturę przedstawioną na rozprawie.

W dniu 05.09.2011 r. Zamawiający powiadomił uczestników postępowania, w tym POLCOURT S.A. o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z treści informacji o odrzuceniu wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdza, że w części III SIWZ opis przedmiotu zamówienia (str. 2) Zamawiający w celu potwierdzenia wymagań żądał dołączenia do oferty m. in.: - Aprobaty lub Rekomendacji ITB lub innego dokumentu (atest, certyfikat, wyniki badań itp.) wydanego przez instytucję uprawnioną do badania i certyfikowania wyrobów, że spełnia wymagania potwierdzającego oferowana nawierzchnia syntetyczna Zamawiającego, - Aktualnych badań na zgodność z normą PN-EN 14877, - Karty technicznej nawierzchni poliuretanowej autoryzowanej przez producenta wymagań Zdaniem potwierdzającej spełnienie wyspecyfikowanych technicznych.

Zamawiającego z powyższego wynika, iż parametry techniczne powinny być potwierdzone zarówno w karcie technicznej jak i w innym dokumencie. Tym samym Zamawiający uznał, że: „Wykonawca nie wykazał na podstawie wymaganych dokumentów, że oferowana nawierzchnia spełnia wymagania w zakresie trwałości oraz odporności na ścieranie".

Czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zasad udzielania zamówienia publicznych określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wskazał na niespójność twierdzeń zawartych już w samym piśmie informujących o odrzuceniu oferty POLCOURT S.A.

Po pierwsze, Zamawiający wskazuje na postanowienie SIWZ jakiego w samej SIWZ

nie zawarł. Stwierdza bowiem że z części III opis przedmiotu zamówienia wynika, że wymagania Zamawiającego w zakresie parametrów technicznych oferowanej nawierzchni musza zostać potwierdzone w pełnym zakresie w dwu dokumentach. Po pierwsze, w jednym z przykładowo wymienionych w tiret pierwszym oraz karcie technicznej (tiret 5).

Takiego wymogu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” nie zawarto, tym samym brak jest podstawy faktycznej do odrzucenia jego oferty. Z treści SIWZ i katalogu wymienionych tam dokumentów nie wynika jaki dokument ma potwierdzać który parametr. W tiret pierwszym, Zamawiający wskazuje, że którykolwiek wskazany tam dokument ma potwierdzać, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego (nie wymieniając które wymagania - przyp. autora), podobnie w odniesieniu do karty technicznej stwierdza, że: „ma ona potwierdzać spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych" - również brak wskazania których, i czy wszystkich jednocześnie.

Po drugie, Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty wskazuje, że wszystkie parametry, w tym odporność na ścieranie i twardość zostały potwierdzone w karcie technicznej, a w podsumowaniu tego samego pisma stwierdza, że brak jest dokumentów na potwierdzenie parametru twardości i odporności na ścieranie. Wskazał również, że w postępowaniu zostały złożone 4 oferty i wszyscy trzej uczestnicy na najniższymi cenami tak samo zrozumieli postanowienia SIWZ i zostali odrzuceniu m.in. w związku z: „nową" interpretacją postanowień SIWZ sformułowaną przez Zamawiającego już po złożeniu ofert. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem treść SIWZ jest dokumentem wiążącym zarówno Wykonawców, jak i Zamawiających tym samym, brak doprecyzowania jakichkolwiek wymogów SIWZ nie może na późniejszym etapie skutkować negatywnie dla wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dookreślił jakie warunki techniczne ma potwierdzać który dokument, zawarł najszerszy z możliwych katalog dokumentów, pozwalających na weryfikacje oferowanych rozwiązań. Skoro zatem z treści oferty, czytanej jako całość wynika, że zaoferowana nawierzchnia spełnia wszystkie wymogi określone w specyfikacji to nieuprawnionym jest odrzucenie oferty, z uwagi na to że dany, konkretny parametr nie jest potwierdzony w konkretnym dokumencie. Faktem jest, że wszystkie parametry są zgodne z wymaganiami SIWZ i zostały potwierdzone w dokumentach których katalog ustalił Zamawiający.

Zdaniem Odwołującego, badając czy treść oferty odpowiada treści SIWZ należy oceniać ofertę całościowo. W obiektywny sposób zbadać, czy jej treść daje podstawę do przyjęcia, że oferta odpowiada SIWZ. Zgodnie z orzecznictwem za istotne warunki zamówienia określone w treści specyfikacji należy uznać takie warunki, które maja wpływ na ważność przyszłej umowy. W przedmiotowym stanie fabrycznym nie ma wątpliwości, że zaoferowana nawierzchnia spełnia wszystkie parametry lub posiada lepsze niż wymagane w specyfikacji. Zarzutem skutkującym odrzuceniem oferty stał się nie brak potwierdzenia parametru, ale brak potwierdzenia parametru w konkretnym dokumencie co bez wątpienia nie ma wpływu na realizacje przyszłej umowy zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Podkreślił również to, że katalog dokumentów wskazany przez Zamawiającego jest katalogiem otwartym, przykładowym co tym bardziej dawało Wykonawcom możliwość potwierdzenia parametrów w różnych dokumentach. Podsumowując powyższe wskazał na wyrok KIO z dnia 02.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1527/10, w którym w podobnym stanie faktycznym Izba stwierdziła: „(...) z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, każdy z tzw. warunków przedmiotowych i dokument żądany na potwierdzenie jego spełniania musi w wyczerpujący, jasny i precyzyjny sposób zostać opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień siwz lub ogłoszenia o zamówieniu, zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń zwrotów ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego."

Mając na uwadze powyższe, stwierdził że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty POLCOURT

S.A., co dodatkowo potwierdził orzecznictwem, tj. wyrokiem KIO z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrokiem KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1484/10, wyrokiem KIO z dnia 07.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1228/10 oraz wyrokiem KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1096/10.

Na marginesie dodał, że od 01.05.2004 r. rynek wyrobów budowlanych regulowany jest ustawą o wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 92, poz. 881 ze zm.), Zgodnie z art. 9 ust. 1 tej ustawy aprobaty techniczne mogą być wydawane dla wyrobów objętych mandatami i udzielonymi przez Komisję Europejską na opracowanie europejskich no zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich Aprobat Techniczny (wykaz mandatów zamieszczony jest w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. - Monitor Polski Nr 32/2004, poz. 571). Wyroby do wykonywania nawierzchni sportowych zewnętrznych nie są objęte tymi mandatami.

W związku z tym Aprobaty Techniczne dla tego typu wyrobów, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie są wymagane, natomiast rekomendacja ITB jest dokumentem dobrowolnym. Funkcje tych dokumentów przejęła odpowiednio norma PN EN 14 877, a zatem spełnienie normy potwierdza najwyższą jakość nawierzchni poliuretanowej.

A w tym postępowaniu zamawiający nie ma wątpliwości, że zaoferowano nawierzchnie spełniająca wszystkie jego wymagania co do parametrów technicznych.

Zamawiający w dniu 12.09.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 15.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w całej pełni podzielił uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty POLCOURT S.A. Bezsporne jest, w jego ocenie, że dokumenty dołączone do oferty i uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, w szczególności dokumenty sporządzone przez podmioty uprawnione i niezależne, nie zawierają potwierdzenia spełniania dwóch istotnych parametrów wymienionych w warunkach dotyczących nawierzchni z poliuretanu. W tej sytuacji - po wyczerpaniu procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę POLCOURT S.A. za treść nie odpowiadającą treści SIWZ. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wskazał ponadto, że POLCOURT S.A. zaoferował nawierzchnię poliuretanową o nazwie SALTEX TS, natomiast na wezwanie Zamawiającego uzupełnił atest higieniczny dotyczący nawierzchni Saltex EU, Saltex EB, Saltex ET soccer, Saltex ET hokej. Oświadczenie Państwowego Zakładu Higieny jednoznacznie wskazuje na to, że atest jest wydawany zgodnie z wystąpieniem producenta i dotyczy produktów wskazanych we wniosku o przeprowadzenie badań, a następnie wymienionych w ateście może być wydany na grupę produktów, jak i na pojedynczy produkt.

Uzupełniony atest nie dotyczy więc zaoferowanej nawierzchni Saltex TS. Na marginesie TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wskazał, że ten brak, którego Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia przedmiotowej oferty, powoduje ten skutek, iż ewentualne nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert nie wpłynie na wynik postępowania.

Zwłaszcza że Zamawiający nie może powtórzyć wezwania do uzupełnienia tych samych dokumentów, jeśli dokumenty już uzupełnione nadal nie potwierdzają spełnienia warunków odnoszących się do przedmiotu oferty. W konsekwencji TAMEX Obiekty Sportowe S.A. stwierdził, że POLCOURT S.A., składając ofertę o treści nie odpowiadającej treści SIWZ, utracił interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

W dniu 16.09.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający przekazał kopie odpowiedzi na odwołanie Przystępującemu oraz Odwołującemu na rozprawie. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdził, co następuje: Opisując przedmiot zamówienia w zakresie nawierzchni syntetycznej boiska wielofunkcyjnego Zamawiający zamieścił w Rozdz. III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - zmodyfikowany str. 1 i 2) zapis:

Nawierzchnia powinna mieć parametry nie gorsze niż opisane w tabeli poniżej:

Wydłużenie wzgl. przy rozciąganiu, >65% Twardość wg metody Shore'a . A , 55 Sh. A Odporność na ścieranie w aparacie Tobera < 2,3 g Odkształcenie pionowe w temp. 23° C < 2 mm Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, żądał od Wykonawcy dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W szczególności Zamawiający żądał, jak wskazał, następujących dokumentów (wymieniając je zarówno w SIWZ (Rozdz. III - Opis przedmiotu zamówienia - zmodyfikowany str. 2 i 3), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (Pkt. III. 5):

1. Aprobata lub Rekomendacja ITB lub inny dokument (atest, certyfikat, wyniki badań itp.) wydany przez instytucję uprawnioną do badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzający, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego
2. Aktualne badania na zgodność z normą PN-EN 14877
3. Karta techniczna nawierzchni poliuretanowej autoryzowana przez producenta potwierdzająca spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych W stosunku do wymagań w zakresie określonym powyżej, tj. parametrów wytrzymałościowych nawierzchni dla boiska wielofunkcyjnego, jak i koniecznych dokumentów żaden z wykonawców, jak wskazał, nie zadawał pytań przed upływem terminu składania ofert, co pozwalało Zamawiającemu sądzić, iż zagadnienie to jest jasne i parametry nawierzchni oraz wymagane dokumenty nie budzą wątpliwości wykonawców.

POLCOURT SA nie złożył wraz ofertą żadnego z wymaganych dokumentów, w związku z powyższym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał go do ich uzupełnienia. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedłożył następujące dokumenty na potwierdzenie parametrów wytrzymałościowych następujące dokumenty:

1. Kartę techniczną, w której określono: a. wydłużenie przy zerwaniu 78% b. odporność na ścieranie < 1,1 g c. Odkształcenie pionowe w 23 st. C 1,4 mm d. twardość wg Shore'a , A 55.
2. Sprawozdanie z badania na zgodność z normą EN 14877, w którym określono: a. odkształcenie pionowe w temp. 23 st. C - 1,6 mm b. Wydłużenie przy zerwaniu 69 % Nie dołączono Aprobaty lub Rekomendacji ITB lub innego dokumentu, z którego wynikałoby spełnianie wymaganych przez Zamawiającego parametrów (tj. twardości i odporności na ścieranie w aparacie Tobera), zaś w karcie technicznej brak informacji na temat metody badania odporności na ścieranie.

Podkreślił, że Zamawiający może dokonać oceny, czy oferowany produkt nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania określone w SIWZ wyłącznie na podstawie przedłożonych dokumentów. Z ich treści winno wynikać jednoznacznie, czy wymagania te są spełnione. Twierdzenie POLCOURT SA, iż wszystkie parametry nawierzchni są zgodne z SIWZ jest poparte wyłącznie kartą techniczną i nie znajduje odzwierciedlenia w innych wymaganych przez Zamawiającego dokumentach. Konieczność złożenia tych dokumentów i ich zakresu nie była kwestionowana przez POLCOURT SA przed upływem terminu do składania ofert.

Karta techniczna produktu jest dokumentem wystawianym przez producenta nawierzchni. W karcie tej, w odniesieniu do parametrów: - odkształcenie pionowe w temperaturze 23 st. - wydłużenie przy zerwaniu producent powołał się, że dane zaczerpnięto z wyników badań IAAF. Wyników tych badan jednak nie dołączono.

W odniesieniu do parametrów: • odporność na ścieranie • twardość w karcie produktu nie wskazano źródła pochodzenia danych.

Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących braku wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień POLCOURT SA stwierdził, że Zamawiający dopuścił przedstawienie innego dokumentu (atestu, certyfikatu, wyników badań itp. ), wydanego przez

instytucję uprawnioną do certyfikowania i badania wyrobów, potwierdzającego, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem wykonawcy zawartym w niniejszym wyjaśnieniu, że funkcję tę przejąć mogło badanie produktu na zgodność z normą PN EN 14877. Jednakże w wynikach badań na zgodność z tą normą brak jest potwierdzenia dla: • twardości • odporności na ścieranie, przy czym w odniesieniu parametru: „twardość" brak jest jego w wynikach badań, co pozwala stwierdzić, iż badanie na zgodność z niniejszą normą nie obejmuje badania twardości, zaś w odniesieniu do parametru: „odporność na ścieranie" w kolumnie: „wymagania zgodnie z EN 14877" widnieje wartość <= 4 g/1000 cykli, brak jest natomiast wyników badań dla nawierzchni (puste pola w wierszu” "Odporność na ścieranie"). W związku z tym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do dwóch ww. parametrów pozostaje karta techniczna produktu, podczas gdy Zamawiający wymagał również innego dokumentu przedkładanego przez wykonawcę w tym celu.

To wykonawcy w pełni profesjonalnie zajmują się wykonywaniem obiektów będących przedmiotem zamówienia i mają wiedzę przekraczającą wiedzę Zamawiającego w tej dziedzinie, co do posiadanych i wymaganych dokumentów. Wymagania w zakresie dokumentów znane były wykonawcom na równych zasadach i w przypadku jakichkolwiek wątpliwości mogli oni zadawać pytania Zamawiającemu. Brak takiej reakcji powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany konsekwentnie przestrzegać zapisów zawartych w SIWZ, nie chcąc narazić się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Nie stanowi to zatem nowej interpretacji postanowień SIWZ, co zarzuca POLCOURT SA we wniesionym odwołaniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest zgodne z wyrokiem KIO z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP/1938/09. Analogicznie jak w ww. wyroku przedmiotem sporu Zamawiającego i POLCOURT SA nie są jakościowe walory produktów Odwołującego oraz ich zgodność ze stosowanymi normami, czy opisem przedmiotu zamówienia, ale fakt udokumentowania powyższego w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. To, że Zamawiający dopuścił inne niż aprobata techniczna lub rekomendacja ITB dokumenty nie zwalniało Wykonawcy z obowiązku dołączenia takich dokumentów, które potwierdzają spełnianie wymagań. Dołączenie dokumentu potwierdzającego zgodność z normą nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, gdyż badania niniejsze nie obejmują wszystkich parametrów, których potwierdzenia żądał Zamawiający. Nieodrzucenie oferty POLCOURT SA prowadziłoby to naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachwiania zasady konkurencyjności wobec wykonawców, którzy oceniając treść SIWZ zrezygnowali z udziału w postępowaniu z powodu niespełniania powyższych wymogów (nieposiadania stosownych dokumentów). W związku z brakiem potwierdzenia ww. parametrów w złożonych dokumentach Zamawiający odrzucił ofertę, jako niezgodną z wymaganiami SIWZ. Na podstawie przedłożonych dokumentów Zamawiający nie jest bowiem w stanie ocenić, że oferta POLCOURT SA zapewni realizację zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Zamawiający nie może oprzeć się wyłącznie na twierdzeniu Wykonawcy, zwłaszcza że określił na podstawie jakich dokumentów dokonywać będzie oceny.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11:

W dniu 09.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 179 ust.

1 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, PANORAMA II Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 09.09.2011 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że treść oferty PANORAMY II Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ, czego konsekwencją było niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty PANORAMY II Sp. z o.o., b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dowolną, wybiórczą i sprzeczną z postanowieniami SIWZ ocenę ofert, a w szczególności dokumentów żądanych dla potwierdzenia spełnienia przez oferowaną nawierzchnię wymagań Zamawiającego, czego skutkiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji c) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. mc zażądanie wyjaśnień w zakresie

złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości, czy złożone dokumenty na podstawie art. 25 pkt 2 Pzp potwierdzają spełnienie przez oferowaną nawierzchnię wymagań Zamawiającego. d) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. nie zażądanie wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z poliuretanu w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości, czy złożone dokumenty na podstawie art. 25 pkt 2 Pzp potwierdzają spełnienie przez oferowaną nawierzchnię wymagań Zamawiającego.

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz czynności odrzucenia oferty PANORAMY II Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty PANORAMY II Sp. z o.o.

Pismem z dnia 05.09.2011 r. Zamawiający odrzucił ofertę PANORAMY II Sp. z o.o. powołując, jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że oferowana przez PANORAMY II Sp. z o.o. nawierzchnia boiska wielofunkcyjnego nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie wartości odkształcenia pionowego przy temperaturze 23 stopnie Celsjusza. Równocześnie Zamawiający zarzucił PANORAMY II Sp. z o.o. nie przedstawienie rzekomo wymaganego przez niego dokumentu w postaci certyfikatu FIFA 2 Stars dla nawierzchni ze sztucznej trawy, na podkładzie elastycznym wypełnionym zasypką EPDM. Z czynnością i uzasadnieniem czynności Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących względów:

Po pierwsze, Zamawiający w części III b SIWZ zamówienia wskazał parametry techniczne nawierzchni boiska wielofunkcyjnego. Jednym z wymagań stawianych przez Zamawiającego było osiągnięcie przez oferowaną nawierzchnię boiska wielofunkcyjnego odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm.

Dla potwierdzenia tego warunku Zamawiający wymagał dołączenia następujących dokumentów: aktualne badania na zgodność z normą PN-EN 14877, karta techniczna nawierzchni poliuretanowej autoryzowana przez producenta potwierdzająca spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych.

PANORAMY II Sp. z o.o. dla potwierdzenia warunku osiągnięcie przez oferowaną nawierzchnię boiska wielo funkcyjnego odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm przedłożyła kartę techniczną autoryzowaną przez producenta z której wynika, że odkształcenie pionowe przy temperaturze 23 stopni Celsjusza wynosi 1,98 mm oraz raport z badań na zgodność z normą PN-EN 14877. Drugi z przedłożonych przez PANORAMY II Sp. z o.o. dokumentów wskazuje, że dla badanej nawierzchni poliuretanowej odkształcenie pionowe przy temperaturze 23 stopni Celsjusza wynosiło 2,2 mm. W tym miejscu Odwołujący z całą mocą podkreśla, że błąd pomiaru przy badaniu parametru odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza wynosi 10%. Wyniki badania na zgodność z normą, uwzględniając błąd pomiaru, w rzeczywistości potwierdzają parametry zadeklarowane przez producenta nawierzchni poliuretanowych w karcie technicznej.

W tym zakresie PANORAMY II Sp. z o.o. przedkłada oświadczenie producenta nawierzchni poliuretanowych oraz powołuje dowód w postaci opinii biegłego ds. badania i certyfikacji nawierzchni poliuretanowych na okoliczność wykazania, że zaoferowana nawierzchnia i przedłożone przez PANORAMY II Sp. z o.o. dokumenty potwierdzają spełnienie warunku odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm.

Poprzez odrzucenie ofert innych Wykonawców, którzy zaoferowali nawierzchnie poliuretanowe wyprodukowane przez firmy inne niż Conica, zamawiający udowadnia, iż preferuje tylko jednego producenta. Zapewnienie o spełnianiu warunków, to jest parametrów nawierzchni w postaci załączonych dokumentów oraz oświadczenia producenta poliuretanu powinny w wystarczającym stopniu rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Do Wykonawcy należy wykonanie przedmiotowego zamówienia wedle wymagań Zamawiającego.

Po drugie, bezspornym między stronami jest, że Zamawiający wymagał wykonania nawierzchni boiska z wypełnieniem EPDM (granulat gumowy), nie dopuścił zastosowania wypełnienia SBR (granulat gumowy pochodzący z recyclingu). Istota sporu sprowadza się do tego, jaki dokument ma potwierdzać spełnienie wymogu dotyczącego wypełnienia trawy syntetycznej. Zdaniem PANORAMY II Sp. z o.o., analiza treści SIWZ i udzielonych w toku

postępowania wyjaśnień, skłania do twierdzenia, że Zamawiający nie wskazał, że rodzaj zastosowanego wypełnienia ma wynikać z certyfikatu FIFA 2 STAR lub wyników badania laboratoryjnego oferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy.

Dla potwierdzenia spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących systemu sztucznej nawierzchni Zamawiający wymagał w części III C SIWZ m.in. wyników badań na proponowany system (nawierzchnia plus warstwa elastyczna) wykonanych przez stosowne laboratorium (np. Labosport, ISA Sport lub Sports Labs) oraz aktualnego certyfikatu FIFA dla obiektu, na którym wykonano oferowany system nawierzchniowy (podkład plus warstwa elastyczna). Literalne brzmienie ww. zapisów SIWZ wskazuje, że zarówno wymagany certyfikat FIFA, jak i wyniki badania specjalistycznego laboratorium miały potwierdzać system nawierzchni, przez który Zamawiający rozumiał podkład, warstwę elastyczną i nawierzchnię. W tym miejscu jedynie na marginesie Panorama II wskazuje, że w przypadku dokumentów potwierdzających jakość oferowanego wypełnienia np. atestu higienicznego Zamawiający wskazał, wprost, że wymaga atestu higienicznego na oferowane wypełnienie. Gdyby, zatem, jak sugeruje Zamawiający wyniki badania laboratoryjnego i certyfikat FIFA miały być wydane także dla oferowanego wypełnienia niewątpliwie znalazłoby to odzwierciedlenie w treści SIWZ.

Literalna wykładnia zapisów SIWZ, jak i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień wskazuje wprost, że certyfikat FIFA nie był wymagany dla wykazania rodzaju zastosowanego w badanym systemie nawierzchni wypełnienia. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, że z treści certyfikatu FIFA Recommended 1 Star lub FIFA Recommended 2 Star, nie wynika w ogóle rodzaj zastosowanego wypełnienia.

Przedstawione przez PANORAMY II Sp. z o.o. w ofercie i w wyniku uzupełnienia dokumenty, potwierdzające przez oferowany produkt spełnienie wymagań określonych w SIWZ. Do oferowanego produktu - sztucznej trawy, można zastosować każdy rodzaj wypełnienia, zarówno EPDM (wymagane przez zamawiającego) jak i SBR. Istotne jest to, że wypełnienie nawierzchni nie jest produktem oferowanym przez producentów sztucznej trawy, którzy uzyskują stosowne badania laboratoryjne i certyfikaty FIFA dotyczące trawy syntetycznej. Zatem rodzaj wypełniania nawierzchni poddanej badaniom laboratoryjnym jest niezależny od wykonawców - dystrybutorów sztucznych nawierzchni. Stąd trudno wymagać od wykonawców, aby przedłożyli certyfikaty FIFA dotyczące sztucznej trawy ze ściśle określonym wypełnieniem. Wymóg taki stanowiłby, zdaniem PANORAMY II Sp. z o.o., naruszenie zasady uczciwej konkurencji i ograniczenie dostępu do zamówienia publicznego.

W tym zakresie PANORAMY II Sp. z o.o. powołuje się na wydany w analogicznym stanie faktycznym wyrok KIO z dnia 08.07.2010 r., sygn.. akt: KIO 1220/10.

PANORAMY II Sp. z o.o. wskazał także, że rodzaj zastosowanego w danym zamówieniu wypełnienia nawierzchni wynika z karty technicznej oferowanego produktu, jaką załączyła PANORAMY II Sp. z o.o.. Dodatkowo Odwołujący załączył w uzupełnieniu atest higieniczny dla wyrobu granulat gumowy EPDM potwierdzający, że produkt odpowiada wymaganiom higienicznym bez zastrzeżeń. Równocześnie PANORAMY II Sp. z o.o. w pkt 4 b formularza oferty zobowiązała się do wykonania zamówienia objętego jej przedmiotem zgodnie z treścią SIWZ. Wobec powyższego, nie może być wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się zasypać nawierzchnię trawiastą boiska z trawy syntetycznej wymaganym przez Zamawiającego granulatem EPDM.

Zamawiający w dniu 12.09.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) POLCOURT S.A., zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na zasadność czynności odrzucenia oferty Odwołującego za brak przedstawienia (również pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp) dokumentu potwierdzającego, że oferowany produkt uzyskał certyfikat FIFA 2 STARS.

Interes Przystępujący wynika z faktu wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu w którym udowadnia, że czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp. Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z odrzuceniem oferty Odwołującego za brak dołączenia do oferty, jak również w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów certyfikatu FIFA 2 STARS wydanego na

obiekt z oferowaną nawierzchnią są bezzasadne i w tym zakresie odwołanie winno zostać oddalone. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 15.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w całej pełni podzielił uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty PANORAMA II Sp. z o.o.

Bezsporne jest, że dokumenty dołączone do oferty i uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a także wyjaśnienia udzielone przez PANORAMA II Sp. z o.o., dowodzą, iż zaoferowane nawierzchnie nie spełniają kluczowych warunków granicznych dla nawierzchni poliuretanowej i nawierzchni ze sztucznej trawy. Uwzględnienie wyjaśnień PANORAMA II Sp. z o.o. prowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty, a uwzględnienie dokumentów przyjęcie oferty z nawierzchniami, które nie spełniają kluczowych parametrów technicznych i jakościowych narzuconych w SIWZ - doprowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zwrócił na marginesie uwagę na niespójne zachowanie PANORAMA II Sp. z o.o., który: - na wezwanie Zamawiającego uzupełnił dokumenty dotyczące potwierdzenia spełniania warunków przez zaoferowaną nawierzchnię poliuretanową, zawierające w kluczowych punktach treści sprzeczne ze sobą; - na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.08.2011 r. do wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzupełnionych dokumentów udzielił odpowiedzi wymijających lub sprzecznych z wynikami badań zawartymi w rekomendacji technicznej; - na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.08.2011 r. w sprawie wyjaśnienia treści oferty dotyczącej zaoferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy z niedopuszczonym przez Zamawiającego wypełnieniem SBR, na co złożył między innymi certyfikat FIFA**, oświadczył, że zastosuje nawierzchnię z wymaganym wypełnieniem EPDM; złożenie tego oświadczenia potwierdza de facto chęć zmiany treści złożonej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wskazał ponadto, że PANORAMA II Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego uzupełnił atest higieniczny dotyczący trawy syntetycznej Italgreen X Tender pro 62, mimo że w ofercie zaproponował zastosowanie trawy Italgreen 47 X tender pro. Atest PZH wydany na produkt Italgreen X Tender pro 62 a nie jest atestem wydanym na grupę produktów obejmujących wszystkie rodzaje trawy syntetycznej wytwarzane przez Italgreen. Oświadczenie Państwowego Zakładu Higieny uzupełnione w trybie art. 26 jednoznacznie wskazuje na to, że atest jest wydawany zgodnie z wystąpieniem i dotyczy produktów wskazanych we wniosku o przeprowadzenie badań a następnie wymienionych w ateście. Uzupełniony atest nie dotyczy więc zaoferowanej trawy Italgreen 47 X tender pro co potwierdza załączone pismo z PZH nr HK/B/1394/2011. Na marginesie TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wskazało, że ten brak, którego Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia przedmiotowej oferty, powoduje ten skutek, iż ewentualne nakazanie przez powtórzenia czynności badania i oceny ofert nie wpłynie na wynik postępowania. Zwłaszcza że Zamawiający nie może powtórzyć wezwania do uzupełnienia tych samych dokumentów, jeśli dokumenty już uzupełnione nadal nie potwierdzają spełnienia warunków odnoszących się do przedmiotu oferty. W konsekwencji TAMEX Obiekty Sportowe S.A. stwierdziło, że PANORAMA II Sp. z o. o., składając ofertę o treści nie odpowiadającej treści SIWZ utraciła interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający nie naruszył przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

W dniu 16.09.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający przekazał kopie odpowiedzi na odwołanie obu Przystępującym oraz Odwołującemu na rozprawie. Odnosząc się do zarzutów zawartych w niniejszym odwołaniu stwierdził, co następuje:

DOTYCZY: NAWIERZCHNI SYNETYCZNEJ:

Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający zamieścił w SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - zmodyfikowany str. 1 i 2) zapis:

Nawierzchnia powinna mieć parametry nie gorsze niż opisane w tabeli poniżej:

Wydłużenie wzgl. przy rozciąganiu, >65%

Twardość wg metody Shore'a. A , 55 Sh.A Odporność na ścieranie w aparacie Tobera < 2,3 g Odkształcenie pionowe w temp. 23° C < 2 mm Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp żądał od Wykonawcy dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W szczególności Zamawiający żądał następujących dokumentów (wymieniając je zarówno w SIWZ (Rozdz. III - Opis przedmiotu zamówienia - zmodyfikowany str. 2 i 3), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (Pkt. III. 5):

1. Aprobata lub Rekomendacja ITB lub inny dokument (atest, certyfikat, wyniki badań itp.) wydany przez instytucję uprawnioną do badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzający, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego
2. Aktualne badania na zgodność z normą PN-EN 14877
3. Karta techniczna nawierzchni poliuretanowej autoryzowana przez producenta potwierdzająca spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych W stosunku do wymagań w zakresie określonym powyżej, tj. parametrów wytrzymałościowych nawierzchni dla boiska wielofunkcyjnego, jak i koniecznych dokumentów żaden z wykonawców nie zadawał pytań przed upływem terminu składania ofert, co pozwalało Zamawiającemu sądzić, iż zagadnienie to jest jasne i parametry nawierzchni oraz wymagane dokumenty nie budzą wątpliwości Wykonawców.

PANORAMA II Sp. z o.o. nie złożył wraz ofertą wymaganych dokumentów, w związku z powyższym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał go do ich uzupełnienia.

W wyznaczonym terminie Wykonawca przedłożył następujące dokumenty na potwierdzenie parametrów wytrzymałościowych następujące dokumenty:

1. Kartę techniczną (powołującą się na badania do rekomendacji technicznej ITB RT ITB1071/2007 - rekomendacji tej nie zamieszczono), w której określono: a. wydłużenie względne przy rozciąganiu 73% b. deformacja pionowa 1,98 mm c. odporność na ścieranie w aparacie Tabera 1,88 g d. Twardość Shore'a , A 52+/-8
2. Raport z badań ITB Nr LT-1260/08, w którym określono: a. wydłużenie względne przy zerwaniu 44+/- 4 % b. Twardość Shore'a 52+/-8
3. Raport z badan ITB Nr LM-01841:00/2010, w którym określono: a. ścieralność w aparacie Stuttgart śr. 0,076 mm
4. Raport z badań na zgodność z normą EN 14877, w którym określono: a. odkształcenie pionowe w temp. 23 st. C - 2,2, mm b. Wydłużenie względne przy rozciąganiu 68 % W dniu 24.08.2011 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności poszczególnych parametrów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wyjaśnił, że wydłużenie przy zerwaniu i wydłużenie przy rozciąganiu to dwa różne parametry a zatem wielkość tego parametru określona w badaniu na zgodność z normą EN 14877 (68 %) jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Ponadto, PANORAMA II Sp. z o.o. wyjaśniła, że Odporność na zużycie badana była wg normy EN ISO 5470-1, która dotyczy pomiaru ścieralności metodą Tobera i została zamieszczona w tabeli wyników badań na zgodność z normą EN 14877. Wartość tego parametru wynosi 1,88 g, zatem spełnia on wymagania Zamawiającego.

Wykonawca wyjaśnił również, że wartość odkształcenia pionowego w temperaturze 23 ° wynosz ąca 2,2 mm obarczona jest błędem pomiaru wynoszącym 10 %, a zatem C mieści się w wymaganiach Zamawiającego, tj. poniżej 2 mm.

Zamawiający uznał, iż błąd pomiaru (odchyłka) winien być wykazany w dokumentach (raportach). Taką odchyłkę określono dla parametru twardości (+/- 8) oraz wydłużenia względnego przy zerwaniu (+/- 4%), natomiast brak jest informacji o odchyłce dla parametru odkształcenia pionowego.

W karcie technicznej produktu wielkość tego odkształcenia określono na 1,98 mm, jednak nie znajduje to potwierdzenia w drugim z żądanych dokumentów, wydawanym przez niezależny od producenta podmiot. Jednocześnie stwierdzić należy, że Wykonawca nie dołączył rekomendacji technicznej ITB RT ITB-1071/2007, na którą powołuje się niniejsza karta techniczna, co uniemożliwiło Zamawiającemu odniesienie się do przedstawionych

w niej wartości.

Zamawiający nie może przyjąć za spełniające wymagania wartości odkształcenia pionowego temperaturze 23° wynosz ącego 2,2 mm, podczas, gdy wymagał, aby wartość ta C była niższa niż 2 mm. Zamawiający rozumie, że pomiary obarczone są błędem, jednak żadna z pięciu badanych próbek nie osiągnęła wymaganej wartości (4 próbki - 2,2 mm, jedna próbka - 2,1 mm).

Zamawiający stoi na stanowisku, że dowód: oświadczenie producenta nawierzchni z dnia 07.09.2011 r. nie stanowi przesłanki do uwzględnienia odwołania. To, że norma PNEN 14877 dopuszcza wartość parametru odkształcenia pionowego =< 6 mm nie oznacza, iż Zamawiający nie mógł zaostrzyć wymogów i ustalić tego parametru na innym poziomie.

Podkreślił, że Zamawiający może dokonać oceny, czy oferowany produkt nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania określone w SIWZ wyłącznie na podstawie przedłożonych dokumentów. Z ich treści winno wynikać jednoznacznie, czy wymagania te są spełnione. Twierdzenie Wykonawcy Panorama II Sp. z o.o., iż wszystkie parametry nawierzchni są zgodne z SIWZ jest poparte wyłącznie kartą techniczną i nie znajduje odzwierciedlenia w innych wymaganych przez Zamawiającego dokumentach. Konieczność złożenia tych dokumentów i ich zakresu nie była kwestionowana przez Wykonawcę PANORAMA II Sp. z o.o. przed upływem terminu do składania ofert.

To wykonawcy w pełni profesjonalnie zajmują się wykonywaniem obiektów będących przedmiotem zamówienia i mają wiedzę przekraczającą wiedzę Zamawiającego w tej dziedzinie, co do posiadanych i wymaganych dokumentów. Wymagania w zakresie dokumentów znane były wykonawcom na równych zasadach i w przypadku jakichkolwiek wątpliwości mogli oni zadawać pytania Zamawiającemu. Brak takiej reakcji powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany konsekwentnie przestrzegać zapisów zawartych w SIWZ, nie chcąc narazić się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Nie stanowi to zatem dowolnej, wybiórczej i sprzecznej z postanowieniami SIWZ oceny ofert, co zarzuca PANORAMA II Sp. z o.o. we wniesionym odwołaniu.

Powyższe stanowisko Zamawiającego jest zgodne z wyrokiem KIO z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP/1938/09. Dołączenie raportów z badań nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, gdyż badania niniejsze nie potwierdzają wszystkich parametrów, których potwierdzenia żądał zamawiający. Nieodrzucenie oferty PANORAMA II Sp. z o.o. prowadziłoby to naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachwiania zasady konkurencyjności wobec Wykonawców, którzy oceniając treść SIWZ zrezygnowali z udziału w postępowaniu z powodu niespełniania powyższych wymogów (nieposiadania stosownych dokumentów).

W związku z brakiem potwierdzenia ww. parametrów w złożonych dokumentach Zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z wymaganiami SIWZ. Na podstawie przedłożonych dokumentów Zamawiający nie jest bowiem w stanie ocenić, że oferta PANORAMA II Sp. z o.o. zapewni realizację zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Zamawiający nie może oprzeć się wyłącznie na twierdzeniu Wykonawcy, zwłaszcza że określił na podstawie jakich dokumentów dokonywać będzie oceny.

DOTYCZY BOISKA DO PIŁKI NOśNEJ Z TRAWY SYNTETYCZNEJ Zamawiający określił parametry nawierzchni w sposób jak najlepiej spełniający jego wymagania. Jednocześnie, nie chcąc ograniczać konkurencji i uznając, że kluczowe dla realizacji zamówienia jest uzyskanie przez wybudowany obiekt certyfikatu FIFA 2 STARS dokonując modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ oraz zmiany ogłoszenia Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie parametrów technicznych nawierzchni. Warunkiem równoważności jest uzyskanie przez oferowany system nawierzchni certyfikatu FIFA 2 STARS na obiekcie położonym w Polsce lub innym kraju o zbliżonych warunkach klimatycznych (np. Niemcy, kraje bałtyckie, Rosja, kraje skandynawskie). Następujące parametry (również w rozwiązaniach równoważnych) muszą być bezwzględnie spełnione: - wysokość trawy - wypełnienie (Zamawiający nie dopuszcza granulatu SBR) - kolorystyka trawy (dwa kolory).

Wykonawca złożył ofertę, w której zaproponował rozwiązanie z wypełnieniem

z granulatem EPDM (akceptowane przez Zamawiającego). Jednocześnie jako dokument potwierdzający, iż dany produkt spełnia wymagania Zamawiającego Wykonawca przedłożył certyfikat FIFA 2 STARS dla obiektu w Czeskim Cieszynie, na którym zastosowano do wypełnienia granulat SBR.

Pismem z dnia 23.08.2011 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach oświadczył, iż do wykonania zamówienia użyje granulatu EPDM, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Jednocześnie Wykonawca powołał się na orzeczenie KIO z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1220/10, przytaczając jego fragment. Po przeanalizowaniu dokumentów i wyjaśnień Zamawiający stwierdził, iż badania laboratoryjne zostały przeprowadzone dla sztucznej trawy 47 Xtender Pro na podkładzie antywstrząsowym Air 12 mm z wypełnieniem z piasku krzemionkowego (1 warstwa) oraz powlekanej gumy styrenowo - butadienowej SBR (2 warstwa). Taka nawierzchnia, zgodnie z załączonym certyfikatem FIFA została wykonana na kompleksie sportowym w Czeskim Cieszynie. Zamawiający nie uznał za spełniony warunku równoważności, gdyż w ofercie Wykonawca zaproponował wypełnienie EPDM (wymagane przez Zamawiającego). Dla Zamawiającego kluczowym i zasadniczym jest uzyskanie przez zrealizowany obiekt certyfikatu FIFA 2 STARS, gdyż boisko jest przewidziane jako boisko treningowe dla jednej z drużyn biorących udział w rozgrywkach Mistrzostw Europy w piłce nożnej EURO 2012. Zamawiający nie może podejmować ryzyka, że wykonane z publicznych środków boisko nie uzyska certyfikatu i nie będzie przydatne do celu, jakiemu ma służyć. Dlatego też wymagał, aby konkretny oferowany produkt (podkład, sztuczna trawa, wypełnienie) uzyskał już certyfikat na innym obiekcie zlokalizowanym w podobnym klimacie (lokalizacja w Czeskim Cieszynie spełniła ten warunek). W związku z powyższym, Zamawiający był obowiązany odrzucić niniejszą ofertę jako niezgodną wymaganiami SIWZ, gdyż zaniechanie tej czynności prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie podzielił stanowiska PANORAMA II Sp. z o.o., że rodzaj oferowanego wypełnienia jest parametrem nie mającym wpływu na dokonanie oceny.

Badania laboratoryjne, potwierdzające określone parametry, wykonywane są dla całego systemu. Zgodnie z wyjaśnieniem Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 22.08.2011 r. poprzez system nawierzchni rozumie się sztuczną trawę wraz ze zdefiniowanymi ilościami materiału wypełniającego o ściśle określonym rodzaju oraz maty elastycznej o ile jest wymagana. Fakt, iż Zamawiający nie zdefiniował w ten sposób pojęcia: „system nawierzchni" nie może wpływać na faktyczną ocenę, że bez wypełnienia produkt nie jest kompletny, nie można przeprowadzić zarówno badan laboratoryjnych, jak i uzyskać wymaganego certyfikatu FIFA 2 STARS. Bezpodstawne są zatem zarzuty PANORAMA II Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie wymaganych dokumentów i parametrów, jakie dokumenty te miały potwierdzać, - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonując oceny ofert wziął pod uwagę dokumenty określone w SIWZ i zawarte w nich zapisy, co było znane wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach, - art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Panorama II Sp. z o.o. o wyjaśnienia zarówno w kwestii nawierzchni z trawy syntetycznej jak i nawierzchni poliuretanowej; Pzp nie ogranicza ilości wystąpień w sprawie wyjaśnienia dokumentów, jednak Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy Panorama II Sp. z o.o. za kompletne, co nie znaczy, że wystarczające do potwierdzenia spełniania wymaganych warunków przez oferowane produkty.

W dniu 19.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), PANORAMA II Sp. z o.o. przesłała pismo Odwołującego na rozprawę. Odwołujący przekazał jego kopie obu Przystępującym oraz Zamawiającemu na rozprawie. Odwołujący w uzupełnieniu argumentacji zawartej w odwołaniu wskaz co następuje; Abstrahując od argumentacji zawartej w odwołaniu PANORAMA II Sp. z o.o. wskazało, że po pogłębionej analizie SIWZ w spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszła do wniosku, że z treści części III b SIWZ nie wynika, jakim konkretnym dokumentem ma być wykazany parametr odkształcenia pionowego nawierzchni poliuretanowej w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm. Z treści części III SIWZ i katalogu wymienionych tam dokumentów nie wynika, jaki ze złożonych dokumentów

ma potwierdzać jaki parametr nawierzchni. Zamawiający wskazuje tylko ogólnie, że dokumenty mają potwierdzać, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego (nie wskazując, które wymagania). W tym miejscu podkreślił, że PANORAMA II Sp. z o.o. wykazała parametr odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm w karcie technicznej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem treść SIWZ jest dokumentem wiążącym zarówno Wykonawców, jak i Zamawiających. Tym samym brak doprecyzowania jakichkolwiek jej wymogów nie może na późniejszym etapie skutkować negatywnie dla wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dookreślił, jakie warunki techniczne ma potwierdzać jaki dokument oraz zawarł najszerszy z możliwych katalog dokumentów, pozwalających na weryfikacje oferowanych rozwiązań. Skoro, zatem z treści oferty czytanej jako całość wynika, że zaoferowana nawierzchnia spełnia wszystkie wymogi określone w specyfikacji to nieuprawnionym jest odrzucenie oferty, z uwagi na to, że dany konkretny parametr nie jest potwierdzony w konkretnym dokumencie.

Zdaniem PANORAMA II Sp. z o.o. badając treść oferty Zamawiający powinien ją traktować jako jedno oświadczenie woli Wykonawcy Zamawiający powinien ocenić, czy to oświadczenie woli jest zgodne z istotnymi warunkami zamówienia określonymi w treści SIWZ. Istotnymi zaś warunkami zamówienia są te warunki, które mają wpływ na ważność przyszłej umowy. W przedmiotowym stanie faktycznym, oferowana nawierzchnia, co wynika z karty technicznej i oświadczenia oferenta spełnia wymagania Zamawiającego dotyczące odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza. Zarzutem skutkującym odrzuceniem oferty PANORAMA II Sp. z o.o. stał się brak potwierdzenia tego parametru w konkretnym dokumencie, co bez wątpienia nie ma wpływu na realizację przyszłej umowy zgodnie z wymogami Zamawiającego. W tym miejscu należy wskazać, że w wyroku ZA z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-23/06, stwierdzono, że: „sam fakt niezłożenia wymaganego dokumentu nie może prowadzić do automatycznego uznania, iż oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Do owego stwierdzenia niezbędne jest uznanie, iż oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji jest w jakiejś części niezgodna z owymi warunkami".

Do owego stwierdzenia niezbędne jest uznanie, iż oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji jest w jakiejś części niezgodna z owymi warunkami. W rozpatrywanym postępowaniu oczywistym jest, że oferta rozumiana jako oświadczenie woli nie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że PANORAMA II Sp. z o.o. w pkt 4 b formularza oferty zobowiązała się do wykonania zamówienia objętego jej przedmiotem zgodnie z treścią SIWZ. Wobec powyższego, nic może być wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się zasypać nawierzchnię trawiastą boiska z trawy syntetycznej wymaganym przez Zamawiającego granulatem EPDM oraz zamontować nawierzchnię poliuretanową spełniającą parametr odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszy niż 2 mm. Zważyć należy, iż oferta jest oświadczeniem woli, które zgodnie z art. 60 kc może być wyrażone przez każde zachowanie się osoby, które ujawni jej wolę w sposób dostateczny. Jedynie na marginesie wskazuję, że z. treści SIWZ nie wynika, iż by wzoru umowy stanowił dokument o takiej doniosłości, która uzasadniałaby odrzucenie oferty w przypadku uchybień w jego wypełnieniu w sytuacji, gdy zawarte w nim dane wynikają wprost z załączonych do oferty dokumentów. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, by wskazane przez Zamawiającego uchybienia mogły stanowić podstawę do odrzucenia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. W rym zakresie odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 591/09, w którym wskazano, że Zamawiający badając wniosek lub ofertę musi brać pod uwagę pełną treść zawartą w tych dokumentach, a nie analizować ich wybiórczo lub bez powiązania ze sobą.

Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 2.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1527/10, w którym w podobnym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, każdy z tych warunków przedmiotowych i dokument jadany na potwierdzenie jego spełnienia musi być wyczerpujący, jasny i w precyzyjny sposób postać opisany przez Zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż Z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu nalepy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek

uznaniowości na etapie oceny ich spełnienia przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń, zwrotów.

Z ostrożności procesowej PANORAMA II Sp. z o.o. wskazuje, że nawet, jeśli Zamawiający powziął wątpliwość, co treści złożonych przez PANORAMA II Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowaną nawierzchnię poliuretanową parametru odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza, to zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń do Wykonawcy. Prawo do uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość oświadczenia. W szczególności Zamawiający, który wobec któregokolwiek z Wykonawców powziął wątpliwości, co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego, wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku.

W niniejszej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co dodatkowo znajduje uzasadnienie w następujących orzeczeniach KIO (wyrok KIO z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1484/10, wyrok KIO z dnia 07.07.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1228/10, wyrok KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1096/10).

Odnosząc się do pisma TAMEX Obiekty Sportowe S.A., Odwołujący wskazuje, że w zasadniczej części pismo to powiela argumentację Zamawiającego, do której PANORAMA II Sp. z o.o. odniosła się już w odwołaniu i w powyżej niniejszego pisma. Równocześnie, PANORAMA II Sp. z o.o. wskazuje, że nie sposób zgodzić się z jego argumentacją TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w przedmiocie atestu higienicznego dotyczącego trawy syntetycznej.

W tej mierze Odwołujący wskazuje, iż przede wszystkim, TAMEX Obiekty Sportowe S.A. powołuje się na rzekomy brak w ofercie PANORAMA II Sp. z o.o., którego nie dostrzegł i nie powołał jako przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający. Zarzut ten nie powinien być przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu, gdyż nie stanowił podstawy faktycznej podjętej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty PANORAMA II Sp. z o.o. Przyjęcie innej interpretacji tj. uznanie prawa KIO do rozpatrywania zarzutów nie II Sp. z o.o. wskazanych i nie przedstawionych w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Wykonawcy, prowadziłoby w rzeczywistości do ograniczenia jego prawa do odwołania się od decyzji Zamawiającego. Zamawiający modyfikując podstawę faktyczną czynności odrzucenia oferty, Wykonawcy już po wniesieniu odwołania, utrudniałby lub wręcz uniemożliwiał temu ostatniemu przeprowadzenie postępowanie dowodowego przeciwko czynności odrzucenia.

Taki stan rzeczy wskazywałby na brak równości stron postępowania wywołanego wniesieniem odwołania.

Po wtóre, z ostrożności procesowej, PANORAMA II Sp. z o.o. podało, że atest higieniczny dla trawy syntetycznej Italgreen X Tender pro 62 dotyczy zaoferowanego przez Panoramę II produktu Italgreen 47 X Tender pro. Oba produkty o których mowa powyżej są wykonane w rej samej technologii produkcji i z tych samych materiałów. Jedyna różnica między tymi nawierzchniami to długość włosa, która nie ma żadnego znaczenia dla atestu higienicznego. Atest potwierdza bowiem właściwości materiałów z jakich zrobiony jest badany produkt, nie zaś jego rozmiary. W tym zakresie Odwołujący powołuje dowód z przesłuchania świadka Tomasza Zabłockiego oraz opinię biegłego posiadającego wiadomości specjalne w zakresie certyfikacji higienicznej. PANORAMA II Sp. z o.o. wskazuje także, że w treści oferty znajduje się pismo producenta nawierzchni potwierdzające tożsamość materiałów z których wykonano sporną nawierzchnie.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.09.2011 r. sprawy o sygn. akt: KIO 1942/11 oraz sygn. akt: KIO 1951/11 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 26.07.2011 r., SIWZ, modyfikacją SIWZ z dnia 19 i 25.07.2011 r., odpowiedziami Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r. na pytania, pismem PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 13.07.2011 r. w trybie

art. 181 ust.1 Pzp, odpowiedzią Zamawiającego z dnia 25.07.2011 r., ofertą POLCOURT S.A. oraz PANORAMA II Sp. z o.o., wezwaniem z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust.

3 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty POLCOURT S.A., uzupełnieniem oferty POLCOURT S.A. z dnia 19.08.2011 r., wezwaniem z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do POLCOURT S.A., wyjaśnieniami POLCOURT S.A. przekazanymi w dniu 24.08.2011 r., wezwaniem z dnia 24.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do POLCOURT S.A., wyjaśnieniami POLCOURT S.A. przekazanymi w dniu 26.08.2011 r., wezwaniem z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o., uzupełnieniem oferty PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.08.2011 r. (w dwóch turach tego samego dnia, w pierwszej turze także z pismem przewodnim z dnia 19.08.2011 r.), wezwaniem z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o., wyjaśnieniami PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanymi w dniu 24.08.2011 r., wezwaniem z dnia 24.08.2011 r. w trybie art.

26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o., wyjaśnieniami PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanymi w dniu 26.08.2011 r., zawiadomieniem z dnia 05.09.2011 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej - TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz odrzuceniu m. in. ofert POLCOURT S.A. oraz PANORAMA II Sp. z o.o., odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 (POLCOURT S.A.), przystąpieniem w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 (TAMEX Obiekty Sportowe S.A.), odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11 (PANORAMA II Sp. z o.o.) wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta nawierzchni poliuretanowych, pierwszym (POLCOURT S.A.) oraz drugim (TAMEX Obiekty Sportowe S.A.) przystąpieniem w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11, odpowiedzią z dnia 16.09.2011 r. Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11, odpowiedzią z dnia 16.09.2011 r.

Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11, pismem PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.09.2011 r. – pismo Odwołującego na rozprawę, złożoną na rozprawie przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. opinią Instytutu Techniki Budowlanej zwanego dalej: „ITB” wraz z wnioskiem z dnia 14.09.2011 r., czy też z pismem ITB z dnia 27.12.2006 r. złożonym przez POLCOURT S.A., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 oraz w sprawie o sygn. akt: 1951/11 - TAMEX Obiekty Sportowe S.A., czy też Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11 (POLCOURT S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustaliła, że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.

POLCOURT S.A. oraz PANORAMA II Sp. z o.o. których oferta została odrzucona, jako skutek wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1942/11, sygn. akt: KIO 1951/11, postanowień ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 26.07.2011 r., SIWZ, modyfikacji SIWZ z dnia 19 i 25.07.2011 r., odpowiedzi Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r. na pytania, pisma PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 13.07.2011 r. w trybie art. 181 ust.1 Pzp, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25.07.2011 r., oferty POLCOURT S.A. oraz PANORAMA II Sp. z o.o., wezwania z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty POLCOURT S.A., uzupełnienia oferty POLCOURT S.A. z dnia 19.08.2011 r., wezwania z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do POLCOURT S.A., wyjaśnień POLCOURT S.A. przekazanych w dniu 24.08.2011 r., wezwania z dnia 24.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do POLCOURT S.A., wyjaśnień POLCOURT S.A. przekazanych w dniu 26.08.2011 r., wezwania z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o., uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.08.2011 r. (w dwóch turach tego samego dnia,

w pierwszej turze także z pismem przewodnim z dnia 19.08.2011 r.), wezwania z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o., wyjaśnień PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanych w dniu 24.08.2011 r., wezwania z dnia 24.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o., wyjaśnień PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanych w dniu 26.08.2011 r., zawiadomienia z dnia 05.09.2011 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej - TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz odrzuceniu m. in. ofert POLCOURT S.A. oraz PANORAMA II Sp. z o.o., odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 (POLCOURT S.A.), przystąpienia w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 (TAMEX Obiekty Sportowe S.A.), odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11 (PANORAMA II Sp. z o.o.) wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta nawierzchni poliuretanowych, odpowiedzi z dnia 16.09.2011 r. Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11, odpowiedzi z dnia 16.09.2011 r. Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11, pisma PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.09.2011 r. na rozprawę, ustalił i zważył, co następuje.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 oraz w sprawie o sygn. akt: 1951/11 - TAMEX Obiekty Sportowe S.A., czy też Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11 (POLCOURT S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonej na rozprawie przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. opinii ITB wraz z wnioskiem z dnia 14.09.2011 r., czy też pisma ITB z dnia 27.12.2006 r. złożonego przez POLCOURT S.A., uznając brak ich istotnego charakteru dla przedmiotu sporu w pierwszym wypadku, zaś w drugim powielenie stanowiska wynikającego z odwołania, jak i odnoszenie się do kwestii która generalnie nie była przedmiotem sporu. Pozostałe kwestie związane z niniejszymi dokumentami, w dalszej części uzasadnienia.

Wniosek powołanie dowodu z opinii biegłego (na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 Pzp) w sprawie o sygn. akt: 1951/11 zgłoszony przez PANORAMA II Sp. z o.o., na okoliczność, czy dopuszczalne jest odchylenie w zakresie błędu w wysokości + - 10 stopni, w ramach pomiaru pionowego odkształcenia w temperaturze 23 stopni Celsjusza, Izba oddalił uznając z mocy art. 190 ust. 7 Pzp, że wobec uznania, iż jeden z dokumentów jest wystarczający na potwierdzenie spełniania wyspecyfikowanych wymagań technicznych Zamawiającego, nie służy niniejszy wniosek udowodnieniu informacji mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, a w konsekwencji ma bezprzedmiotowy charakter.

Izba uznała także za bezprzedmiotowy wniosek zawarty w piśmie PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.09.2011 r. (pismo Odwołującego na rozprawę) o powołanie dowodu z przesłuchania świadka pana Tomasza Zabłockiego na potwierdzenie okoliczności odmiennych niż zarzucane przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A.

Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tylko pierwsze odwołania - w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 zasługują na uwzględnienie, drugie w sprawie o sygn. akt: 1951/11 podlega oddaleniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne odrzucenie oferty POLCOURT S.A. z uwagi na brak potwierdzenia parametrów technicznych oferowanej nawierzchni syntetycznej (poliuretanowej) zarówno w karcie technicznym, jak i innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, Izba uznała za zasadny.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający w ramach SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców) stwierdzał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ (wersja ostateczna z dnia 25.07.2011 r.). Zaś na wstępie niniejszej części SIWZ określono, że:

„Niniejszy dokument zawiera (..) oraz wykazy dokumentów, które wykonawca winien dołączyć do oferty pod rygorem jej odrzucenia jako niezgodnej z SIWZ, w zakresie poszczególnych zadań”. Ponadto, wskazano w opisie przedmiotu zamówienia (str.1 i 2

części III SIWZ), że nawierzchnia poliuretanowa powinna mieć parametry nie gorsze niż:

1. wydłużenie wzgl. przy rozciąganiu: >65%; 2) twardość wg metody Shore'a. A: 55 Sh.A;
2. odporność na ścieranie w aparacie Tobera: < 2,3 g; 4) Odkształcenie pionowe w temp.

23° < 2 mm. C:

W części III SIWZ lit. B. PLAC ZABAW, BOISKO WIELOFUNKCYJNE I SIŁOWNIA ZEWNĘTRZNA, pkt 1: „Boisko wielofunkcyjne do piłki nożnej o nawierzchni syntetycznej” wskazano: „Wymagane dokumenty dla boiska wielofunkcyjnego, potwierdzające, że oferowane dostawy i roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego (należy dołączyć do oferty): - Aprobata lub Rekomendacja ITB lub inny dokument (atest, certyfikat, wyniki badań itp.) wydany przez instytucję uprawnioną do badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzający, że oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego - Aktualne badania na zgodność z normą PN-EN 14877 - Atest Higieniczny PZH - Badania potwierdzające bezpieczeństwo ekologiczne wydane przez laboratorium posiadające akredytacje. - Karta techniczna nawierzchni poliuretanowej autoryzowana przez producenta potwierdzająca spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych - Autoryzacja producenta systemu upoważniająca do instalacji konkretnej nawierzchni poliuretanowej na danym zadaniu wraz z potwierdzeniem udzielenia gwarancji - Próbka oferowanej nawierzchni poliuretanowej”.

Po złożeniu oferty na wezwanie z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty POLCOURT S.A. zażądał złożenia wymaganych niektórych dokumentów o charakterze podmiotowym oraz wszystkich dokumentów o charakterze przedmiotowym. W ramach uzupełnienia oferty POLCOURT S.A. z dnia 19.08.2011 r. POLCOURT S.A. m.in. o kartę techniczną producenta oferowanej nawierzchni poliuretanowej (str. od 42 do 45 uzupełnienia), deklaracje zgodności producenta z normą PN-EN 14877 z 01.03.2011 r. (str. 46 uzupełnienia), jak i sprawozdanie z badań MPA Stuttgart na zgodność z normą EN 14877 (str. od 8 do 21 uzupełnienia).

Wezwaniem z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do POLCOURT S.A. zażądał wyjaśnień w zakresie okoliczności, które nie były przedmiotem odwołania. Stosowne wyjaśnienia POLCOURT S.A. przekazano w dniu 24.08.2011 r. (pierwsze postępowanie wyjaśniające).

Z kolei wezwaniem z dnia 24.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do POLCOURT S.A. zażądał wyjaśnień - podnosząc brak Aprobaty lub Rekomendacja ITB lub innego dokumentu, z którego wynikałoby spełnianie wymaganych przez Zamawiającego parametrów (tj. twardości i odporności w aparacie Tobera), zaś w karcie technicznej producenta uznał, że brak jest informacji na temat metody badania odporności na ścieranie (drugie postępowanie wyjaśniające). W ramach wyjaśnień POLCOURT S.A. przekazanych w dniu 26.08.2011 r. stwierdził, że złożył wszystkie dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ. Wskazał na otwarty charakter katalogu dokumentów z cz. III SIWZ lit. B pkt 1 tiret pierwszy – str. 2-3 i dopuszczalność zamiennego uznania, w jego ocenie – jako innego dokumentu – załączonego przez niego w ramach uzupełnienia oferty sprawozdania z badań na zgodność z normą PN-EN 14877. Udzielił też informacji w zakresie dobrowolnego charakteru Rekomendacji ITB. Rozbieżności miedzy parametrami zawartymi w załączonym sprawozdaniu z badań, a kartą techniczną wynikają, jak wskazał, z faktu, że ta ostatnia została opracowana w oparciu o badania niezależnego laboratorium. W jego ocenie, oba dokumenty potwierdzają, że wszystkie parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego są spełnione. Stwierdził także, że z treści samej normy PN-EN 14877 (str. 4) wynika, że twardość nawierzchni jest określona badaniami przeprowadzonymi zgodnie z normą PN-EN ISO 868:2005 – Tworzywa sztuczne i ebonit – Oznaczenie twardości metodą wciskania z zastosowaniem twardościomierza (twardość metodą Shore´a), zaś badanie odporności na ścieranie zostało przeprowadzone zgodnie z normą PN-EN 5470-1:2001 (Płaskie wyroby tekstylne powleczone gumą lub tworzywami sztucznymi – Wyznaczanie odporności na ścieranie – Część1: Urządzenie

ścierające Tobera) i zgodnie z zapisami SIWZ wartość ta została potwierdzona w wymaganej przez Zamawiającego karcie nawierzchni poliuretanowej. Natomiast zgodnie z załączonymi badaniami nawierzchni, której dotyczy karta techniczna, była ona badana w zakresie jej odporności na ścieranie za pomocą metody Tobera zgodnie z normą PN-EN ISO 54701:2001. Podkreślił także, że karta techniczna producenta jest dokumentem ogólnym, który nie jest wydawany na potrzeby konkretnego postępowania oraz pochodzi od podmiotu trzeciego względem wykonawcy, na którego treść wykonawca nie ma żadnego wpływu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, Izba generalnie uznała istnienie niejednoznaczności wskazywanej przez POLCOURT S.A. (także PANORAMA II Sp. z o.o.) dotyczących postanowień SIWZ w zakresie wymaganych dokumentów dla oferowanej nawierzchni syntetycznej (cz. III SIWZ lit. B pkt 1 tiret pierwszy i piąty – str. 2-3) w konsekwencji całkowicie negując stanowisko Zamawiającego, iż to z dwóch dokumentów załączonych do oferty musiała wynikać zgodność wszystkich parametrów technicznych wymaganych przez niego. W ocenie Izby, miał to być tylko jeden dokument - Karta techniczna producenta. Odnośnie samej karty, Izba stwierdza, że nie zamierza odnosić się jednoznacznie – w przedmiotowym stanie faktycznym – do takiej, czy innego waloru dowodowego niniejszego dokumentu w kontekście podnoszonym przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A.

Zamawiający bowiem jednoznacznie wymagał jego przedłożenia - Karty technicznej producenta – w konkretnym, wprost wyartykułowanym celu: „potwierdzenia spełnienia wyspecyfikowanych wymagań technicznych”.

Kwestia prymatu dokumentu instytucji zewnętrznej nad dokumentem Karta techniczną producenta winna podlegać rozpatrzeniu, jedynie w wypadku uznania jednoznacznego, że oba dokumenty miały potwierdzać wszystkie lub niektóre wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne (wyspecyfikowane wymagania techniczne).

W ocenie Izby, tylko i wyłącznie w takiej sytuacji można by uznać w wypadku zaistnienia sprzeczności między takimi dokumentami ewentualny prymat pierwszego z nich. Należy jednakże zauważyć, o czym zapomina Zamawiający, że gdyby taki prymat był zawarty w postanowieniach SIWZ uczestnicy postępowania przetargowego niewątpliwie wzięliby taką okoliczność pod uwagę.

Po drugie, POLCOURT S.A. miał postawy wskazywać na określone stanowisko Zamawiającego np.: w piśmie odrzucającym jego ofertę z dnia 05.09.2011 r. (str.2): „Dane te znajdują się wyłącznie w karcie technicznej, sporządzonej przez producenta wyrobu”; odpowiedź na odwołanie (str. 2): „Twierdzenia Wykonawcy POLCOURT S.A., iż wszystkie parametry nawierzchni są zgodne z SIWZ jest poparte wyłącznie karta techniczna (...)”; czy też odpowiedź na odwołanie (str. 3): „W związku z tym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do dwóch ww. parametrów pozostaje karta techniczna produktu (...)”. Izba nie neguje wątpliwości wobec karty technicznej producenta wyrażonych, tak w piśmie odrzucającym jego ofertę z dnia 05.09.2011 r., czy też odpowiedzi na odwołanie, jednakże były one przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 24.08.2011 r., Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do udzielonych wyjaśnień – przekazanych w dniu 26.08.2011 r. - w sposób merytoryczny na rozprawie. Wskazywał jedynie, że zgodnie z aktualnym brzmieniem normy PN EN 14877, takie badanie na odporność na ścieranie jest wymagane, czyli czynił to w kontekście podważania de facto drugiego dokumentu (pochodzącego z roku 2006 r., zaś deklaracja zgodności producenta z normą PN-EN 14877 wystawiona została przez producenta w dniu 01.03.2011 r. – str. 46 uzupełnienia, a karta techniczna producenta pochodzi z roku 2011 - str. od 42 do 45 uzupełnienia), który Izba uznała w świetle istniejących postanowień SIWZ za zbędny. Zamawiający nie zarzucał w piśmie odrzucającym z dnia 05.09.2011 r.

POLCOURT S.A. brak aktualnego badania na zgodność z norma PN-EN 14877, de facto uznał przedłożone badanie za aktualne (podważał ten jego aspekt wraz z Przystępującym dopiero na rozprawie). Izba podkreśla, że przyjęła interpretacje korzystną dla POLCOURT S.A. z uwagi na niejasne postanowienia SIWZ. W tym także w zakresie: „metody badania odporności na ścieranie”. Dokumenty późniejsze od kwestionowanego na rozprawie, są bowiem zgodne z aktualnym brzmieniem normy PN-EN 14788, w zakresie której badanie w zakresie odporność na ścieranie – jest przeprowadzane - metodą Tobera zgodnie z normą PN-EN ISO 5470-1:2001 (wynika to z potwierdzenia niniejszego stanu rzeczy przez producenta oferowanej nawierzchni poliuretanowej).

Należy także zauważyć, że podczas rozprawy wielokrotnie Zamawiający oraz TAMEX

Obiekty Sportowe S.A. wskazywali na brak określonych informacji, czy raczej brak dokumentów źródłowych, jednakże żadne postanowienie SIWZ nie wymagał automatycznego złożenia dokumentu przywołanego w dokumencie wymaganym, celem dalszej weryfikacji.

Fakt bowiem, iż określone dokumenty potwierdzają wymagane parametry techniczne, zaś inne dokumenty pozostałe parametry, daje wyraźną podstawę do uznania zbyt formalnego podejścia do oceny złożonych ocen, abstrahującego w dużej mierze od kwestii merytorycznej zgodności ofert z wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi. Na należy nałożyć kontekst niniejszy kontekst niejednoznacznych postanowień SIWZ, w niektórych postanowieniach dających podstawę do zbyt dowolnej interpretacji.

Izba uznała, że POLCOURT S.A. złożył wszystkie wymagane dokumenty, w tym zakresie przywołując jego wyjaśnienia udzielone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp (przekazane w dniu 25.08.2011 r.) i stanowisko Zamawiającego akceptujące ten stan rzeczy z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy. Powyższe należy naturalnie postrzegać także w kontekście stanowiska Izby, że tylko jeden dokument miał potwierdzać spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych. Odnośnie stanowiska, przywołanego wcześniej, argumentacji Zamawiającego oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z rozprawy, że także drugi dokument winien potwierdzać wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne (wskazywano na określone rozbieżność – kwestia - odporności na ścieranie), niniejsze należy uznać za interpretacje istniejących postanowień SIWZ na niekorzyść POLCOURT S.A., co Izba uznaje za niedopuszczalne.

Naturalnie generalnie opinie Instytutu Techniki Budowlanej zwanego dalej: „ITB” mają walor merytoryczny, przy czym analiza dobrowolnego dokumentu – Rekomendacji ITB (niniejsze wynika niewątpliwie z pisma ITB z dnia 27.12.2006 r.), czy też w kontekście polemiki z rozprawy – opinii ITB z dnia 16.09.2011 r. (wydanej na wniosek - z dnia 14.09.2011 r. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. – pytanie o charakterze wbrew pozorom dość ogólnym i bliżej nieokreślonym) nie może prowadzić do całkowitej negacji dokumentu obligatoryjnego, którego cel był ściśle określony, w odróżnieniu od pierwszego z nich (w tym stanie faktycznym uznany przez Zamawiającego zamiennik – niejednoznaczne („itp.”) „otwarty katalog dokumentów z cz. III SIWZ lit. B pkt 1 tiret pierwszy – str.2-3”) . Przy czym, negowanie określonej treści karty technicznej producenta musi mieć oparcie w miarodajnych i dopuszczonych do jednoznacznej analizy dokumentach instytucji zewnętrznej, co w przedmiotowym stanie faktycznym budzie uzasadnione wątpliwości.

Kwestie podnoszone przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. nie podlegają rozpoznaniu z uwagi na ich brak w treści odwołania (art. 192 ust. 6 Pzp) i sprzeczność w tym zakresie ze stanowiskiem Zamawiającego (art. 185 ust. 5 Pzp), czyli strony, do której miało miejsce przystąpienie.

Izba także wskazuje, ze nie były przedmiotem sporu kwestie nałożenie wymogów odnośnie parametrów technicznych przez Zamawiającego wyższych, niż wynikają z normy PN-EN 14788.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba uznała wniosek Odwołującego - POLCOURT S.A. o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/11 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne odrzucenie oferty PANORAMA II Sp. z o.o., jako nie odpowiadającej treści SIWZ, z uwagi na brak potwierdzenia parametrów technicznych oferowanej nawierzchni z poliuretanu (w pierwszym wypadku), zaś nawierzchni z trawy syntetycznej (w drugim wypadku) w dokumentach żądanych dla potwierdzenia spełnienia przez oferowaną nawierzchnie wymagań Zamawiającego. Izba uznała, że w pierwszym wypadku miało miejsce naruszenie wskazanych przepisów przez Zamawiającego, jednakże z uwagi na brak istotnego wpływu

na wynik prowadzonego postępowania przetargowego (art. 192 ust. 2 Pzp) wobec oddalenie drugiego z zarzutów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej, przedmiotowe odwołanie o sygn. akt: KIO 1951/11 podlega oddaleniu.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający w ramach SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców) stwierdzał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ (wersja ostateczna z dnia 25.07.2011 r.). Zaś na wstępie niniejszej części SIWZ określono, że:

„Niniejszy dokument zawiera (..) oraz wykazy dokumentów, które wykonawca winien dołączyć do oferty pod rygorem jej odrzucenia jako niezgodnej z SIWZ, w zakresie poszczególnych zadań”. Odnośnie parametrów nawierzchnia poliuretanowa Izba przywołuje postanowienia wskazane w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11.

W części III SIWZ lit. B. PLAC ZABAW, BOISKO WIELOFUNKCYJNE I SIŁOWNIA ZEWNĘTRZNA, pkt 1: „Boisko wielofunkcyjne do piłki nożnej o nawierzchni syntetycznej” wskazano: „Wymagane dokumenty dla boiska wielofunkcyjnego, potwierdzające, że oferowane dostawy i roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego (należy dołączyć do oferty):” W tym zakresie Izba przywołuje także postanowienia wskazane w sprawie o sygn. akt: KIO 1942/11. Z kolei W części III SIWZ lit. C. BOISKO SYNTETYCZNE TRAWIASTE DO PIŁKI NOśNEJ, pkt 2: „Boisko z murawą syntetyczną” zawarto, że: „Wymagane dokumenty dla nawierzchni syntetycznej potwierdzające, że oferowane dostawy i roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego (należy dołączyć do oferty): - Autoryzacja dla wykonawcy wystawiona i podpisana przez producenta z określeniem przeznaczenia (nazwa inwestycji) w oryginale. - Karta techniczna oferowanej nawierzchni wystawiona i podpisana przez producenta z określeniem przeznaczenia (nazwa inwestycji) w oryginale. - Gwarancja na oferowaną nawierzchnię wystawiona i podpisana przez producenta z określeniem przeznaczenia (nazwa inwestycji) w oryginale. - Próbka nawierzchni o wymiarach min. 20x15cm z etykietą określającą nazwę producenta oraz typ oferowanej nawierzchni. - Próbka wypełnienia z granulatu (min. 100g) z etykietą określającą nazwę producenta oraz typ oferowanego wypełnienia. - Atest PZH na oferowaną nawierzchnię. - Atest PZH na oferowane wypełnienie. - Wyniki badań na proponowany system (nawierzchnia plus warstwa elastyczna) wykonane przez stosowne laboratorium (np. Labosport, ISA Sport lub Sports Labs).

Wymagane dokumenty dla oferowanego systemu nawierzchni potwierdzające, że oferowane dostawy i roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego (należy dołączyć do oferty): - certyfikat FIFA 2 STARS wydany na obiekt z oferowaną nawierzchnią - podkład, warstwa elastyczna, trawa” (str. 5).

Podobnie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 26.07.2011 r.: „Aktualny certyfikat FIFA dla obiektu, na którym wykonano oferowany system nawierzchniowy (podkład, warstwa elastyczna, trawa)”. Z kolei zgodnie z fragmentem wprowadzonym modyfikacją SIWZ z dnia 19.07.2011 r. w części III SIWZ lit. C. BOISKO SYNTETYCZNE TRAWIASTE DO PIŁKI NOśNEJ, pkt 2: „Boisko z murawą syntetyczną” (str. 6) – „UWAGA”: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie parametrów technicznych nawierzchni. Warunkiem równoważności jest uzyskanie przez oferowany system nawierzchni certyfikatu FIFA 2 STARS na obiekcie położonym w Polsce lub innym kraju o zbliżonych warunkach klimatycznych (np. Niemcy, kraje bałtyckie, Rosja, kraje skandynawskie).

Następujące parametry (również w rozwiązaniach równoważnych) muszą być bezwzględnie spełnione: - wysokość trawy - wypełnienie (Zamawiający nie dopuszcza granulatu SBR) - kolorystyka trawy (dwa kolory)” W ramach odpowiedzi z dnia 26.07.2011 r. na pytania Zamawiający stwierdził:

„Zapytanie Nr 3. 3. Wnosimy o skreślenie certyfikat FIFA dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu i zastąpienie go aktualnymi badaniami na zgodność parametrów

nawierzchni z wymogami FIFA 2 Stars, co daje Zamawiającemu gwarancję wysokiej jakości nawierzchni oraz umożliwi w przyszłości uzyskanie certyfikatu FIFA 2 Stars dla wybudowanego boiska. Certyfikaty FIFA wydaje się nie na produkt, ale dla konkretnych boisk na którym trawa została zainstalowana. Dlatego należałoby wyraźnie wskazać, że oferowana nawierzchnia „sztuczna trawa" będzie uznana za spełniającą wymagania Zamawiającego, jeżeli wykonawca przedstawi wyniki badań dla tej nawierzchni na zgodność z wymaganiami FIFA 2 STAR. Przez pojęcie „system nawierzchni" należy w szczególności rozumieć podbudowę pod sztuczną trawę (mata elastyczna lub jej brak).sztuczną trawę, a także jej wypełnienie odpowiednim materiałem. Tak rozumiany zapis eliminowałby większość potencjalnych wykonawców, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający wymaga konkretnego wypełnienia. Podobnie z badaniami. Producenci sztucznych traw najczęściej dopuszczają różnego rodzaju wypełnienia, w zależności od zapotrzebowania i możliwości finansowych zamawiającego, natomiast do badania laboratoryjnego wysyłają próbki z jednym z możliwych wypełnień. Producenci nie badają swoich wyrobów z każdym możliwym wypełnieniem osobno, ponieważ byłoby to nieracjonalne i nieuzasadnione ekonomicznie. Przykładowo: wykonawca, który może zaoferować sztuczną trawę, wypełnioną zgodnie z wymogiem Zamawiającego i karta techniczną, oraz dysponuje wynikami badań na zgodność trawy z wymaganiami FIFA 2 STAR lub certyfikatem FIFA 2 STAR dla obiektu wykonanego przy zastosowaniu oferowanej nawierzchni ale badania lub obiekt, zostały wykonane przy użyciu oferowanej nawierzchnią ale wypełnionej np. SBR lub innym różnym od żądanego wypełnieniem, nie mógłby się ubiegać o przedmiotowe zamówienie. Mając na uwadze przedstawioną argumentację wnosimy o zmianę SIWZ poprzez precyzyjne wskazanie, że oferowana nawierzchnia „sztuczna trawa" będzie uznana za spełniającą wymagania, jeżeli wykonawca przedstawi wyniki badań dla tej nawierzchni na zgodność z wymaganiami FIFA 2 STAR wydane przez niezależne laboratorium badające nawierzchnie sportowe i jest akredytowane przez FIFA.

Odpowiedź Zamawiającego na zapytanie nr 3 W ocenie Zamawiającego dokumentem potwierdzającym parametry techniczne oferowanej nawierzchni będzie jedynie certyfikat FIFA 2 STAR dla obiektu wykonanego przy zastosowaniu oferowanej nawierzchni. Badanie laboratoryjne stanowi jedynie wstępną czynność kwalifikującą nawierzchnię do dalszych, zasadniczych testów wykonywanych na boisku. Dopiero pozytywne wyniki drugiego - zasadniczego i kluczowego etapu testów skutkują przyznaniem certyfikatu. Zamawiający nie może uznać wyników badań niezależnego sportowe laboratorium badającego nawierzchnie jako równoważne certyfikatowi FIFA 2 STAR dla obiektu wykonanego przy zastosowaniu nawierzchni oferowanej przez Wykonawcę. Badania laboratoryjne skupiają się tylko na badaniach nawierzchni i jej zgodności z opisanymi w dokumentach producenta parametrami oraz potwierdzeniu czy dana trawa teoretycznie posiada parametry zgodne z wytycznymi FIFA, nie gwarantują jednak przyznania certyfikatu na obiekcie na którym została zainstalowana.

Inaczej zachowuje się trawa w warunkach laboratoryjnych, a inaczej pod wpływem działania czynników naturalnych (deszcz, słońce, wiatr, mróz). Sama nawierzchnia nie daje nam realnej odpowiedzi, co do rzeczywistych parametrów jakie osiągnie na obiekcie na którym zostanie zainstalowana. Do nadania obiektowi certyfikatu FIFA dokonuje się badań nawierzchni po ułożeniu jej na podbudowie zgodnej z opisem z rekomendacji lub specjalistycznych badań, po wykonaniu odwodnienia, wypełnienia konstrukcyjnego, po zamontowaniu sprzętu sportowego, po wklejeniu lub wszyciu linii. Wymagany Certyfikat FIFA 2 STAR świadczy, że producent danej nawierzchni oferuje produkt wysokiej jakości, ponadto realnie weryfikuje dane laboratoryjne, mówi o faktycznym, a nie laboratoryjnym wskaźniku bezpieczeństwa użytkowania nawierzchni, szybkość toczenia piłki, długości jej toru, sprężystości konstrukcji dynamicznej, kątów odbicia piłki itp. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonuje modyfikacji wymagań dla nawierzchni, główny nacisk stawiając na wymagania funkcjonalne oraz określając tylko te parametry techniczne, które są dla niego najważniejsze.”

„Zapytanie Nr 4. 4. (....) W odniesieniu do certyfikatu FIFA pragnę podnieść iż dokument taki jest wydawany wyłącznie dla obiektu, nie zaś samej nawierzchni, zaś żądanie takiego dokumentu uniemożliwia złożenie oferty z produktem równoważnym którego jakość potwierdzają chociażby badania zgodności Z FIFA 2 Star. Przede wszystkim zaś, z uwagi na innowacyjność samej branży produkcji sztucznej trawy, opis takt uniemożliwia złożenie oferty w oparciu o innowacyjny produkt produkowany wg.

najnowszych światowych trendów. Z ostrożności nadmienia iż oferowana nawierzchnia została już zainstalowana na pełno wymiarowym boisku piłkarskim w Polsce pozytywnie przechodząc testy boiskowe, zaś w chwili obecnej trwa jedynie okres oczekiwania na wydanie stosownego certyfikatu obiektu przez FIFA, który będzie mógł stanowić - poza certyfikatem niezbędnym do uzyskania w ramach przedmiotowej inwestycji, dokument odbiorowy.

Odpowiedź Zamawiającego na zapytanie Nr 4 (..) W zakresie certyfikatu FIFA - odpowiedź na zapytanie nr 3”.

„Zapytanie Nr 15 Zamawiający wymaga, aby do oferty dołączyć aktualny certyfikat FIFA dla obiektu, na którym wykonano oferowany system nawierzchniowy (podkład plus warstwa elastyczna). Prosimy o potwierdzenie, iż chodzi o certyfikat FIFA 2 Star ? Boisko ma być certyfikowane do poziomu FIFA 2 Star, także o taki certyfikat zapewne chodzi Inwestorowi.

Odpowiedź Zamawiającego na zapytanie Nr 15 Tak.”

„Zapytanie Nr 17 Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami prosimy o odpowiedź, ery zamawiający dopuści trawę syntetyczną o następujących parametrach jako równoważną do opisanej w części lII SIWZ:

1. Sztuczna trawa o wysokości min, 45 mm, montowana na 25 mm podkładzie typu clayer, wypełniona piaskiem kwarcowym i granulatem termoplastycznym ■ typ włókna: 100 % monofil prosty, odcienie zielonego; ■ skład chemiczny włókna: 100 % Polietylen; ■ ciężar włókna: min. 12.000 Dtex. ■ grubość włókna min, 360 µ m ■ ilość pęczków: min. 10 000 m 2 ■ ilość włókien: min. 120 000/m 2 ■ ciężar całkowity nawierzchni: min. 2 400 gr. / m 2 lub:
2. sztuczna trawa o wysokości min. 40 mm, montowana na macie elastycznej typu shockpad, wypełniona piaskiem kwarcowym i granulatem gumowym ■ typ włókna: 100% monofii; 100% PE: 2 odcienie zielonego ■ ciężar włókna: min. 11.000 Dtex, ■ grubość włókna min. 160 µ m ■ ilość pęczków: min. 9 450 m 2 ■ ilość włókien: min. 151 200/m 2 ■ ciężar całkowity nawierzchni: min. 2 300 gr. / m 2 Nawierzchnie posiadają: * certyfikat FIFA 2 Star * atest PZH dla oferowanej nawierzchni oraz dla wypełnienia * autoryzacja producenta sztucznej trawy wraz z potwierdzeniem gwarancji * karta techniczna potwierdzona przez producenta * certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PN-EN 15330-1:2008 Wyżej wymieniona trawy są produktami wysokiej klasy i dopuszczenie ich jako materiałów równoważnych z pewnością umożliwi innym oferentom złożenie oferty do przetargu. Nie zmieniając obecnie zapisanych parametrów Zamawiający ogranicza konkurencję wskazując na konkretny produkt, co jest naruszeniem art. 7 ust. 1 Zasady Udzielania Zamówienia Publicznego. Na rynku jest wiele produktów spełniający wszystkie wymogi FIFA dla boisk piłkarskich i posiadających Certyfikat FIFA 2 Star, który powinien być wystarczającym potwierdzeniem jakości oferowanej trawy syntetycznej.

Odpowiedź Zamawiającego na zapytanie Nr 17 Zamawiający wymaga, aby certyfikat FIFA 2 STARS uzyskało boisko, na którym zastosowano oferowaną nawierzchnię - odpowiedź na pytanie nr 3.”.

Po złożeniu oferty na wezwanie z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o., dokonał

uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.08.2011 r. (w dwóch turach tego samego dnia, w pierwszej turze także z pismem przewodnim z dnia 19.08.2011 r.). w drugiej turze m.in. załączył dla nawierzchni poliuretanowej – kartę techniczną producenta (str. 76 uzupełnienia) oraz badania (raport) na zgodność z normą PN-EN 14877 (str. od 85 do 98 uzupełnienia), zaś dla sztucznej trawy – certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu w Czeskim Cieszynie, na którym zastosowano do wypełnienia granulat SBR (str. 48 uzupełnienia) oraz wyniki badań labo sport dla systemu (str. od 45 do 66 uzupełnienia).

Wezwaniem z dnia 23.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o. zażądał wyjaśnień m.in. w zakresie nawierzchni syntetycznej boiska dla trawy sztucznej do piłki nożnej. Zamawiający stwierdził, że nie dopuścił stosowania granulatu SBR. Tymczasem z przedstawionych dokumentów wynika, że dla nawierzchni 47 XtenderPro zastosowano ten materiał do wypełnienia (warstwa 2).

Jednocześnie, do oferty dołączono próbkę wypełnienia EPDM. W związku z tym nawierzchnia, która uzyskała certyfikat FIFA 2 STAR nie jest taką samą nawierzchnią, jak została zaoferowana. W ramach wyjaśnień PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanych w dniu 24.08.2011 r., stwierdzono, składając oświadczenie, że do wykonania zamówienia zastosowany zostanie granulat EPDM. Przytoczono wyrok KIO z 08.07.2010 r., sygn. akt:

KIO 1220/10, który negował konieczność składania badań laboratoryjnych dotyczących sztucznej trawy ze ściśle określonym wypełnieniem.

Wezwaniem z dnia 24.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp skierowanym przez Zamawiającego do PANORAMA II Sp. z o.o. zażądał wyjaśnień m.in. w zakresie nawierzchni z poliuretanu, tzn. niezgodności pomiędzy danym z karty technicznej produktu (deformacja pionowa: 1,98 mm – str. 76 uzupełnienia), a raportem z badań MPA Stuttgart na zgodność z normą PN-EN 14877 (odkształcenie pionowe w temp. 23 st. C – 2,2 mm – str. 94 uzupełnienia).

W ramach wyjaśnień PANORAMA II Sp. z o.o. przekazanych w dniu 26.08.2011 r. załączono wyjaśnienia producenta nawierzchni poliuretanowej, z których wynika, że w tym zakresie różnice w danych dotyczących odkształcenia pionowego w temp. 23 st. C wynikają z błędu w pomiarze, tzw. odchyłki – standardowo 10 %.

Dodatkowo wraz z odwołaniem załączono ponownie oświadczenie producenta nawierzchni poliuretanowych z dnia 07.09.2011 r. odnośnie tylko i wyłącznie odchyłki w zakresie odkształcenia pionowego w temp. 23 st. C.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, w zakresie parametru technicznego oferowanej nawierzchni z poliuretanu, tj. odkształcenia pionowego w temperaturze 23 stopni Celsjusza mniejszego niż 2 mm, w ocenie Izby, tak jak podobnie w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1942/11, tylko jeden dokument miał potwierdzać spełnienie wyspecyfikowanych wymagań technicznych (Karta techniczna producenta). Przywołując w tym zakresie analogiczną argumentacje odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 1942/11. Izba, w konsekwencji uznała za niecelowe odnoszenie do kwestii błędu pomiaru w drugim z załączonych dokumentów, tj. aktualnym badaniu na zgodność z normą PN-EN 14877. Można jedynie potwierdzić, nie przesądzając niniejszej kwestii (Izba nie analizowała zgromadzonego materiału dowodowego), że tzw. odchyłka jest każdorazowo w przedmiotowym badaniu zastrzegana.

Po drugie, w zakresie parametru technicznego oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej, Izba uznała, że niniejsza kwestia była zasadną podstawą odrzucenia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. W konsekwencji bezzasadność niniejszego zarzutu skutkowało oddaleniem odwołania o sygn. akt: KIO 1951/11, mimo zasadności zarzutów odnośnie oferowanej nawierzchni z poliuretanu. W ramach argumentacji PANORAMA II Sp. z o.o. podnosiła kwestie, że nie istniał wymóg przedłożenia certyfikatu FIFA 2 Stars dla nawierzchni ze sztucznej trawy, na podkładzie elastycznym wypełnionym zasypką EPDM.

Nie kwestionował modyfikacji z dnia 19.07.2011, gdzie w części III SIWZ na str. 6 we fragmencie „Uwaga” wskazano, iż warunkiem równoważności jest uzyskanie przez oferowany system nawierzchni certyfikatu FIFA 2 Star na obiekcie położonym w Polsce, bądź innym kraju o zbliżonych warunkach klimatycznych. Podobnie odpowiedzi na pytanie 17 (w ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r. na pytania). Taki sam charakter miała odpowiedź na pytanie 3, 4 i 16. Jednakże, stwierdzał, że definicja: „systemu nawierzchni” nie obejmuje wypełnienia, czyli granulatu. Wskazywał na definicję: „systemu nawierzchni” ze str. 5 części III SIWZ, tj. podkład, warstwa elastyczna, trawa. W jego ocenie nie obejmuje taki system nawierzchni, wypełnienia, czynił to odmiennie od Zamawiającego

i pozostałych Przystępujących, którzy podnosili na rozprawie, że system nawierzchni obejmuje trawę z zasypką stanowiące komplet, czyli także wypełnienie. Izba uznała, że konieczne jest ustalenie, jak naprawdę rozumie definicję: „systemu nawierzchni” PANORAMA II Sp. z o.o. Analiza dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 1942/11, sygn. akt: KIO 1951/11 pozwoliła ustalić, że tezy z rozprawy mają charakter polemiki, albowiem zgodnie z uzupełnieniem oferty PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 19.08.2011 r. (pierwsza tura – w pismem przewodnim z dnia 19.08.2011 r.) – wezwanie z dnia 12.08.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane przez Zamawiającego do uzupełnienia oferty PANORAMA II Sp. z o.o., albowiem owe pismo to jednoznaczne pisemne stanowisko PANORAMA II Sp. z o.o. w tym zakresie (str. 2-3).

Zgodnie z nim: „W związku z powyższym, Zamawiający dopuścił zastosowanie systemu nawierzchni syntetycznej o określonych parametrach technicznych, których jakość została potwierdzona certyfikatem FIFA 2 Stars. Certyfikat FIFA 2 Stars jest wydawany dla całego systemu nawierzchni, na który składają się łącznie trzy elementy: podkład elastyczny, sztuczna trawa i zasypka (piasek i granulat gumowy). Certyfikat FIFA 2 Stars potwierdza, ze dany system nawierzchni spełnia wymagania Federacji dotyczące jakości i parametrów sportowych. Każdy, zatem system nawierzchni, dla którego został wydany certyfikat FIFA 2 Star, a który nie jest sprzeczny z określonymi przez Zamawiającego warunkami granicznymi dla systemu nawierzchni (wysokość sztucznej trawy, wypełnienie, kolorystyka sztucznej trawy) stanowi system równoważny. (...) Zamawiający winien zbadać zgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametru; wysokości sztucznej trawy, wypełnienia, kolorystyki sztucznej trawy”. Wynika więc z powyższego, że PANORAMA II Sp. z o.o. uznaje definicje: „systemu nawierzchni”, za obejmującą także wypełnienie. Należy także zauważyć, że Zamawiający zastosował się do ostatniej z sugestii PANORAMA II Sp. z o.o., „niestety” rezultat badania zgodności jego oferty z treścią SIWZ był niekorzystny. Izba uznała że powyższe okoliczności mają decydujący charakter i przeważają, co do zasadności odrzucenia oferty PANORAMA II Sp. z o.o. Należy bowiem stwierdzić, że Zamawiający wyraźnie wyartykułował swoje potrzeby techniczne i uzasadnił cel takich, a nie innych postanowień SIWZ – wyniki badań na proponowany system, czy też certyfikat FIFA 2 Star wydany na obiekt z oferowaną nawierzchnią. Niniejsze, jak wynika z przywołanego powyżej pisma PANORAMA II Sp. z o.o. także zostało zaakceptowane i uznane za wiążące. Izba także wzięła pod uwagę pismo PANORAMA II Sp. z o.o. z dnia 13.07.2011 r. w trybie art.

181 ust.1 Pzp oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 25.07.2011 r., jak pośrednio potwierdzające stanowisko wyrażone wcześniej.

Kwestie podnoszone przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. nie podlegają rozpoznaniu z uwagi na ich brak w treści odwołania (art. 192 ust. 6 Pzp) i sprzeczność w tym zakresie ze stanowiskiem Zamawiającego (art. 185 ust. 5 Pzp), czyli strony, do której miało miejsce przystąpienie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniała odwołanie o sygn. akt: KIO 1942/11, a oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1951/11 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1942/11, sygn. akt: KIO 1951/11 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………