Wyrok KIO 1930/17 z 31 października 2017

Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek K. - T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego)". Ogłoszenie o zamówieniu nr (...) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r. oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez T.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana oferta A.P. s.r.o. z siedzibą w Pradze, a na trzeciej pozycji – oferta B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą w K..

KIO 1930/17 Wykonawca: A.P. s.r.o. z siedzibą w P. (…) wniósł odwołanie wobec:

1. czynności wyboru oferty T.P. Sp. z o.o. (dalej „T."), jako najkorzystniejszej, pomimo że

ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „uznk”;

1. zaniechania uznania zastrzeżenia dokonanego przez T. w zakresie zastrzeżonych w ofercie tego wykonawcy dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21.07.2017 r.), a także w wyjaśnieniach T., w szczególności: a) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 2017 r.), wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW, b) wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW, c) wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r., d) jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 uznk i zaniechania odtajnienia tych dokumentów i udostępnienia ich Odwołującemu,
2. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

4 Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

1. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo że treść oferty nie odpowiada treści sekcji 23 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Instrukcji dla Wykonawców (IDW) w zakresie, w jakim T. nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie zaniechania czynności zwrócenia się do T. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS,
2. zaniechania wykluczenia T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania przez Zamawiającego dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie zawartych w ofercie T. dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017 r.) i wyjaśnień T., w szczególności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykazu osób oraz wykazu personelu, jako bezskutecznego i nieudostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji, pomimo że T. nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie T. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy Zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w określonym zakresie wyłącznie jednokrotnie;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo że treść oferty T. nie odpowiada treści sekcji 23 SIWZ - IDW w zakresie, w jakim T. nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS";
6. ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania T. do wyjaśnienia oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS;
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej

5 niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty T., jako najkorzystniejszej;
2. uznania dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów zawartych w ofercie oraz złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.

26 ust. 1 Pzp i w wyjaśnieniach T., a w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu osób, wykazu personelu, jako bezskutecznego, niespełniającego wymogów art. 11 ust. 4 uznk oraz odtajnienia tej części dokumentacji i udostępnienia ich Odwołującemu;

1. odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść jest sprzeczna z SIWZ;
4. wykluczenia T. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa.

Odwołujący wyjaśnił, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 6 września 2017 r. W tym dniu powziął też informację o zakończeniu przez Zamawiającego czynności badania ofert oraz w konsekwencji badania skuteczności

dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie zastrzeżonych w ofercie oraz w uzupełnieniach i wyjaśnieniach dokumentów. Odwołujący wskazał, że „Z uwagi na odmowę Zamawiającego udostępnienia zastrzeżonej przez T., jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty i pozostałych dokumentów, Odwołujący powziął informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności uznania dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako bezskutecznego.”

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający określił w sekcji 20.7 IDW

6 następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 60%; b) Termin realizacji - waga 20%; c) Doświadczenie personelu wykonawcy - waga 20%

Zarzuty:

1. Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty T., wyjaśnień i uzupełnień oferty T. wraz z wezwaniami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2017 r. udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty, za wyjątkiem zastrzeżonych przez T.: a) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW; b) Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW; c) podwykonawstwo - dokumenty podwykonawców (tj. JEDZ dotyczący każdego z podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS podwykonawców); d) Jednolity Dokument Wykonawcy w Części II lit. D, Część IV lit. C pkt 10 w zakresie podwykonawstwa oraz Część IV lit. C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia; e) Jednolity Dokument podmiotu trzeciego w zakresie Części IV sekcja C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia; f) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - Załącznik nr 3 do IDW; g) Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej „RCO"); uzasadniając to zastrzeżeniem ich przez T. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. Zamawiający uznał część zastrzeżonych przez T. dokumentów, jako skutecznie zastrzeżonych. Zamawiający odtajnił natomiast RCO i przesłał ten dokument Odwołującemu pismem z dnia 4 lipca 2017 r.

Zamawiający i T. wielokrotnie wymieniali się pismami w zakresie skuteczności dokonanego przez T. zastrzeżenia dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku KIO z dnia 28 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1460/17) odtajnił i udostępnił Odwołującemu dokumenty podwykonawców T..

Po wyborze oferty T., jako najkorzystniejszej, Odwołujący w dniu 7 września 2017 r. zwrócił się ponownie do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a T., w tym wezwań do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1, 3 i 3a Pzp. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 12 września 2017 r. przekazał Odwołującemu część dokumentacji, za wyjątkiem dokumentów T.: a) wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 2017 r.; b) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW

7 (przesłany wraz z pismem T. z dnia 31.07.2017 r.); c) Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW; d) uzasadnienia punktacji przyznanej T. w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy” (część pisma z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do T.); e) zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi nr 1, 2,3.

Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje skuteczność i możliwość zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień ceny, wykazu osób oraz wykazu personelu (w tym przedłożonych wraz z ofertą oraz za pismem z dnia 21 lipca 2017 r.), w szczególności w zakresie opisu projektów wykonanych przez wskazane w wykazach osoby, a także wyjaśnień i uzupełnień T.. O ile bowiem możliwa jest polemika w zakresie zasadności

zastrzeżenia przez T. imion i nazwisk wskazanych osób, to już same opisy wykonanych przez te osoby projektów - wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, które są odbiorcami systemów ERTMS/ETCS, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest także wskazanie procentowej części zamówienia objętego podwykonawstwem, ani także nazwy części zamówienia, które będą podzlecone.

Odwołujący wyjaśnił, że podnosi te same zarzuty także wobec zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, T. nie przedstawił konkretnych okoliczności wskazujących na to, że nie ujawni na etapie realizacji - sposobu kalkulacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia lub informacja ta stanowi jakąkolwiek poufną informację. Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk oraz orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt KIO 275/16, wyrok z dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 906/16, KIO 917/16 i KIO 929/16).

T. nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej części oferty, tj. czy są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne. T. nie wskazał, czy informacje te stanowią jakakolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił. Ponadto, nie wykazał, że opisy projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazie osób i wykazie personelu nie stanowią informacji publicznej. Informacją powszechną i publiczną jest okoliczność, że wszelkie projekty z zakresu systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są jawne. Jawne są także informacje dotyczące osób będących kierownikami robót lub nadzorujących wykonywanie robót budowlanych oraz projektantów publicznych projektów tego rodzaju. W konsekwencji, także jawne winny być opisy tych projektów wskazane w Wykazie Osób i Wykazie Personelu T.. Doświadczenie wymagane w sekcji 8.6.2 SIWZ - IDW (Wykaz Osób) oraz w sekcji 20.7 pkt 3) SIWZ - IDW (Wykaz Personelu) obejmuje udział wskazanych osób w realizacji zamówień publicznych,

8 realizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia dotyczącego systemów sterowania ruchem kolejowym i zabudowy systemu ETCS oraz projektowania w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejA.owych, zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jA.y pociągu) przeznaczonego dla potrzeb podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za bezpieczeństwo ruchu kolejowego.

Podmiotem, który zamawia taki system, może być wyłączenie podmiot publiczny, co oznacza, że wykonawcy nie mieli podstaw do utajnienia wykazu osób i wykazu personelu, co najmniej w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby.

W konsekwencji, T. nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Obowiązek ten T. winien był wykonać najpóźniej do dnia składania wyjaśnień, a ponieważ temu nie zadośćuczynił, zastrzeżenie jest nieskuteczne i nie podlega konwalidacji.

Odwołujący przywołał orzeczenia KIO (wyrok z dnia 7.04.2015 r. sygn. akt KIO 568/15 i KIO 570/15, wyrok z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2293/16, KIO 2295/16).

Ponadto, utajnieniu nie może podlegać całe pismo zawierające określone wyjaśnienia, lecz tylko ta część informacji, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/16).

Odwołujący wskazał także na informację Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, która potwierdza, że informacją publicznie dostępną są dane osobowe osób pełniących funkcje m.in. kierownika budowy, kierowników robót, inspektora nadzoru inwestorskiego oraz projektantów T., którzy pełnili takie funkcja na kontraktach: a) „Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr (…) odcinek P. - W."; „ETCS poziom X na odcinku linii kolejowej b) (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK), G. - Z.", a także wszelkich innych inwestycji budowlanych.

Odwołujący zauważył, że inwestycji o wymaganych w SIWZ parametrach dotyczących systemów ETCS zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, poza dwoma wskazanymi powyżej, dodatkowo „Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce na odcinku L. W. – B. - w części ETCS II" - Wykonawca konsorcjum B.T.S.A. i B.T.Z.P.. Zatem, nie

stanowią jakiejkolwiek informacji poufnej dane osób pełniących funkcje kierownicze na wskazanych kontraktach, Tym bardziej niedopuszczalne jest zastrzeganie publicznie dostępnych danych, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te są dostępne publicznie, nie posiadają wartości gospodarczej, a dodatkowo zostaną z mocy prawa upublicznione przez każdego wykonawcę w razie otrzymania zamówienia, z czym każdy wykonawca musi się liczyć.

9 Wskazane przez T. osoby, pełniąc obowiązki Kierowników robót lub Inspektorów Nadzoru, bądź Projektanta, z pewnością zostały w ramach realizowanych przez nie projektów wskazane w publicznie dostępnych informacjach dotyczących osób kierujących lub nadzorujących wykonywanie robót budowlanych bądź jako projektant tych robót. W związku z tym, dane te nie mają waloru poufności, szczególnie gdy wykonawcą tych projektów był T..

T. musi mieć świadomość, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego dane tych osób będą ujawnione, a więc godzi się na ujawnienie tych danych. Zastrzeżenie przez T. tych wykazów jawi się zatem jako dokonane jedynie w celu utrudnienia weryfikacji przez innych wykonawców spełniania przez T. warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto, wyjaśnienia ceny oferty złożone przez T. także nie zawierają w całości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie wskazania sposobu wykonania zamówienia oraz informacji wynikających z ujawnionego już Rozbicia Ceny Ofertowej.

T. nie skonkretyzował ani nie wykazał wartości gospodarczej danych zawartych w wyjaśnieniach ceny, wykazie osób i wykazie personelu, w szczególności wszystkich wskazywanych części wyjaśnień dotyczących ceny. Argumentacja T. dotycząca zastrzeżenia ww. wyjaśnień, zdaniem Odwołującego, pozostała na ogólnie sformułowanym poziomie i poza przytoczeniem przepisów Pzp, uznk oraz orzecznictwa, zawiera de facto około co najwyżej 1 strony argumentacji o bardzo ogólnym charakterze. T. nie wyjaśnił ani nie wykazał, dlaczego rzekomo twierdzi, iż „sposób skalkulowania ceny (...) pozwala na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży, a tym samym uzyskiwanie zamówień w danym zakresie”.

Próżno szukać w wyjaśnieniach T. informacji o wartości gospodarczej informacji zawartych w tych wyjaśnieniach w tej konkretnej sprawie, skoro cena oraz jej uszczegółowienie w wyjaśnieniach zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby postępowania, a zatem poznając treść wyjaśnień pozostali wykonawcy nie wiedzieliby, w jaki sposób T. wyceni przedmiot zamówienia objęty innym postępowaniem o udzielenie zamówienia. T. nie wykazał także, jakie indywidualne czynniki zawierają wyjaśnienia, które powodują, że informacje w nich zawarte faktycznie posiadają indywidualny walor (nieznany innym wykonawcom i którego inni wykonawcy sami nie mogą zastosować). T. nie odniósł się do jakichkolwiek konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach (podając no. pkt. stronę, akapit) traktując je jako jeden zbitek informacyjny. Poszczególne elementy kalkulacji ceny, jeżeli uznać, że posiadają wartość gospodarczą - to wartość gospodarcza każdej takiej informacji powinna być osobno wyjaśniona i wykazana.

Nadto, każdy z wykonawców, w tym T. i Odwołujący posiadają własne rozwiązania w zakresie systemów ETCS (przy czym Odwołujący jest producentem systemu ETCS, a T. jedynie należy do grupy kapitałowej, w ramach której inny podmiot produkuje systemy

10 ETCS). W konsekwencji, przy zupełnie różnych systemach ETCS i ich budowie, ujawnienie wyceny przedmiotu zamówienia przez T. w żaden sposób nie może przełożyć się na wycenę przez Odwołującego zabudowy systemów ETCS w przyszłych projektach. Stąd należy uznać, że T. nie wykazał, że wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W konsekwencji Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), winien uznać dokonane przez T. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne w zakresie wyjaśnień, wykazu osób i wykazu personelu, co najmniej w zakresie opisów projektów zrealizowanych przez wskazane w tych wykazach osoby, i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część oferty T..

1. Czyn nieuczciwej konkurencji T.

a) Zastrzeżenie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Złożenie przez T. oferty zawierającej zastrzeżenie dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk (wyrok SN z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09), który może stanowić samodzielną podstawę stwierdzenia, że określone działanie przedsiębiorcy jest czynem niedozwolonej konkurencji. Podobnie KIO orzekła w wyrokach sygn. akt KIO 1934/12, sygn. akt KIO 1240/13 oraz sygn. akt KIO 2394/12.

Odwołujący stwierdził, że wykonawcy bardzo często nadużywają prawa, obejmując jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawie całą ofertę, uniemożliwiając tym samym weryfikację tych dokumentów przez konkurencję biorącą udział w postępowaniu przetargowym.

Zamawiający, obawiając się odpowiedzialności wynikającej z art. 23 ust. 1 uznk nie dokonuje samodzielnie odtajnienia żadnych dokumentów, nawet tych na podstawie których dokonywana jest ocena ofert. Pomimo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że nie jest dopuszczalne zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, (np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i inne), wykonawcy przy biernej postawie zamawiających nadużywają tych uprawnień, przez co ustawowy wyjątek od generalnej zasady jawności i przejrzystości postępowań przetargowych staje się zasadą.

W ocenie Odwołującego, zastrzeganie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, części dokumentów i informacji, która dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu jest działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi obyczajami, uniemożliwiającym jakąkolwiek konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia publiczne, a zatem wypełnia ustawową definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z zapisami art.

3 ust. 1 uznk.

T. nadmiernie i wyłącznie w celu utrudnienia uczciwej konkurencji zastrzegł, jako

11 tajemnicę przedsiębiorstwa, składane wraz z ofertą dokumenty, co zdaniem Odwołującego jest sprzeczne z dobrymi obyczajami - nakazującymi zastrzeganie, jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie takich informacji, które faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie są publicznie znane i dostępne oraz posiadają wartość gospodarczą i po zawarciu umowy nie będą publicznie udostępnione. Nie budzi wątpliwości, że celem i zamiarem T. nie było dbanie o zachowanie w poufności niedostępnych publicznie i posiadających wartość gospodarczą danych, które pozostaną poufne, ale wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji poprawności oferty T. oraz zasadności przyznania T. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert DPW, a także weryfikacji poprawności wyjaśnienia zaoferowanej przez T. rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc także nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie w celu takim, aby utrudnić weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przez jego konkurentów. Orzecznictwo KIO wskazuje, że dla zakwalifikowania działania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru czy winy wykonawcy lecz wystarczy obiektywne stwierdzenie, że określone zachowanie wpływa na uczciwą konkurencję w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 02.07.2012 r., KIO 1287/12).

W niniejszej sprawie, okoliczność, iż T. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawie wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą oraz wyjaśnieniami, z których następnie Zamawiający odtajnił RCO, a wskutek wyroku KIO - dokumenty dotyczące podwykonawców, świadczy o tym, że T. nadużywa swojego uprawnienia w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając interesy Zamawiającego i pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.

Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Prezesa UOKiK i do Prezesa UZP o podjęcie działań i wydanie opinii w powyższej sprawie, jednak oba te organy uznały, że nie są właściwe do ich rozpatrywania. Właściwym podmiotem do rozpatrzenia powyższego zarzutu jest Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia nowelizacji art.

8 ust. 3 Pzp, wskazujący m.in., że przepis ten jest „… w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich oceny; czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne". (pismo UOKiK z dnia 06.07.2017 r., pismo Odwołującego z dnia 13.07.2017 r., pismo Prezesa UZP z dnia 30.08.2017 r.)

12 b) Utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku

Zdaniem Odwołującego, T. dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.

Zgodnie z PFU, wykonawca jest odpowiedzialny za integrację interfejsów. W związku z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 16 marca 2017 r. zwrócił się do T.P. Sp. z o.o. w przedmiocie określenia zasad współpracy przy realizacji zamówienia objętego postępowaniem, dotyczącej integracji interfejsów w celu wyceny czynności integracyjnych.

O udostępnienie tych danych Odwołujący wystąpił także do Zamawiającego.

W odpowiedzi, pismem z dnia 23 marca 2017 r. T. odmówił spotkania i określenia zasad współpracy, powołując się na możliwość rzekomego zakwalifikowania podania przez T. zasad współpracy w tym zakresie, jako zmowy przetargowej. Zamawiający natomiast nie odpowiedział na pismo Odwołującego. Odwołujący pismem z dnia 3 kwietnia 2017 r. zwrócił się raz jeszcze do T. w zakresie wyceny czynności niezbędnych od T. w celu dokonania integracji interfejsów. T. nie udzielił jakiejkolwiek odpowiedzi na to pismo.

Brak określenia przez T. zasad współpracy oraz wyceny i udostępnienia Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk. Z pewnością za sprzeczną z dobrymi obyczajami należy uznać odmowę T. określenia jakichkolwiek zasad współpracy przy integracji interfejsów wyłącznie w tym celu, aby uniemożliwić Odwołującemu wycenę przedmiotu zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty oraz w celu utrudnienia ubiegania się o udzielenie zamówienia. Praktyką bowiem na rynku ETCS jest wzajemna wymiana pomiędzy wykonawcami informacji dotyczącej integracji interfejsów, w celu umożliwienia realizacji poszczególnych odcinków ETCS przez różnych wykonawców.

Praktyka T. stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, ponieważ utrudnia w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku Odwołującemu i polega na rzeczowo nieuzasadnionym - podane przez T. argumenty dotyczące rzekomej „zmowy przetargowej" nie miały jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia - zróżnicowanym traktowaniu klientów, tj. Odwołującego.

Działanie T. winno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

1. Rażąco niska cena T.

Cena zaoferowana przez T. jest ceną rażąco niską nie tylko w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona

13 niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych.

Jest to cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Z taką ceną mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Złożenie przez T. oferty zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, T. zaoferował ceny niepokrywające kosztów realizacji zamówienia, co było podyktowane wolą wygrania przetargu „za wszelką cenę", będącą wyrazem chęci wyeliminowania konkurencji,

w tym właśnie Odwołującego.

Obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust. 2 spoczywa na T., pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z orzecznictwem KIO, dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 11 maja 2015 r., sygn. KIO 852/15). Odwołujący wskazał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie niweczy obowiązku prawidłowej kalkulacji ceny. Oferowane ceny jednostkowe muszą obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.

Odwołujący wskazał, że jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że ceny jednostkowe T. są nie tylko nierynkowe, ale także, że nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. W tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. Ponadto, zaniżone ceny podane przez T. dotyczą nie kosztów, które można byłoby uznać za poboczne, marginalne lub irrelewantne dla przedmiotu zamówienia, ale kosztów zasadniczych dla wykonania zamówienia.

Z uwagi na to, że zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. zwrócił się do T. o udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. Konkretnie cena brutto zaoferowana przez T. stanowi około 75 % średniej arytmetycznej cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach, tj. kwoty 1 126.185.708,41 zł brutto (a więc jest mniejsza o 25%) oraz stanowi jedynie około

14 66% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, a więc jest niższa o 34% % od tej kwoty.

Wezwanie wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej ceny globalnej, a także poszczególnych składników ceny ogólnej. Zamawiający wezwał do przedłożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia, które pozwoliły na obniżenie ceny przez T. w porównaniu do wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

T. udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2017 r., które nie usatysfakcjonowały Zamawiającego. Pismem z dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o udzielenie dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. T. udzielił ponownych wyjaśnień pismem z dnia 19 lipca 2017 r.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jakiekolwiek wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny.

Odwołujący zapowiedział, że wykaże na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania powodują, że większość kosztów związanych z jego wykonaniem wiąże się z kosztem materiałów i urządzeń, które mają ustalone rynkowe ceny. Nie jest możliwe bowiem w normalnych warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Jedyną potencjalną sytuacją uzasadniającą zaoferowanie tak niskiej ceny byłyby szczególne, ale niedostępne dla pozostałych wykonawców okoliczności i uwarunkowania pozwalające w sposób obiektywny obniżyć cenę. Zdaniem Odwołującego, T. takich okoliczności i uwarunkowań w swoich wyjaśnieniach nie wykazał i nie mógł obiektywnie wykazać. Oferta T. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Nie można uznać za wystarczające powoływanie się przez T. na ceny zaoferowane przez podwykonawców z zerowym narzutem, które same w sobie są rażąco niskie. Rażące obniżenie ceny oferowanej przez podwykonawcę musi być uzasadnione w taki sam sposób, jak zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez samego wykonawcę. - wyrok KIO z dnia 30 lipca 2012 KIO 1506/12) Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać, w jaki sposób zostały one uwzględnione przy jej kalkulacji.

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli przy okazji pierwszych

wyjaśnień wykonawca nie udowodni, że jego cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie już same pytania zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 12.07.2017 r. wskazują na to, że T. w pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wykazał realności zaproponowanej

15 ceny i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego. W szczególności T. nie wskazał na sposób wyceny jednego z najbardziej cenotwórczego elementu przedmiotu zamówienia tj. „Roboty budowlano-montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS". Zamawiający w wezwaniach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp podkreślał, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem, jak również poszczególne jej elementy, które wpłynęły na znaczące obniżenie ceny przez T.. Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do tego, aby ponownie wzywać T. do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Wybrany wykonawca, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi w pierwszym piśmie, zrezygnował z możliwości przedstawienia szczegółowych danych dotyczących kalkulacji i wysokości wynagrodzenia.

Zgodnie z poglądem wypracowanym przez orzecznictwo, złożenie przez wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień uznanych przez zamawiającego za niedostateczne jest zrównane w skutkach z brakiem wyjaśnień w ogóle, to znaczy powoduje odrzucenie oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (por.:

KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2792/13, wyrok Sądu Okręgowego W.-Praga w W. 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09). Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08).

T. nie wykazał zatem, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta T. zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający winien odrzucić ofertę T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

1. Sprzeczność oferty T. z treścią SIWZ

Zgodnie z sekcją 23 IDW, Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.

Odwołujący podniósł, że ponieważ T. nie jest dostawcą systemów ERTMS/ETCS, ale oferuje wykonanie zamówienia objętego postępowaniem z wykorzystaniem dostawy systemów ERTMS/ETCS realizowanych przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., oferta T. jest sprzeczna z sekcją 23 IDW.

Mając na uwadze, że T. wykonał na rzecz Zamawiającego dwa wskazane w ofercie zamówienia na zabudowę systemów ETCS, w których dostawy systemów ERTMS/ETCS były realizowane przez inny podmiot z grupy kapitałowej T., tj. T. A. GmbH, Zamawiający w takiej sytuacji winien był co najmniej zwrócić się do T. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie tej kwestii.

Odwołujący wskazał również, że istnieje uzasadnione podejrzenie, iż także zakres prac obejmujących uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS - który jednak został zastrzeżony przez T., jako tajemnica przedsiębiorstwa - został wskazany w JEDZ, jako powierzony do wykonania przez podwykonawców. Wówczas tym bardziej oferta T. podlega

16 odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp gdyż sprzeczności tej nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

1. Podanie nieprawdziwych informacji

T. w wyniku lekkomyślności albo co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, przedstawienie informacji wprowadzających w błąd tj. nieprawdziwych informacji, może polegać także na ich zatajeniu (por. wyrok SO w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt XII Ga 1019/16, wyrok KIO z dnia 07.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16). T. zaniechał podania informacji o tym, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą realizowane przez T., ale przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., ponieważ T. nie posiada ani zasobów, ani kompetencji umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Nie podając tych informacji w ofercie, wprowadził Zamawiającego w błąd.

Mając na uwadze, że T. od lat wykonuje zamówienia dotyczące systemów

ERTMS/ETCS, w ramach których dostawy systemów ERTMS/ETCS realizowane są przez inne podmioty z grupy kapitałowej T., działanie T. należy ocenić, jako świadome lub lekkomyślne, a co najmniej niedbałe. Zamiar T. wprowadzenia w błąd Zamawiającego także nie budzi wątpliwości z uwagi na istniejący w sekcji 23 IDW wyraźny zakaz powierzania dostaw systemu ERTMS/ETCS podwykonawcom. Mając na uwadze wskazany zakaz T. zataił informacje o oferowaniu dostawy systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy w celu podjęcia próby złożenia oferty zgodnej z SIWZ.

Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2017 r. sygn. akt XII Ga 1019/16, Odwołujący wskazał, że nie wskazując w ofercie, iż dostawa systemów ERTMS/ETCS zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., wykonawca T. nie dochował należytej staranności w ustaleniu rzeczywistego stanu rzeczy i wskutek co najmniej niedbalstwa (a prawdopodobnie świadomie) wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie określenia podmiotu, który zrealizuje dostawę systemu ERTMS/ETCS.

W rzeczywistości dostawa systemu ERTMS/ETCS nie zostanie wykonana osobiście przez T..

Zatajenie tych informacji przez T. ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny zgodności oferty T. z SIWZ, w kontekście wymagania sekcji 23 IDW, tj. wymagania, aby T. osobiście wykonał dostawę, uruchomienie i testy systemu ERTMS/ETCS. Wobec powyższego Zamawiający winien był wykluczyć T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

17 Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w W. z zakresu wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania ruchem kolejowym lub innej specjalności wskazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za wymaganą w celu wydania opinii na okoliczność, czy: - na podstawie złożonych przez T. wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 30.06.2017 r. możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, - złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące wyliczenia całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że cena oferty i jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają jego wykonanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, że T. nie oferuje dostawy urządzeń i oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także okoliczność, że cena ta uwzględnia zysk wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy, - ewentualnie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 19.07.2017 r. – jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień i załączonych do wyjaśnień dowodów wymaga wiadomości specjalnych, gdyż nie jest wystarczająca jedynie wiedza ogólna lub wynikająca z doświadczenia życiowego. Ocena wyjaśnień wykracza poza wiadomości posiadane przez osoby o wykształceniu prawniczym, a zatem niewątpliwie powołanie biegłego jest uzasadnione, biorąc przy tym pod uwagę wartość i skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia.

Wykonawca B. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Wykonawca T. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca T. przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 4 października 2017 r. w sprawie zarzutów odwołania wniesionego przez A.. Wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak poniżej.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, że zarzut jest spóźniony w odniesieniu do wykazu osób, wykazu personelu, JEDZ część IV lit.C pkt 2 dot. osób zdolnych do wykonania

18 zamówienia, JEDZ podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcji C pkt 2, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW, zastrzeżonej części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3 – dotyczących osób wskazanych w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępujący wskazał, że identyczny zarzut był przedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 1785/17 w zakresie tych samych informacji i wyjaśnień w analogicznym stanie faktycznym w toku równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R. - w dniu 13 września 2017 r. zapadł wyrok, w którym Izba uznała, że zarzut jest spóźniony. W dniu 13 czerwca 2017 r. na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił część dokumentacji i jednocześnie odmówił udostępnienia ww. dokumentów, wyjaśniając w piśmie z 13 czerwca 2017 r. uzasadnienie odmowy. Po tej dacie Zamawiający odtajnił RCO i dokumenty podwykonawców T., które przekazał Odwołującemu. Zatem od daty 13 czerwca 2017 r. należało liczyć termin do wniesienia odwołania na te decyzję Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje fakt, że ponownie Odwołujący wystąpił o udostępnienie ww. dokumentów w dniu 7 września 2017 r. Pismem z dnia 12 września 2017 r Zamawiający odmówił udostępnienia dokumentów - wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW oraz zastrzeżonej części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3 – dotyczących osób wskazanych w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, które dotyczyły wyłącznie informacji pierwotnie zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Przystępujący podtrzymał stanowisko, że powyższe dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym także opis projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazach, które były wykonane na rzecz podmiotów publicznych. Dane zawarte w wykazach identyfikują osoby wskazane przez Przystępującego do realizacji konkretnego zamówienia w konkretnym postępowaniu.

Informacje te nie są publicznie dostępne, gdyż są chronione przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest także informacja o części zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż są dane organizacyjne dotyczące metodologii wykonania zamówienia. Ma to istotne znaczenie z uwagi na niewielki krąg uczestników rynku – od wielu lat te same podmioty ubiegają się o zamówienia u Zamawiającego. Informacje te mogą decydować o pozycji wykonawcy na tym rynku i jego konkurencyjności w przyszłych postępowaniach. W zakresie pozostałych dokumentów – wyjaśnień ceny oraz uzasadnienia punktacji Przystępujący podtrzymał stanowisko, iż są to informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiające wartość gospodarczą i handlową z uwagi na fakt, że niektóre mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, które mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi

19 podmiotami. Dane te stanowią dorobek wieloletniej współpracy i doświadczenia wykonawcy zdobytego na rynku, struktury i strategii budowania ceny oferty, która jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia, wyceny ryzyka, itp. praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę w toku prowadzonej działalności na rynku. Przystępujący podkreślił, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich składania.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, że zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie naruszają art. 8 ust. 3 Pzp oraz zostały skutecznie zastrzeżone. Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nadmierny i wyłącznie w celu utrudnienia konkurencji. Przystępujący wyjaśnił, że w związku z przedmiotowym uczciwej postępowaniem Odwołujący nie zwracał się do niego z jakimkolwiek zapytaniem o wycenę.

W tym zakresie twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Złożony wraz z odwołaniem dowód – pismo Przystępującego z dnia 23 marca 2017 r. nie dotyczyło niniejszego postępowania przetargowego lecz postępowania w sprawie inwestycji (...). Kolejny dowód – zapytanie ofertowe z dnia 3 kwietnia 2017 r. nigdy nie zostało do Przystępującego w żadnej formie doręczone.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił, że na

wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne dowody na poparcie przedstawionych wyliczeń i wyjaśnień. W sposób bardzo precyzyjny wykazał i udowodnił i które umożliwiły mu ceny. okoliczności uwarunkowania, zaoferowanie niższej W wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł się do wszystkich elementów wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, w tym m.in. w zakresie opisu oszczędności metody wykonania i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych przystępującemu (str. 8-15) wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe wyjaśnienie ceny z podziałem na poszczególne składniki, z uwzględnieniem kosztów i zysków na poszczególnych z elementów (str. 30-36). Wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2017 r. zawierają doszczegółowienie w zakresie pozycji 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS”, wszystkie wnioskowane przez Zamawiającego informacje wraz z dowodami, w tym szczegółową kalkulację cen jednostkowych ujętych w tym punkcie RCO z rozbiciem oddzielnie na każdą pozycję oraz uwzględnia rozbicie na poszczególne 8 elementów wymienionych przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia 12 lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu

20 szczegółowe procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził wymóg ich zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli 14.4 WU (Tom II SIWZ Warunki Umowy). Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia potwierdzają że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z najwyższymi standardami i oczekiwaniami Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty T. z treścią SIWZ, Przystępujący podniósł, że treść postanowienia sekcji 23 IDW przytoczona przez Odwołującego w ramach tego zarzutu jest nieaktualna. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia w dniu 23 stycznia 2017 r. Zamawiający zrezygnował z obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców dostawy systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający ograniczył wymóg do części kluczowych: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.

Kwestionowanie zatem możliwości wykonania dostawy oprogramowania przez T. jest całkowicie nieuzasadnione w ramach tego zarzutu. Odwołujący nie udowodnił także że jakikolwiek zakres prac z zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania został powierzony przez T. podwykonawcom. Twierdzenie to jest bezpodstawne. Przystępujący wyjaśnił, że w ramach innych inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych uprzednio, z różnych przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym w ramach grupy kapitałowej T., co nie oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji takiego zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania. Przystępujący podkreślił, że zakres ten nie obejmuje dostawy systemu ERTMS/ETCS, co jasno wynika z sekcji 23 IDW. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii zmian funkcjonalnych w ramach grupy kapitałowej T., w tym programu przeniesienia kompetencji technicznych, skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SIWZ i że zamierza samodzielnie wykonać część robót zgodnie z pkt 23 IDW, a ponadto zamierza wykonać samodzielnie także dostawę oprogramowania niezbędnego do zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził, że będzie korzystał z podwykonawstwa T. A. w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.

Przystępujący podkreślił także brak uzasadnienia do wyjaśniania treści oferty T. w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność treści złożonej oferty. W tym kontekście również nieuzasadniony jest, w ocenie Przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu.

21

Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez T. jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający podniósł, że zarzut powyższy w odniesieniu do Wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia, Wykazu personelu – składanego w ramach kryteriów oceny ofert i uzasadnienia punktacji przyznanej T. w ramach kryteriów oceny ofert, jest spóźniony. Podkreślił, że Odwołujący w dniu 4 lipca 2017 r. powziął informację o utrzymaniu przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ww. dokumentach, kiedy to Zamawiający poinformował o odtajnieniu fragmentów oferty T., m.in. w zakresie rozbicia ceny ofertowej (RCO). Ponadto, już w dniu 13 czerwca 2017 r. Odwołujący mógł powziąć informację o utajnieniu oferty T., gdy nie została mu udostępniona część oferty z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Korespondencja Odwołującego z dnia 7 września 2017 r. jest kolejnym wnioskiem złożonym przez Odwołującego w sprawie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych w ofercie T.. Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do pisma Zamawiającego z dnia 4 lipca 2017r. odwołanie wniósł wykonawca B.. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił wówczas swojego przystąpienia Odwołujący. Sprawa KIO 1446/17 zakończyła się nakazaniem przez KIO odtajnienia fragmentów JEDZ T. w zakresie deklarowanego podwykonawstwa. Zamawiający podkreślił jednocześnie, że informacje na temat osób zdolnych do wykonania zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) były już zawarte w JEDZ złożonym wraz z ofertą. Niemniej jednak, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez T. informacje zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zawarte w ofercie (str. 9194 oferty) w tym zakresie potwierdza spełnienie przesłanek uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał na specyfikę przedmiotu zamówienia i wąski krąg wykonawców zdolnych do jego wykonania. Zagrożenie „podkupienia” specjalistów stanowi istotny, z punktu widzenia powodzenia inwestycji, argument do utajnienia zasobów personelu dedykowanego do wykonania zamówienia, które w przypadku trzech złożonych ofert pochodzą od podmiotów trzecich. Na podstawie wykazów zrealizowanych projektów, nawet pomimo utajnienia danych osobowych, z łatwością można dokonać identyfikacji osób, co uzasadnia zastrzeżenie wykazów w całości. Ponadto, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017r., 19 lipca 2017 r. oraz części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa T. w sposób uzasadniony, z uwzględnieniem przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 3 ust. 2 Pzp, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie tajemnicy

22 przedsiębiorstwa, a nie sama okoliczność utajnienia informacji przez wykonawcę w dobrej wierze, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie podzielił również zarzutu dotyczącego utrudnienia dostępu Odwołującego do rynku, poprzez odmowę T. spotkania i określenia zasad współpracy w zakresie dotyczącym integracji interfejsów.

Zamawiający wyjaśnił, że udostępnił wykonawcom wszystkie informacje dotyczące interfejsów i zapewnienia kompatybilności systemu z posiadanymi rozwiązaniami. Na postanowienia SIWZ w powyższym zakresie wykonawcy mogli wnieść odwołania w zakresie naruszenia art. 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, postawa T. wynikająca z treści pisma z dnia 23 marca 2017 r. była w pełni uzasadniona z uwagi na możliwość zakwalifikowania ewentualnych pertraktacji wykonawców, jako zmowy przetargowej.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji. W postępowaniu (...) to Odwołujący zaoferował cenę o 25 mln. zł niższą od kolejnej oferty i niższą od wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne i było uzasadnione w tym przypadku, gdyż pierwotne wezwanie miało charakter ogólny, a po złożeniu pierwszych wyjaśnień Zamawiający miał możliwość zadania szczegółowych pytań odnoszących do kwestii poruszonych w złożonych wyjaśnieniach.

Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego odnośnie sprzeczności treści oferty T. z treścią SIWZ (sekcja 23 IDW). Zamawiający podniósł, że zarzut ten został sformułowany wobec nieaktualnej i nieobowiązującej treści SIWZ w sekcji 23 IDW, w której na etapie formułowania SIWZ usunięto część dotyczącą „dostawy” oprogramowania, wobec

czego argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie jest bezpodstawna. Zamawiający poinformował, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa zostało odtajnione na skutek wyroku KIO w sprawie KIO 1460/17 i podkreślił, że wskazany przez wykonawcę w 12 punktach zakres prac nie narusza zastrzeżenia w pkt 23 IDW do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający powołał się na szereg umów, potwierdzających, że T. (Polska) wykonywał wdrożenie systemu ERTMS/ETCS samodzielnie.

Zamawiający nie podzielił także stanowiska Odwołującego, iż T. podał w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do możliwości samodzielnego wykonania prac zastrzeżonych w sekcji 23 IDW. Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że T. będzie w tym zakresie korzystał z podwykonawstwa.

KIO 1962/17 Wykonawca B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą w K. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego prowadzących do wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty spółki T.P. sp. z o.o.

23 Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako trzecia w rankingu złożonych ofert, podczas gdy powinna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i wybrana jako najkorzystniejsza - w przypadku dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny ofert. Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie:

I. W zakresie nieprawidłowej oceny oferty B.:

1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit.a tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez B. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj. przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 13 pkt, zamiast co najmniej 16 pkt, pomimo wykazania przez Odwołującego spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;
2. ewentualnie: art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”;
3. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie w tych samych okolicznościach i przez tego samego Zamawiającego odmiennych decyzji o przyznaniu punktów w zakresie tych samych wymagań i zaprezentowanych dokumentów.

II. W zakresie nieprawidłowej oceny oferty A.P. s.r.o. oraz wykonawcy A.:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l SIWZ IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem A. zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj. przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 20 pkt, pomimo braku wykazania przez A. spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co najmniej czterech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie informacji zawartych

24 w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”, pozostających w sprzeczności z informacjami dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, podanymi przez A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”;

1. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A., pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia polegającej na przedstawieniu w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym ocenę oferty A. i przyznanie wskutek ww. błędu zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”;
2. ewentualnie: art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. w sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;

III. W zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty T.:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T., pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia w postaci niewykazania spełniania przez T. warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., której treść jest niezgodna z SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;
4. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących

25 treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i doświadczenia;

1. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykonawcy T., wykluczenia pomimo dokonania przez ten podmiot czynności w błąd co do udziału Zamawiającego spełnienia warunków wprowadzających w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
3. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie dokonanego przez T. zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., podczas gdy cena złożonej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty T. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu; a w związku z powyższymi zarzutami naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenia wykonawców A. i T., i w konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców; - w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 8.1.3 nakazanie odrzucenia oferty T.; - dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

26 Nadto Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; - zażądanie od Zamawiającego przekazania, a następnie przeprowadzenia dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R." (nr postępowania: (...)) na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.” (nr postępowania: (...)).

W terminie składania ofert (31 maja 2017 r.) do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:

A.P. s.r.o., T.P. sp. z o.o., B.T.Z.P. sp. z o.o. Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.236.000.000,00 złotych netto (1.520.280.000,00 złotych brutto).

W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że zostały spełnione przesłanki przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie obalenia domniemania ustawowego - rażąco niskiej ceny oferty T.. Wykonawca T. w dniu 19 czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. T. złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty, zastrzegając ich poufność w całości jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał T. do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez T. szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie.

W dniu 19 lipca 2017 r. T. złożył dodatkowe wyjaśnienia, również zastrzegając w całości ich poufność jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy T., której Zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy A. - 78,11 pkt., a na trzecim miejscu sklasyfikowana została oferta Odwołującego - 75,85 pkt.

W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty T., a także ocena ofert wykonawców B. i A. jest niezgodna z przepisami Pzp,

27

1. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego w zakresie przyznania B. punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” dla członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, w celu oceny ofert Zamawiający przyjął kryteria:

1. Całkowita cena brutto - waga 60%,
2. Termin realizacji - waga 20%,
3. Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20% W ramach przyjętych kryteriów punktacji, maksymalną liczbą punktów, jaką mógł uzyskać wykonawca, było łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”, 20 pkt w ramach kryterium „Termin realizacji" oraz 20 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”.

W ramach kryterium Doświadczenia Personelu Wykonawcy ocenie podlegało doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETOS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt) oraz „Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt).

Zgodnie z pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW Zamawiający przyjął, że doświadczenie członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na następującej zasadzie: a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10% - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: - w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt - w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt - w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt.

W zakresie ww. kryterium dla członka personelu zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, Zamawiający przyznał B. - 3 pkt, przyjmując że B. wykazał, że zgłoszony członek

28 personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający nie uwzględnił doświadczenia uzyskanego przez wskazanego członka personelu w ramach pozostałych 9 (dziewięciu) inwestycji, wskazanych przez B. w Załączniku nr 12 do IDW „Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”. W szczególności Zamawiający odmówił uwzględnienia doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji wymienionej jako ósmej w kolejności w ww. dokumencie oraz opisanej przez Zamawiającego w pkt. A.8 tabeli oceny ofert pod względem kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Uzasadniając odmowę uwzględnienia doświadczenia uzyskanego przez członka personelu B. w ramach ww. inwestycji, Zamawiający podał, że wskazane w opisie zajmowane stanowisko „Kierownik robót” nie potwierdza, że wskazany członek personelu B. nabył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Powyższa ocena jest niezgodna z określonymi w IDW przesłankami oceny oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, a także z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Po pierwsze, w innym prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, nr postępowania: (...), dalej jako postępowanie (...)), Zamawiający określił warunki punktacji w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu tym brał m.in. udział Odwołujący, który w złożonej ofercie, w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW (którego treść stanowiła podstawę do przyznania punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”) wskazał tego samego członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" oraz opisał w sposób jednakowy projekty, w których wskazany członek personelu nabył doświadczenie będące podstawą przyznania punktacji. W ramach

przywołanego postępowania Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2017 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” przyznał B. łącznie 16 pkt, w tym 6 pkt za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”. Zamawiający uznał tym samym za skutecznie wykazane przez B. uzyskania przez wskazanego członka personelu w wymaganego doświadczenia ramach trzech inwestycji. Zamawiający w uwzględnił członka personelu szczególności doświadczenie B. zdobytego w ramach inwestycji wykazanej jako ósma w kolejności w dokumencie „Załącznik nr 12 do IDW, Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ookt 3) IDW”, tj. tej samej inwestycji, której Zamawiający nie uwzględnił w niniejszym postępowaniu.

29 Biorąc pod uwagę tożsamość określenia kryteriów punktacji w obu postępowaniach i fakt podania przez B. w obu postępowaniach tego samego członka personelu oraz identycznie opisanego doświadczenia tej osoby, w ocenie Odwołującego, nie zachodzi jakakolwiek przesłanka, która w niniejszym postępowaniu przemawiałaby za odmową uwzględnienia doświadczenia członka personelu B. we wskazanym zakresie. Odwołujący powołał się na akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.” (nr postępowania: (...)).

Przyczyną odmowy uwzględnienia przez Zamawiającego doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji wymienionej jako ósma w Załączniku nr 12 był brak wykazania, że członek personelu B. nabył w ramach tej inwestycji doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w zakresie zabudowy systemu ETCS. Odwołujący podkreślił, że przedstawiony opis ww. inwestycji nie odbiegał od opisu inwestycji uwzględnionych.

Wymieniona inwestycja została opisana jako: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R..:. natomiast dwie inwestycje, w których ramach uzyskane doświadczenie zostało przez Zamawiającego przyjęte do punktacji, zostały opisane jako „Projekt, budowa i wdrożenie systemu ERTMS...” czy „wdrożenie ERTMS (...) w części ETCS //”, a zatem w sposób zbliżony, wręcz tożsamy. Decyzja Zamawiającego nie była zatem podyktowana racjonalnymi przesłankami znajdującymi oparcie w przepisach czy treści SIWZ, w tym pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW.

Ponadto, inwestycja wymieniona jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW realizowana była na zlecenie i rzecz Zamawiającego, który w momencie oceny oferty B. w zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” dysponował pełną wiedzą na temat zakresu i charakteru tej inwestycji, w szczególności co do wykonywania w jej ramach zabudowy systemu ETCS, a także kluczowego personelu zgłoszonego zgodnie z postanowieniami kontraktów.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, działania Zamawiającego winny pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Niezależnie zatem od faktu, że B. wykazał uzyskanie przez wskazanego członka personelu doświadczenie w zabudowie systemu ETCS, to w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, Zamawiający zobowiązany był skorzystać z posiadanej przez niego wiedzy odnośnie kwestionowanej inwestycji wskazanej przez B.. W przypadku powzięcia uzasadnionych i niedających się usunąć wątpliwości zobowiązany był do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Załącznika nr 12 do IDW na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Gdyby Zamawiający nie dopuścił się opisanych uchybień i przeprowadził ocenę oferty B. prawidłowo, to winien przyznać mu co najmniej 6 pkt za doświadczenie członka personelu zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w

30 tym urządzeń przytorowych ETCS” (uznając wykazanie uzyskania żądanego doświadczenia w zakresie co najmniej trzech inwestycji). Tym samym, oferta B. winna była uzyskać łącznie co najmniej 78,85 pkt, co klasyfikowałoby ją na drugim miejscu, tj. przed ofertą wykonawcy A.. Przy wyeliminowaniu nieprawidłowości zaistniałych w stosunku do oceny ofert A. i T. - oferta B. ostatecznie winna uzyskać 100 pkt.

1. Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wobec wykonawcy A. oraz

nieprawidłowej oceny oferty A.

Odwołujący przywołał informacje zawarte powyżej w odwołaniu, dotyczące kryteriów oceny ofert w zakresie dotyczącym doświadczenia personelu wykonawcy na stanowisku „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” oraz wskazał, że w zakresie ww. kryterium Zamawiający przyznał A. - 10 pkt (czyli maksymalną liczbę punktów), niezasadnie przyjmując, że A. wykazał, że zgłoszony członek personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji czterech inwestycji. Zamawiający uwzględnił wszystkie inwestycje wskazane przez A. dla członka swojego personelu.

W ocenie Odwołującego, przedmiotowa ocena jest nieuprawniona. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu (...) Zamawiający określił warunki punktacji w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu tym brał udział również A., który w złożonej ofercie, w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego samego członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie tożsame, jak w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił porównanie wyciągu z treści obu dokumentów A. złożonych wraz z ofertami w postępowaniu (...) oraz w niniejszym postępowaniu, wskazując, że w postępowaniu (...) Zamawiający przyznał A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.

Zamawiający odmówił wówczas uwzględnienia doświadczenia z trzech wskazanych przez A. inwestycji (innych aniżeli wskazywane w niniejszym postępowaniu). Na czynności Zamawiającego w omawianym zakresie A. złożyło odwołanie, które zostało oddalone w dniu 13 września 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1785/17) Odwołujący podniósł, że złożone w niniejszym postępowaniu oświadczenia A. dotyczące doświadczenia członka personelu zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” pozostają sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez A. w postępowaniu (...) oraz niezgodne z rzeczywistością.

Wykonawca A. w postępowaniu (...) podawał, że członek jego personelu (p. P. G.) w okresie od kwietnia 2006 r. do stycznia 2009 r. nabył doświadczenie w ramach inwestycji

31 „Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. w R.”.

Doświadczenie to nie zostało uwzględnione (nie spowodowało przyznania dodatkowych punktów) przez Zamawiającego w postępowaniu (...). Natomiast w niniejszym postępowaniu ((...)) A. wskazał, że w tym samym okresie ta sama osoba pełniła funkcję Kierownika Robót w ramach inwestycji „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii, kolejowej Ż.-Ć.-granica państwa w (…)w ramach projektu Implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Ż.-Ć.-granica państwa”. Zamawiający uwzględnił i przyznał punkty za to doświadczenie, a jednocześnie zaniechał jakiejkolwiek weryfikacji realności pełnienia powyższej funkcji przez członka personelu A., pomimo istotnej sprzeczności pomiędzy oświadczeniami A. składanymi w niniejszym postępowaniu i w postępowaniu (...) oraz posiadaną przez Zamawiającego wiedzą w tym zakresie.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że w okresie kwiecień 2006 - styczeń 2009 nie realizowano inwestycji o nazwie „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Ż.-Ć.granica państwa w (…) w ramach projektu Implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku, B.-Ż.-Ć.-granica państwa”.

Ponadto, w niniejszym postępowaniu A. podał, że członek jego personelu w okresie od maja 2014 r. do marca 2015 r. zdobywał doświadczenie w ramach inwestycji „Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodku testowego V.V. w R." na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. w R.”. Wedle wiedzy Odwołującego, ww. inwestycja realizowana była dopiero od jesieni 2014 r., zatem członek personelu A. nie uzyskał w ramach wskazanej inwestycji co najmniej 10miesięcznego doświadczenia, wobec czego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał

A. punkty z tego tytułu.

W zakresie odnoszącym się do wskazanego przez A. doświadczenia członka personelu uzyskanego w okresie od lipca 2005 r. do września 2011 r. w ramach inwestycji „Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w R.” Odwołujący wskazał, że w 2005 r. (i w latach kolejnych) w R. nie funkcjonował system ERTMS, co stanowi również informację powszechnie znaną w branży kolejowej. Dopiero w 2005 i 2006 r. Komisja Europejska i Parlament Europejski wydały komunikaty i rezolucje dotyczące rozmieszczenia tego systemu (np. Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu

32 sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS (SEC(2005)903, rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS 2005/2168(1 NI) z dnia 16 maja 2006). We wskazywanym przez A. okresie członek jego personelu nie mógł zatem uzyskiwać doświadczenia w zabudowie systemu ERTMS, zgodnie z oświadczeniami A..

Powyższe okoliczności wskazują, że decyzje Zamawiającego dotyczące przyznawania punktacji ofertom B. i A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" były nielogiczne i ze sobą sprzeczne. Z jednej bowiem strony, Zamawiający odmówił przyznania B. punktów z tytułu doświadczenia członka personelu uzyskanego w ramach inwestycji wykonywanej na rzecz Zamawiającego, co do której Zamawiający posiadał komplet wiedzy oraz która opisana została w sposób jednoznacznie ją identyfikujący i umożliwiający jej pełną weryfikację, a z drugiej - postanowił przyznać punkty za inwestycje wskazane przez A., pomimo istotnych wątpliwości co do faktycznego ich wykonywania, prawdziwości danych podawanych przez A. oraz zastosowania opisu inwestycji nie pozwalającego na ich dokładne sprawdzenie (tj. braku powołania nazwy inwestycji, a jedynie opisu linii, dat wykonywania i wartości inwestycji).

Nadto, Odwołujący w oparciu o przedstawione okoliczności podniósł, że A. zawarł w wykazie doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania przez zgłoszonego członka personelu A. punktowanego doświadczenia, a zatem informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd przy ocenie oferty A. i przyznaniu A. wyższej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy".

Okoliczności te stanowią jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Prawidłowe zastosowanie ww. przepisu do A. powinno prowadzić do odrzucenia oferty A., jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Niezależnie od powyższego, wskazane powyżej okoliczności winny były prowadzić do przyznania A. niższej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, co powodowałoby sklasyfikowanie oferty A. na miejscu trzecim, za ofertą B..

1. Zarzuty dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej Zamawiający dokonując weryfikacji oferty T. oraz złożonych przez ten podmiot dokumentów pominął istotne okoliczności, które winny prowadzić do wykluczenia wykonawcy T. z postępowania oraz odrzucenia oferty T..

Wykonawca T. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.