Wyrok KIO 1942/16 z 7 listopada 2016

TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:

„Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (POSTĘPOWANIE nr 2), znak sprawy 2016/TD-CN/CN UZA/02780/S, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 128-230958.

W dniu 5 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (dalej „Wykonawca Z”) oraz o sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingu ofert oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd. z siedzibą w Ningbo (dalej „Konsorcjum F”), natomiast w części 2 zamówienia – o wyborze oferty Konsorcjum F i sklasyfikowaniu na drugiej pozycji w rankingu ofert oferty Wykonawcy Z.

W dniu 14 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęły odwołania wniesione przez:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie – w części 1 zamówienia (sygn. akt KIO 1942/16),
2. wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu – w części 2 zamówienia (sygn. akt KIO 1952/16).

Sygn. akt

KIO 1942/16

Odwołujący zaskarżył:

4

1. badanie i ocenę ofert zakończone wyborem oferty Wykonawcy Z jako oferty najkorzystniejszej, a oferty Konsorcjum F jako oferty drugiej w kolejności,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Z jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. zaniechanie wezwania Wykonawcy Z do uzupełnienia dokumentu w postaci dowodu opłacenia polisy,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum F w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z treścią SIWZ,
5. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F w sytuacji, gdy złożyło ono nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik Postępowania,
6. ocenę ofert, zgodnie z którą Konsorcjum F zdobyło 88,89 pkt i uplasowało się na drugiej pozycji, w sytuacji gdy ze złożonej oferty nie wynikało, że M.L. reprezentująca członka konsorcjum – wykonawcę NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd. („Wykonawca N”) na podstawie pełnomocnictwa, z którego wynikało jedynie umocowanie do podpisywania dokumentów, jest uprawniona także do udzielania dalszych pełnomocnictw, w tym do udzielenia pełnomocnictwa P.G., a tym samym zaniechanie co najmniej wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
7. zaniechanie wezwania do uzupełnia lub wyjaśnień Konsorcjum F, pomimo że ze złożonych dokumentów dotyczących Wykonawcy N nie wynikało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, tj. że nie zalega z płatnością podatków i składek na ubezpieczenie społeczne,
8. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
9. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy Z i Konsorcjum F, pomimo że ich treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie żądanych przez Zamawiającego próbek,
10. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 23 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla M.L., co w konsekwencji doprowadziło do uznania za zgodną z przepisami oferty nieważnej, a także przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Z do złożenia opłaconej polisy,
11. art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów dotyczących Wykonawcy N w zakresie braku zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i podatków,
12. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez uznanie za ważną oferty Konsorcjum F i zaniechanie wykluczenia go z Postępowania, pomimo że złożona 5

przez niego oferta zawiera nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik Postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru i oceny ofert,
2. ponownego badania i oceny ofert Wykonawcy Z i Konsorcjum F,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy Z z uwagi na to, że próbka złożona na wezwanie Zamawiającego jest niezgodna z SIWZ,
4. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum F z uwagi na to, że złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, ewentualnie – odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ,
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie. Jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i w tym celu złożył ofertę w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, po ofertach Wykonawcy Z i Konsorcjum F. Niezgodne z przepisami Pzp działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci braku zysku stanowiącego wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

I. Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy Z I.1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Z, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ Odwołujący stwierdził, że złożone przez Wykonawcę Z, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, próbki nie odpowiadają treści SIWZ z niżej wskazanych przyczyn. a) Skrzynka zaciskowa oferowanego licznika niezgodna z załączonym certyfikatem zgodności z wymaganiami zasadniczymi (dalej „Certyfikat MID”) Zaoferowany licznik nie spełnia wymagań określonych w pkt 1.2 i 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – Zadanie nr 1” (dalej „OPZ-1”).

Wykonawca Z w celu uzyskania dodatkowych punktów za parametry techniczne, zgodnie z oświadczeniem na str. 203 oferty, zaoferował licznik, który posiada listwę zaciskową umożliwiająca podłączenie przewodów o przekroju 2,5 mm 2 – 25 mm 2 6 (minimalne średnica otworu fi 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu klatkowego.

Skrzynka zaciskowa próbki złożonej wraz z ofertą posiada zaciski typu klatkowego o nr 1 i 3 oraz 4 i 6, natomiast nie posiada zacisku nr 5. Certyfikat MID dla licznika ZE114.Dx, który Wykonawca Z załączył do oferty wymienia, w pkt 6, możliwe wykonania skrzynki zaciskowej, a więc dopuszczone przez certyfikat schematy podłączenia do sieci dla liczników z rodziny ZE114.Dx, wśród których nie ma schematu podłączenia zaoferowanego przez Wykonawcę Z w Postępowaniu, tj. schematu bez zacisku nr 5. Konstrukcja skrzynki zaciskowej poddana badaniom do wydania Certyfikatu MID była zbudowana z zacisków „blokowych”, które posiadają zacisk nr 5.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Wykonawca Z w celu uzyskaniu dodatkowych punktów za funkcjonalność opisaną w pkt 2.2 zmienił konstrukcję skrzynki zaciskowej i zastosował skrzynkę zaciskową pozbawioną zacisku nr 5, niezgodną z przedstawionym Certyfikatem MID dla licznika ZE114.Dx.

Ze względu na fakt, że skrzynki zaciskowe liczników do pomiaru energii elektrycznej podlegają specjalnym badaniom określonym w normie EN 50470-1 (5.8 – „Odporność na gorąco i ogień”; 7.3.3 – „Badanie napięciem udarowym”) ich konstrukcja nie może być w sposób dowolny zmieniana. W treści pkt 7.3.3 w sposób jednoznaczny określone jest, że w badaniach typu badanie wytrzymałości elektrycznej izolacji uznawana jest za ważną tylko dla konfiguracji zacisków licznika poddanego badaniu. Przy innej konfiguracji zacisków wszystkie badania wytrzymałości elektrycznej izolacji należy wykonać dla każdej konfiguracji zacisków.

Z opisanego powyżej stanu w sposób jednoznaczny wynika, że Wykonawca Z zmienił konfigurację zacisków i nie wykonał wymaganych badań (certyfikat załączony do oferty nie obejmuje konfiguracji zacisków zawartej w załączonej do oferty próbce).

Odwołujący przedstawił w treści odwołania schematy podłączeń wynikające z załączonego do oferty Wykonawcy Z Certyfikatu MID (Rozdział 6 dokumentu) oraz zdjęcia zaoferowanego licznika mające potwierdzać brak zacisku nr 5. b) Niezgodny z konfiguracją zacisków skrzynki zaciskowej schemat podłączenia umieszczony na tabliczce znamionowej Zdaniem Odwołującego zaoferowany licznik nie spełnia także wymogu określonego w pkt 1.10 OPZ-1, zgodnie z którym „Liczniki muszą posiadać schemat podłączeń umieszczony w sposób trwały na tabliczce znamionowej licznika lub na osłonie listwy zaciskowej licznika.”.

7 Próbka złożona przez Wykonawcę Z posiada niezgodny z konfiguracją zacisków skrzynki zaciskowej schemat podłączenia do sieci. Schemat umieszczony na tabliczce znamionowej posiada zacisk nr 5, który nie jest dostępny w skrzynce zaciskowej licznika dostarczonej jako próbka. c) Zaoferowany licznik jest niezgodny ze schematem blokowym licznika zatwierdzonym w Certyfikacie MID Odwołujący podał, że zaoferowany przez Wykonawcę Z licznik nie spełnia wymogu określonego w pkt 1.2. oraz pkt 1.3 OPZ-1.

Wyjaśnił, że na str. 96 oferty Wykonawcy Z, w dokumencie „Instrukcja użytkownika licznika energii elektrycznej ZE114.D0.C0B148-052” podana została informacja, że licznik posiada na płytce obwodu drukowanego przycisk „KEYR” odpowiedzialny za zerowanie liczydeł.

Schemat blokowy umieszczony w Rozdziale 5 – „Schemat blokowy” Certyfikatu MID nie zawiera przycisku „KEYR”. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie uczestnika Postępowania należy jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowany licznik różni się istotnie w stosunku do urządzeń objętych wydanym Certyfikatem MID.

Co istotne, brak przycisku „KEYR” uniemożliwiałby kasowanie rejestrów energii, co oznaczałoby niespełnienie wymogów SIWZ i powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Z.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy Z wyraził swoje stanowisko, zgodnie z którym wykonanie oferowanego licznika musi być zgodne z posiadanym Certyfikatem MID.

Odwołujący przytoczył zadane pytanie wraz z odpowiedzią:

„Pytanie 6 Czy Zamawiający zaakceptuje liczniki w których istnieją rozbieżności pomiędzy opisem w Certyfikacie MID a rzeczywistym wykonaniem (rozkład istotnych elementów na obwodzie drukowanym)?

Odpowiedź:

Wykonanie oferowanego licznika musi być zgodne z posiadanym Certyfikatem MID.”. d) Brak opisów w języku polskim dla kodów OBIS w programie narzędziowym Odwołujący podał, że w odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 19 lipca 2016 r.

Zamawiający wskazał na wymóg, aby program narzędziowy posiadał w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanym mu opisem w języku polskim. Oprogramowanie narzędziowe 8 Wykonawcy Z nie spełnia tego wymogu, gdyż posiada wyłącznie kody OBIS bez wymaganego przez Zamawiającego opisu w języku polskim.

Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący zamieścił w treści odwołania zrzut z ekranu z podręcznika użytkownika oprogramowania MTools SV z widocznymi wyłącznie kodami OBIS bez wymaganych opisów w języku polskim (str. 138 oferty Wykonawcy Z). e) Brak możliwości ustawiania ilości miejsc dziesiętnych oddzielnie dla energii i dla mocy Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2016 r. Zamawiający zamieścił odpowiedź na pytanie nr 8:

„Pytanie 8 Dotyczy wymagania nr 1.21 Załącznika nr 12 i Załącznika nr 13 do SIWZ :

Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego „Liczniki muszą posiadać minimum 7 cyfrowy wyświetlacz z możliwością zaprogramowania minimum 1 miejsca po przecinku. Wyświetlane muszą być wszystkie cyfry liczydła (również zera przed cyframi znaczącymi)”.

W związku z powyższym, prosimy o wyjaśnienie, czy program narzędziowy musi zapewniać możliwość ustawiania miejsc po przecinku osobno dla wyświetlanych na LCD wartości energii i mocy max?

Jeżeli tak, to jaka ilość miejsc po przecinku musi być możliwa do ustawienia rejestru mocy max wyświetlanego na wyświetlaczu LCD?

Odpowiedź:

Zamawiający wymaga aby program narzędziowy umożliwiał zaprogramowanie miejsc po przecinku oddzielnie dla energii i oddzielnie dla mocy maksymalnej z zachowaniem wymogu minimum jednego miejsca po przecinku.”.

Zdaniem Odwołującego, zgodnie z instrukcją oprogramowania EM Tools SW w liczniku można ustawić wyłącznie format rejestrów wyświetlanych na LCD, bez możliwość oddzielnego zaprogramowania dla energii i dla mocy, w związku z czym oprogramowanie wewnętrze licznika oraz program EM Tools SW nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Odwołujący przytoczył wyciąg z instrukcji oprogramowania Em Tools SW potwierdzający, że oprogramowanie nie posiada możliwości zaprogramowania miejsc po przecinku oddzielnie dla energii i dla mocy. f) Nieprawidłowa temperatura pracy licznika 9 Zgodnie z pkt. 1.17 OPZ-1 liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy ≤ -40° C. Powyższe wymaganie miało zostać zweryfikowane m.in. na podstawie Certyfikatu MID.

W Certyfikacie MID załączonym do oferty Wykonawcy Z znajduję się informacja, że wyświetlacz, który stanowi integralną część licznika nie pracuje prawidłowo w temperaturze poniżej ≤ -33° (w tłumaczeniu certyfikatu -30° a dane wyświetlane na C ≤ C), wyświetlaczu nie są czytelne i nie mogą być odczytane, możliwość odczytu tych danych powstaje dopiero przy temperaturze wyższej ≥ -33° C.

W związku z faktem, że Wykonawca Z zadeklarował spełnienie tego wymagania, a załączony certyfikat tego nie potwierdza, Zamawiający powinien wezwać go do przedstawienia Certyfikatu MID, który potwierdza spełnienie tego wymagania. g) Brak możliwości wprowadzania gotowych zestawów taryfowych zdefiniowanych przez zamawiającego za pomocą zabezpieczonego plombą przycisku, bez konieczności użycia dodatkowych narzędzi W pkt 1.52. OPZ-1 Zamawiający wymaga, aby liczniki umożliwiały wprowadzanie gotowych zestawów taryfowych zdefiniowanych przez zamawiającego za pomocą zabezpieczonego plombą przycisku, bez konieczności użycia dodatkowych narzędzi.

W dostarczonej próbce próby przekręcenia przycisku do pozycji pionowej bez użycia narzędzi (zmiana położenia rowka na przycisku) są niepomyślne.

Powyższe, w ocenie Odwołującego, wynika z konstrukcji przycisku, który schowany jest w „kominku” wystającym ponad powierzchnię osłony licznika i ponad górną powierzchnię przycisku zabezpieczonego plombą (patrz zdjęcie, przycisk czerwony). Aby przekręcić przycisk do pozycji pionowej konieczne jest użycie wkrętaka o odpowiedniej szerokości i grubości ostrza. Powyższe oznacza, że zastosowane rozwiązanie konstrukcyjne nie wypełnia wymagania zamawiającego w zakresie umożliwienia wprowadzenia gotowych zestawów taryfowych za pomocą zabezpieczonego plombą przycisku, bez konieczności użycia dodatkowych narzędzi, w tym przypadku odpowiedniego wkrętaka.

Odwołujący zamieścił w uzasadnieniu odwołania zdjęcie przycisku licznika mające potwierdzać wskazane powyżej okoliczności. h) Opłacona polisa Zamawiający wymagał, by wykonawcy spełniali warunek zdolności finansowej w postaci posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w określonej wysokości.

Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

10 te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, i pkt 3.1.1.4.2 SIWZ złożyć „opłaconą polisę”.

W ofercie Wykonawcy Z brak jest potwierdzenia, że złożona polisa OC jest opłacona.

Brak bowiem dowodu opłacenia polisy zamieszczonej na str. 21 oferty. Tym samym Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia – wykluczyć z Postępowania.

II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum F II.1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 23 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla M.L., co w konsekwencji doprowadziło do uznania za zgodną z przepisami oferty nieważnej Odwołujący stwierdził, że wraz z ofertą Konsorcjum F złożyło pełnomocnictwo dla M.L. udzielone przez Dyrektora Generalnego Wykonawcy N. Pełnomocnictwo zostało udzielone do „reprezentowania firmy w podpisywaniu wszelkich dokumentów związanych z przetargiem 2016/TD-CN/CN UZA/02780/S.”.

Z pełnomocnictwa nie wynika, że M.L. została umocowana również do udzielania dalszych pełnomocnictw, mimo to M.L., jako reprezentant Wykonawcy N, udzieliła dalszego pełnomocnictwa (konsorcyjnego) P.G. jako reprezentantowi Konsorcjum F, który podpisał i złożył w jego imieniu ofertę.

Z pełnomocnictwa konsorcyjnego wynika, że P.G. został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw, mimo tego że sam mocodawca (M.L.), działający w imieniu Wykonawcy N, nie posiadał takiego umocowania.

Odwołujący podał, że w sytuacji, gdy literalna wykładnia treści dokumentu dokonana w oparciu o art. 65 K.c. nie pozwala na przyjęcie, że pełnomocnik jest prawidłowo umocowany, obowiązkiem Zamawiającego jest co najmniej powzięcie wątpliwości w zakresie tak złożonej oferty. Bezspornie bowiem udzielenie pełnomocnictwa konsorcyjnego nie jest jedynie „podpisaniem dokumentu”, a czynnością prawną zdecydowanie bardziej doniosłą.

Stąd też dla wyrażenia woli mocodawcy w kwestii udzielenia takiego pełnomocnictwa konieczne jest wyraźny zapis w treści pełnomocnictwa. Woli takiej nie można domniemywać.

Co istotne, brak umocowania do reprezentowania konsorcjanta, który wykazuje warunki udziału w Postępowaniu, może nieść dla Zamawiającego poważne skutki.

Zamawiający uznał za ofertę ważną ofertę pełnomocnika działającego de facto bez właściwego umocowania.

II.2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 3.2.2.9.2 SIWZ 11 potwierdzających, że Wykonawca N nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Wraz z ofertą Konsorcjum F złożyło dokumenty podmiotowe dotyczące Wykonawcy N. Oświadczenia zamieszczone w ofercie Konsorcjum F na str. 64-69 potwierdzają jedynie wysokość kwot wpłaconych na poszczególne rodzaje ubezpieczenia.

W zakresie zaległości podatkowych, z treści dokumentu zawartego na str. 66 można odczytać wyłącznie brak zaległości w podatku dochodowym.

Ze złożonych przez Konsorcjum F dokumentów nie wynika zatem to, czego w pkt 3.2.2.9.2 żądał Zamawiający, tj. że Wykonawca N nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Z uwagi na powyższe, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, był zobligowany do wezwania do uzupełnia brakujących dokumentów lub złożenia ewentualnych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, które pozwoliłyby mu na przyjęcie, że Konsorcjum F spełnia warunki udziału w Postępowaniu.

II.3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum F, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ a) Tabliczka znamionowa jest niezgodna z Certyfikatem MID Zaoferowany licznik nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego

w pkt 1.2 oraz pkt 1.3 OPZ-1.

Załączony do oferty Certyfikat MID zawiera Rozdział 3 – „Tabliczki znamionowe”, w którym znajdują się grafiki z informacjami, które powinna zawierać tabliczka znamionowa liczników dopuszczonych do obrotu na podstawie załączonego certyfikatu.

Pod zatwierdzonym w certyfikacie wzorem tabliczki znajduje się informacja, że tylko „treści w zakreskowanych blokach mogą być zmieniane w zależności od wariantu licznika”, co należy jednoznacznie rozumieć, że pozostałe treści muszą znajdować się na tabliczce i zmieniane być nie mogą.

Konsorcjum F nie zastosowało tabliczki zatwierdzonej w certyfikacie i usunął treści, które zgodnie z certyfikatem są obligatoryjne i nie podlegają zmianie. Działanie to było świadome, gdyż wykonując tłumaczenie tej części certyfikatu pominął informację, iż tylko „treści w zakreskowanych blokach mogą być zmieniane w zależności od wariantu licznika”.

12 Odwołujący zamieścił w odwołaniu zdjęcie tabliczki znamionowej oferowanego przez Konsorcjum F licznika i schemat wzoru tabliczki znamionowej zawarty w Certyfikacie MID. b) Konstrukcja licznika umożliwia dostęp do części wewnętrznych licznika bez uszkodzenia obudowy, albo zdemontowania plomb zabezpieczających Zaoferowany licznik nie spełnia wymagań określonych w pkt 1.6 oraz pkt. 1.16 OPZ-1, zgodnie z którymi liczniki powinny być tak skonstruowane, aby wnętrze licznika było zabezpieczone przed ingerencją zewnętrzną oraz możliwością nielegalnego poboru energii.

Zdaniem Odwołującego licznik umożliwia nielegalny pobór energii stwarzając możliwość łatwego odgięcia osłonki skrzynki zaciskowej licznika z jej lewego boku, bez jej uszkodzenia, a następnie łatwego wprowadzenia drugiego dodatkowego przewodu przed układ pomiarowy fazy L1, a przeźroczysta osłonka listwy zaciskowej pomoże w prawidłowym wykonaniu takiej operacji. Osłonka listwy zaciskowej została wykonana z materiału na tyle miękkiego i elastycznego, że nie spełnia swojej podstawowej roli, jaką jest ochrona zacisków licznika przed wpięciem się w celu nielegalnego poboru.

Powyższe okoliczności Odwołujący utrwalił na zdjęciach próbki licznika Wykonawcy Z, które zamieścił w treści odwołania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający prowadzi akcję społeczną mającą na celu przeciwdziałanie kradzieży energii elektrycznej pod nazwą „STOP dla nielegalnego poboru energii” oraz, że jako jeden z powodów do dumy wskazuje, że w ubiegłym roku wykryła aż siedem tysięcy przypadków takich kradzieży, a także informuje, że wspólnie z policją pracuje nad najbardziej efektywnymi narzędziami w walce z kradzieżami prądu.

Powyższe jest sprzeczne z zamierzeniem Zamawiającego, gdyż chce nabyć liczniki, które w sposób łatwy, bez pozostawienia śladów widocznej ingerencji do urządzenia, chcą taki nielegalny pobór umożliwiać. Zamawiający dysponując próbką winien dokonać sprawdzenia cechy trudności nielegalnego dostępu do wnętrza licznika, czego zaniechał. c) Brak wymaganych oznaczeń na przyrządzie pomiarowym oraz dokumentów określonych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/EU z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (Dz.Urz.UE L96/149), zwanej dalej „Dyrektywą” Według wymagania zawartego w pkt 1.2 OPZ-1 liczniki muszą posiadać aktualny certyfikat zgodności z Dyrektywą, co jest tożsame z tym, że muszą wypełniać wymagania w niej określone.

13 Odwołujący zwrócił uwagę, że na pierwszej stronie Certyfikatu MID, którym posługuje się Konsorcjum F zawarto stwierdzenie, że produkt „został oceniony jako spełniający wymagania zawarte w Dyrektywie 2014/32/EU w sprawie przyrządów pomiarowych”.

W art. 8 ust. 6 Dyrektywy jednoznacznie opisane jest wymaganie dotyczące podawania pocztowego adresu kontaktowego na przyrządzie pomiarowym lub – w przypadku gdy nie jest to możliwe – w dokumencie dołączonym do przyrządu pomiarowego i na ewentualnym opakowaniu. Adres ma wskazywać pojedynczy punkt, w którym można skontaktować się z producentem (dane kontaktowe maja być podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkownika końcowego). Z analizy treści tabliczki

znamionowej zaoferowanego przez Konsorcjum F licznika wynika, że obowiązek ten nie został spełniony. W związku z faktem, że złożona próbka licznika ma stanowić pierwowzór dla dostaw, niespełnienie tego wymogu oznaczałoby wprowadzenie do obrotu na rynek polski produktów niezgodnych z przepisami prawa. Zdaniem odwołującego przyrządy pomiarowe, które nie spełniają wymogów Dyrektywy nie mogą być stosowane na rynku polskim.

Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 2 Dyrektywy przed udostępnieniem przyrządu pomiarowego na rynku polskim dystrybutor ma obowiązek sprawdzić, czy przyrząd pomiarowy jest opatrzony oznakowaniem CE oraz czy towarzyszy mu deklaracja zgodności.

W kwestionowanej ofercie brak jest takiego dokumentu, w związku z powyższym Zamawiający nie miał możliwości sprawdzenia, czy importer spełnił wymagania określone odpowiednio w art. 8 ust. 5 i 6 oraz art. 10 ust. 3 Dyrektywy, a tym samym, czy po dokonaniu wyboru produktów tego oferenta będzie mógł je udostępniać użytkownikom końcowym nie naruszając obowiązujących przepisów prawa. d) Sposób zaplombowania licznika jest niezgodny z Certyfikatem MID (niezgodność z wymaganiami 1.2 i 1.3 OPZ-1).

Odwołujący podał, że próbka licznika jest zaplombowana w następujący sposób: spawanie ultradźwiękowe osłony głównej + wkręt + zatyczka plastikowa + plomba hologramowa.

W Certyfikacie MID w sposób bardzo szczegółowy opisane są dopuszczalne rodzaje plombowania licznika, a żaden ze sposobów plombowania licznika nie uwzględnia wymienionej w tekście powyżej konfiguracji (sposobu plombowania).

II.4. Nieprawdziwe informacje w ofercie Konsorcjum F Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum F zaoferowało licznik z tabliczką znamionową niezgodną z wzorem zatwierdzonym w Certyfikacie MID i w celu zatuszowania swojego błędu sfałszowało jego tłumaczenie w taki sposób, że pominęło tłumaczenie zdania, które 14 ujawniało niezgodność tabliczki znamionowej ze wzorem tabliczki zamieszczonym w certyfikacie.

Odwołujący zamieścił w uzasadnieniu odwołania zdjęcie str. 157 oferty Konsorcjum F, na którym uwidoczniono następujący tekst napisany w j. angielskim: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant.”.

Odwołujący oświadczył, że wykonawca jest zobligowany do zachowania staranności przy tłumaczeniu dokumentów przedkładanych Zamawiającemu, szczególnie jeśli są to informację mające bezpośredni wpływ na ocenę jego oferty. W jego ocenie Konsorcjum F celowo zaniechało dopełnienia tego obowiązku.

Co istotne, w treści Certyfikatu MID, na str. 10 zawarta jest informacja, zgodnie z którą wszelkie nieautoryzowane zmiany lub zafałszowania treści lub wyglądu niniejszego dokumentu są niezgodne z prawem, a sprawcy mogą być ścigani w najszerszym zakresie prawa.

Niezamieszczenie cytowanego powyżej zdania w tłumaczeniu dokumentu miało niewątpliwy wpływ na wynik Postępowania. Celowość działania, zamiar i wina Odwołującego nie budzą wątpliwości, tym bardziej, że brak przetłumaczenia odpowiedniego fragmentu certyfikatu umożliwił uzyskanie drugiej pozycji na liście uczestników, wobec czego Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum F z Postępowania.

Sygn. akt

KIO 1952/16

Odwołujący zaskarżył:

1. wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum F,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum F,
3. zaniechanie wezwania Konsorcjum F złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Z,
5. zaniechanie wezwania Wykonawcy Z do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum F oraz Wykonawcy Z, pomimo że ich treść nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F oraz Wykonawcy Z do uzupełnienia dokumentów,
3. art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F oraz Wykonawcy Z do wyjaśnienia treści ich ofert oraz treści dokumentów, 15
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 4 Rozporządzenia przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów sporządzonych w języku obcym,
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art. 14 Pzp Pzp w zw. art. 78 § 1 K.c. przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F oraz Wykonawcy Z do uzupełnienia dokumentów, które powinny być złożone w formie pisemnej,
6. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
7. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
8. powtórzenia badania i oceny oferty Konsorcjum F i Wykonawcy Z,
9. odrzucenia oferty Konsorcjum F oraz oferty Wykonawcy Z.

Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w 2 ważną i ofertę. części złożył niepodlegającą odrzuceniu odrzucenie oferty F oferty oraz Uwzględnienie odwołania spowoduje Konsorcjum Wykonawcy Z i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego. Dodał, że niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia przez niego szkody.

Polega ona na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia.

I. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum F I.1. Osłonka skrzynki zaciskowej Zdaniem Odwołującego osłonka skrzynki zaciskowej w zaoferowanych przez Konsorcjum F licznikach 3-fazowych typu SX330-D2B31-RIFOPN umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej przez swoją przezroczystość i wykonanie z plastycznych materiałów. Jest to sprzeczne z pkt 1.1, 1.6 i 1.16 załącznika nr 13 do SIWZ – „Opis przedmiotu zamówienia – Zadanie nr 2” („OPZ-2”).

Odwołujący podał, że zgodnie z normą PN-EN 50470-1, której spełniania wymagał Zamawiający, pkt 5.2 („Obudowa”), ppkt 5.2.1 („Wymagania”):

„5.2. Obudowa 5.2.1. Wymagania Licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do plombowania lub zamykania w taki sposób, by zabezpieczyć wnętrze, odpowiednie części związane z parametrami metrologicznymi, aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomby (plomb) lub rozbicia obudowy.

Nie powinno być możliwe zdejmowanie osłony bez użycia narzędzi.

16 Obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie nie miało wpływu na poprawną pracę licznika.”.

Jak wynika z powyższego, obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie nie miało wpływu na poprawną pracę licznika.

Zaoferowany licznik nie spełnia tego wymogu normy.

Zastosowanie przezroczystych osłonek skrzynek zaciskowych w licznikach stanowi poważne zagrożenie dla Zamawiającego (nielegalny pobór energii), jak i dla użytkownika licznika (możliwość zapalenia się licznika spowodowana zwarciem bądź grzaniem się przewodów). Zaoferowany przez Konsorcjum F typ licznika jest, w tym zakresie, zgodny z Certyfikatem MID, gdzie w oznaczeniu typu, „1” oznacza przezroczystą osłonkę skrzynki zaciskowej licznika. Dlatego też osłonka ta nie może być wymieniona na nieprzezroczystą, ponieważ osłonka nieprzezroczysta, ma oznaczenie w typie licznika w postaci cyfry „2”. Zamiana osłonki na nieprzezroczystą spowodowałaby niedopuszczalną zmianę treści oferty.

Odwołujący podkreślił, że oferowane już wcześniej przez innych producentów

rozwiązania polegające na zastosowaniu przezroczystej osłonki zacisków w liczniku komunalnym były negowane przez inne zakłady energetyczne w Polsce, z uwagi na fakt łatwej możliwości ingerencji w układ pomiarowy licznika. Kradzież energii elektrycznej z liczników zainstalowanych na sieci, posiadających przezroczystą osłonkę skrzynki zaciskowej jest możliwa ze względu na łatwe wprowadzenie pod osłonkę do zacisku prądowego przed układem pomiarowym licznika, dodatkowego przewodu dla nielegalnego poboru energii (niezgodnie ze schematem przyłączeń).

W przypadku zacisku typu klatkowego, co ma miejsce w zaoferowanym liczniku, dodatkowy przewód do nielegalnego poboru energii nie wymaga żadnej obróbki, ponieważ wprowadzenie go polega jedynie na lekkim podniesieniu osłonki od dołu i przez fakt, iż jest ona przezroczysta nakierowanie go i wsunięcie obok przewodu oryginalnego zasilającego, umieszczonego w zacisku.

Odwołujący przedstawił zdjęcia kwestionowanego licznika, na których uwidoczniono, że możliwe jest odgięcie osłonki w celu nielegalnego wprowadzenia przewodu do licznika bez jej uszkadzania ora że widoczność zacisków umożliwia łatwe wprowadzenie dodatkowego przewodu.

Zwrócił ponadto uwagę na dużą elastyczność osłonki skrzynki zaciskowej w zaoferowanym liczniku. Osłonka nie posiada żadnych oznaczeń z jakich materiałów została wykonana. Widocznych oznaczeń nie posiada także osłona główna licznika i podstawa. Wszyscy pozostali oferenci zgodnie z normą PN-EN ISO 11469 „Tworzywa sztuczne, Identyfikacja rodzaju tworzywa i znakowanie wyrobów z tworzyw 17 sztucznych” zastosowali oznaczenia tworzyw sztucznych z jakich zostały wykonane zaoferowane liczniki. Tylko Konsorcjum F zaoferowało liczniki bez oznaczeń tworzyw.

Dlatego też zastosowana miękka przezroczysta osłonka skrzynki zaciskowej wskazuje, że mogła zostać wykonana z materiału typu polipropylen lub innego palnego tworzywa, ale na pewno nie jest to tworzywo samogasnące. Tym samym wysoce prawdopodobne jest, że zaoferowana próbka, wykonana jest z tworzywa nieodpowiedniego do urządzeń typu liczniki energii elektrycznej, zwłaszcza w części licznika najbardziej narażonej na pożar i jego rozprzestrzenianie, tj. skrzynce zaciskowej i osłonce licznika. Niska cena licznika wskazuje na użycie tanich tworzyw, nie spełniających warunku samogaśnięcia w przypadku powstania pożaru, i może to być powodem braku oznaczenia rodzaju tworzywa na poszczególnych elementach obudowy zaoferowanych liczników.

Odwołujący podkreślił, że zaoferowane liczniki powinny bezwzględnie spełniać normę PN-EN 50470-1, a w szczególności, zgodnie z przywołanym poniżej wymogiem określonym w pkt. 5.1 normy, powinny być bezpieczne w eksploatacji i użytkowaniu, zwłaszcza że liczniki instalowane są u odbiorców energii elektrycznej w ich mieszkaniach lub na klatkach schodowych bloków mieszkalnych.

Zgodnie z pkt 5.1 normy PN-EN 50470-1:

„5. Wymagania i badania mechaniczne 5.1 Ogólne wymagania mechaniczne Wytwórca licznika powinien podać warunki środowiska mechanicznego przeznaczone dla licznika.

UWAGA 1 Liczniki są stosowane w miejscach, gdzie poziomy wibracji i udaru są pomijalnie małe.

Liczniki powinny być zaprojektowane i wykonane w ten sposób, by nie stanowiły żadnego zagrożenia podczas normalnego użytkowania i w normalnych warunkach pracy, a w szczególności, żeby była zapewniona: ochrona osób przed porażeniem elektrycznym; − ochrona osób przed skutkami wysokiej temperatury; − ochrona przed rozprzestrzenianiem się ognia; − ochrona przed wnikaniem ciał stałych, pyłu i wody.” − Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum F powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ.

I.2. Dane adresowe 18

Odwołujący stwierdził, że na przyrządzie licznika brakuje danych adresowych producenta, co stanowi sprzeczność z wymogiem z pkt 1.2 OPZ-2.

Zgodnie z art. 8 ust. 6 Dyrektywy „Producenci podają swoje nazwisko lub nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy oraz kontaktowy adres pocztowy na przyrządzie pomiarowym lub – w przypadku gdy nie jest to możliwe – w dokumencie dołączonym do przyrządu pomiarowego i na ewentualnym opakowaniu zgodnie z załącznikiem I pkt 9.2. Adres wskazuje pojedynczy punkt, w którym można skontaktować się z producentem. Dane kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku”. Zgodnie z art. 9 ust. 3 Dyrektywy powyższy obowiązek dotyczy również importera liczników energii elektrycznej, a wymagalność nanoszenia adresu kontaktowego producenta, została potwierdzona przez Jednostkę Notyfikowaną przy Okręgowym Urzędzie Miar w Katowicach.

Konsorcjum F pomimo możliwości nadruku na tabliczce znamionowej licznika, nie wyposażyło przyrządu pomiarowego w „kontaktowy adres pocztowy”, co stanowi zignorowanie ważnego przepisu Dyrektywy, do której dostosowali się wszyscy europejscy wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum F powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ.

I.3. Deklaracja zgodności W ofercie Konsorcjum F brakuje deklaracji zgodności dla zaoferowanych przyrządów.

Zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia kserokopii Certyfikatu MID wraz z załącznikami wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą.

Zgodnie z tezą 32 preambuły Dyrektywy „Producenci powinni sporządzić deklarację zgodności UE, zawierającą wymagane na mocy niniejszej dyrektywy informacje na temat zgodności przyrządu pomiarowego z niniejszą dyrektywą i pozostałymi właściwymi przepisami unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego”.

Natomiast pkt 5.1 i 5.2 Modułu D załącznika II do Dyrektywy stanowią, że:

„5.1 Producent umieszcza oznakowanie CE i dodatkowe oznakowanie metrologiczne, określone w niniejszej dyrektywie oraz, na odpowiedzialność jednostki notyfikowanej, o której mowa w pkt 3.1, jej numer identyfikacyjny na każdym indywidualnym egzemplarzu przyrządu pomiarowego zgodnym z typem opisanym w certyfikacie badania typu UE oraz spełniającym mające zastosowanie wymagania niniejszej dyrektywy.

19 5.2. Producent sporządza pisemną deklarację zgodności UE dla każdego modelu przyrządu i przechowuje ją do dyspozycji organów krajowych przez okres 10 lat po wprowadzeniu przyrządu do obrotu. Deklaracja zgodności UE identyfikuje model przyrządu, dla którego została sporządzona.

Kopię deklaracji zgodności UE udostępnia się na żądanie właściwym organom.

Kopię deklaracji zgodności UE dołącza się do każdego przyrządu pomiarowego uprowadzanego do obrotu. Jednakże wymaganie to może być interpretowane jako mające zastosowanie do partii lub przesyłki, a nie poszczególnych przyrządów, w przypadku gdy duża liczba przyrządów dostarczana jest jednemu użytkownikowi”.

Z kolei zgodnie z art. 45 Dyrektywy „1. Bez uszczerbku dla art. 42, w przypadku gdy państwo członkowskie dokona jednego z \ poniższych ustaleń, zobowiązuje ono zainteresowany podmiot gospodarczy do usunięcia danej niezgodności: a) oznakowanie CE lub dodatkowe oznakowanie metrologiczne zostało umieszczone z naruszeniem art. 30 rozporządzenia (WE) nr 765/2008 lub art. 22 niniejszej dyrektywy; b) nie umieszczono oznakowania CE lub dodatkowego oznakowania metrologicznego; c) numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, w przypadku gdy jednostka taka jest zaangażowana na etapie kontroli produkcji, został umieszczony z naruszeniem art. 22 lub nie został umieszczony; d) do przyrządu pomiarowego nie dołączono deklaracji zgodności UE;

e) deklaracja zgodności UE nie została sporządzona w prawidłowy sposób; f) dokumentacja techniczna jest niedostępna lub niekompletna; g) brak jest informacji, o których mowa w art. 8 ust. 6 lub art. 10 ust. 3, lub są one fałszywe lub niekompletne; h) nie są spełnione jakiekolwiek inne wymagania administracyjne, o których mowa w art. 8 lub w art. 10.

1. W przypadku utrzymywania się niezgodności, o której mowa w ust. 1, zainteresowane państwo członkowskie podejmuje wszelkie odpowiednie środki w celu ograniczenia lub zakazania udostępniania przyrządu pomiarowego na rynku, lub zapewnienia jego wycofania z obrotu lub odzyskania.”.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Dyrektywą producent ma bezwzględny obowiązek wystawienia deklaracji zgodności UE i dołączenia do przyrządu.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakującego dokumentu.

20 I.4. Tabliczka znamionowa Tabliczka znamionowa zaoferowanego licznika jest sprzeczna z Certyfikatem MID, który był wymagany zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ, zatem oferta Konsorcjum F jest wewnętrznie sprzeczna. Ponadto próbka ta jest sprzeczna z pkt 1.1 OPZ-2, zgodnie z którym liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami, tj. m.in. z normą PN-EN 50470-1:2008 – Urządzania do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) — Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań — Urządzenia do pomiarów (klas A, B i C) oraz PN-EN 50470-3:2009 – Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) — Część 3: Wymagania szczegółowe — Liczniki statyczne energii czynnej (klas A, B i C).

Odwołujący podał, że na str. 209 i nast. oferty Konsorcjum F zostało złożone tłumaczenie przedmiotowego certyfikatu. Na str. 212 znajduje się wzór zatwierdzonej tabliczki znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie: na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w Certyfikacie MID moduł B zostały − nadrukowane numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN-EN 50470-3; z kolei producent na liczniku złożonym jako próbka nadrukował na tabliczce znamionowej nazwę normy PN-EN 50470, na liczniku złożonym jako próbka nie nadrukowano na tabliczce znamionowej − nazw pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w Certyfikacie MID moduł B (innych niż wskazane powyżej), piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od − występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w Certyfikacie MID moduł B, co Odwołujący przedstawił na rycinie i zdjęciu próbki licznika.

Powyższe stanowi niezgodność z wydanym na w/w liczniki Certyfikatem MID moduł B oraz stanowi o niezgodności z pkt 1 ppkt 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ (brak wszystkich norm na próbce). Ponadto świadczy o innej konstrukcji próbki licznika niż wynikająca z zatwierdzonego certyfikatu MID.

Odwołujący podał również, że oryginalny Certyfikat MID na str. 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski zapis w postaci:

„The contents in the dashed boxes are changable depending on the meter variant.”, który w tłumaczeniu na język polski oznacza:

„Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna z zależności od wariantu licznika”.

Kwestie wskazane powyżej nie były objęte linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie.

Powyższe dowodzi, że tabliczka w zaoferowanym liczniku, nie jest zgodna z zatwierdzoną 21 tabliczką w Certyfikacie MID, ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością zmian.

W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum F powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako wewnętrznie sprzeczna i sprzeczna z przytoczonymi postanowieniami SIWZ.

I.5. Brak tłumaczeń Konsorcjum F nie przedstawiło tłumaczeń dla dokumentu na str. 60, natomiast tłumaczenie str. 59 jest niepełne – brakuje tłumaczenia dat.

Odwołujący zauważył, że wykonawca musi złożyć dokumenty w wymaganej formie.

Oferta musi być złożona w formie pisemnej (niektóre dokumenty mogą być składane w formie kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem) oraz w języku polskim (z wyjątkiem wskazanym w art. 9 ust. 3 Pzp, który tu jednak nie zachodzi), a dokumenty sporządzone w obcym języku, muszą być składane jako oryginalny dokument obcojęzyczny wraz z tłumaczeniem na język polski (art. 9 ust. 2 Pzp oraz § 7 ust. 4 Rozporządzenia).

Obowiązek złożenia dokumentów w języku obcym wraz z tłumaczeniem został przewidziany także w pkt 4.2.2.4 SIWZ.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów.

I.6. Upadłość i likwidacja Zgodnie z pkt 3.2.2.2 SIWZ Zamawiający żądał złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W przypadku, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego dokumentu żądał złożenia dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzającego, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (pkt 3.2.2.9.1 SIWZ).

W ofercie Konsorcjum F na str. 361 oferty znajduje się tłumaczenie dokumentu dotyczącego bankructwa i likwidacji dla Wykonawcy N, który to dokument nie jest dokumentem właściwym, ponieważ nie został wydany przez uprawniony podmiot.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakującego dokumentu.

22 I.7 Zaległości podatkowe Zgodnie z pkt 3.2.2.3 SIWZ żądał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W przypadku, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego dokumentu żądał złożenia dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzającego, że nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (pkt 3.2.2.9.2 SIWZ).

W ofercie Konsorcjum F brakuje powyższego dokumentu dla Wykonawcy N.

Na str. 64 oferty Konsorcjum F znajduje się zaświadczenie podatkowe. Nie jest to jednak dokument, który potwierdza, że Wykonawca N nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Przede wszystkim z dokumentu tego wynika jedynie, że w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 czerwca 2016 r. odprowadziło podatki w określonych kwotach, lecz dokument ten w żadnej mierze nie stanowi o braku zaległości w uiszczaniu podatków. Z treści tego dokumentu nie wynika, że podmiot ten nie posiada zaległości. Wobec powyższego dokument ten nie może zostać uznany za właściwy. Ponadto nie został wydany przez podmiot właściwy.

Na str. 66 oferty Konsorcjum F znajduje się tłumaczenie kolejnego dokumentu, który w swej nazwie odnosi się do zaległości z tytułu podatku dochodowego. Należy jednak zaznaczyć, że dokument ten nie odnosi się w ogóle do podatku od towarów i usług, nie zawiera w swojej treści jakichkolwiek sformułowań o braku zaległości, nie został wydany

przez podmiot właściwy, ponieważ Miejscowe Biuro Podatkowe w Lanshan w Mieście Ningbo nie jest podmiotem właściwym w Chińskiej Republice Ludowej do wystawiania zaświadczeń w przedmiocie zaległości podatkowych.

Co więcej, na str. 67 oferty znajduje się kolejna strona tłumaczenia tego dokumentu.

Wynika z niej, że do czerwca 2016 r. (łącznie z tym miesiącem) zapłacono podatek dochodowy w kwocie 67.013,23 CNY co jest ewidentnie sprzeczne z treścią dokumentu przetłumaczonego na str. 64 oferty, na której wskazano, że w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 czerwca 2016 r. odprowadziło podatek dochodowy w kwocie 19.943.441,99 CNY.

23 Ponadto dokument ten pomimo swego tytułu odnoszącego się do podatku dochodowego zawiera w swej treści wskazanie na szereg innych opłat, co tym bardziej stanowi o niejednoznacznym charakterze tego dokumentu.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Ewentualnie Odwołujący wskazał na konieczność wyjaśnienia treści złożonych dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.

I.8. Zaległość w opłacaniu składek na ubezpieczenia Zgodnie z pkt 3.2.2.4 SIWZ żądał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W przypadku, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego dokumentu żądał złożenia dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzającego, że nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (pkt 3.2.2.9.2 SIWZ).

W ofercie Konsorcjum F brakuje powyższego dokumentu dla Wykonawcy N.

Na str. 66-67 znajduje się tłumaczenie dokumentu, który w swej nazwie odnosi się do zaległości z tytułu podatku dochodowego, a dalej w treści odnosi się częściowo do ubezpieczeń. Należy jednak zaznaczyć, że dokument ten nie zawiera w swojej treści jakichkolwiek sformułowań o braku zaległości w zakresie ubezpieczeń, zgodnie z tytułem tego dokumentu jest to zaświadczenie podatkowe, a nadto nie został wydany przez podmiot właściwy, ponieważ Miejscowe Biuro Podatkowe w Lanshan w Mieście Ningbo nie jest podmiotem właściwym w Chińskiej Republice Ludowej do wystawiania zaświadczeń w przedmiocie ubezpieczeń społecznych.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Ewentualnie Odwołujący wskazał na konieczność wyjaśnienia treści złożonych dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.

24 I.9 Zaświadczenie o niekaralności Zgodnie z pkt 3.2.2.5 i 3.2.2.6 SIWZ żądał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W przypadku, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego dokumentu żądał złożenia odpowiednio dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,

potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie (pkt 3.2.2.9.3 SIWZ) oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp (pkt 3.2.2.10 SIWZ).

W ofercie Konsorcjum F brakuje przedmiotowego dokumentu dla Wykonawcy N.

Na str. 75 oferty znajduje się tłumaczenie dokumentu, który w swej treści odnosi się do karalności podmiotu Wykonawcy N oraz Z.J. (przedstawiciela prawnego firmy).

Co niezmiernie istotne, dokument ten nie potwierdza, że wobec Wykonawcy N nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, nie potwierdza, że Z.J. nie został skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Z dokumentu tego wynika tylko i wyłącznie, że zarówno ten podmiot, jak i jego przedstawiciel prawny nie popełniali przestępstw w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 19 lipca 2016 r., co nie oznacza, że wobec Wykonawcy N nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, który nadal obowiązuje, ani, że Z.J. nie został skazany za wskazane powyżej przestępstwa, a skazanie nie zostało zatarte.

Z dokumentu tego nie wynika także, że ww. nie zostali skazani w tym okresie za przestępstwa popełnione wcześniej.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakującego dokumentu.

25 Ewentualnie Odwołujący wskazał na konieczność wyjaśnienia treści dokumentu w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.

I.10. Pełnomocnictwo Na str. 12 oferty Konsorcjum F znajduje się tłumaczenie pełnomocnictwa dla M.L.

Pełnomocnictwo to jest bardzo ogólne i upoważnia jedynie do „reprezentowania firmy w podpisywaniu wszystkich dokumentów związanych z przetargiem”. W ocenie Odwołującego nie upoważnia ono zatem do reprezentowania w przetargu, w tym zaciągania zobowiązań/złożenia oferty, jak również składania oświadczeń woli. Nie upoważnia również do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Tymczasem M.L. w imieniu Wykonawcy N udzieliła pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, pomimo braku takiego upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw i poza zakresem swojego umocowania. Należy uznać, że lider konsorcjum nie jest należycie umocowany.

Powyższe okoliczności obligowały Zamawiającego do wezwania Konsorcjum F, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.

I.11. Forma dokumentów Szereg dokumentów w ofercie Konsorcjum F złożono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a powinny zostać złożone w formie pisemnej. Dotyczy to dokumentów na str. 38-45 (uchwały zgromadzenia wspólników FOXYTECH sp. z o.o. oraz stosowne wnioski o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców) i na str. 46-60 (dokumenty dotyczące Wykonawcy N).

Ww. dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, podobnie jak pełnomocnictwo. Nie są to dokumenty składane na podstawie Rozporządzenia, wobec czego nie mogą być poświadczone za zgodność z oryginałem na podstawie na podstawie § 7 ust. 1 Rozporządzenia.

Zaniechanie wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia powyższych dokumentów w formie pisemnej stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art. 14 Pzp w zw. art. 78 § 1 K.c.

II. Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy Z II.1. Zaciski Wykonawca Z zaoferował licznik 3-fazowy z zaciskami klatkowymi (Odwołujący załączył zdjęcia zrobione podczas wglądu do kwestionowanej oferty), natomiast złożony wraz z ofertą Certyfikat MID obejmuje liczniki tylko z zaciskami blokowymi.

26 Wobec powyższego oferta ta jest wewnętrznie sprzeczna i niezgodność ta powinna zostać usunięta.

W Certyfikacie MID dla licznika 3-fazowego zaoferowanego przez Wykonawcę Z w pkt 7 – „Wygląd licznika” przedstawiono zdjęcia certyfikowanych liczników, na których wyraźnie widać, że liczniki posiadają zaciski blokowe. Nie ma też w żadnym innym miejscu tego certyfikatu żadnej wzmianki o możliwości stosowania zacisków klatkowych.

Odwołujący dodał, że schemat przyłączenia umieszczony na tabliczce znamionowej zaoferowanego licznika posiada zacisk nr 11, schemat ten jest zgodny z Certyfikatem MID – wszystkie schematy zawarte w Certyfikacie MID zawierają zacisk nr 11. Natomiast skrzynka próbki zaoferowanego licznika nie posiada w wykonaniu tego zacisku, a więc jest niezgodna z zatwierdzoną skrzynką w Certyfikacie MID, schemat i wykonanie skrzynki są ze sobą sprzeczne. Zastosowanie w liczniku niezgodnej z Certyfikatem MID skrzynki zaciskowej przez wyposażenie jej w zaciski klatkowe powoduje, że w skrzynce zacisk przewodu neutralnego nie posiada wyjścia oznaczonego na schemacie numerem 11. Nadrukowany na tabliczce znamionowej schemat przyłączenia, dodatkowo wprowadza w błąd instalatora licznika. Odwołujący potwierdził tą okoliczność dokumentacją fotograficzną.

Odwołujący wyjaśnił, że zaciski napięciowo-prądowe stanowią istotny element licznika i na pewno nie mogą być pominięte w wydanym Certyfikacie MID.

Sposób mocowania przewodów w skrzynce zaciskowej ma istotny wpływ na stabilność metrologiczną licznika, trwałość połączenia w różnych temperaturach i zróżnicowanych prądach przepływających przez licznik. W zależności od rodzaju zastosowanych zacisków, zróżnicowany jest sposób połączenia wewnętrznej części zacisku z płytką PCB licznika, co ma znaczący wpływ na pracę licznika na sieci. Dlatego też każdy sposób mocowania przewodów w skrzynce zaciskowej wymaga gruntownego przebadania i zatwierdzenia w Certyfikacie MID. Dodał, że wszyscy producenci liczników alternatywne stosowanie zacisków mają opisane w swoich Certyfikatach MID.

Jak wynika z powyższego, załączony Certyfikat MID nie obejmuje liczników z zaciskami klatkowymi, wobec czego liczniki takie nie mogą być oferowane w oparciu o ten dokument.

W tej sytuacji oferta wymaga uzupełnienia o właściwy Certyfikat MID.

Co więcej, Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na zadane pytania do SIWZ potwierdził, że „wykonanie oferowanego licznika musi być zgodne z posiadanym Certyfikatem MID” (pismo z dnia 19 lipca 2016 r.):

„Pytanie 8 27 Czy Zamawiający zaakceptuje liczniki w których istnieją rozbieżności pomiędzy opisem w Certyfikacie MID a rzeczywistym wykonaniem (rozkład istotnych elementów na obwodzie drukowanym)?

Odpowiedź:

Wykonanie oferowanego licznika mmi być zgodne z posiadanym Certyfikatem MID.”.

Ponadto Dyrektywa w załączniku II Moduł B: „Badanie typu UE”, w pkt 8 nakłada na producenta obowiązek informowania Jednostki Notyfikowanej o wykonywanych zmianach konstrukcyjnych zatwierdzonego typu licznika i zatwierdzania tych zmian w formie aneksu do wydanego certyfikatu badania typu UE: „Producent informuje jednostkę notyfikowaną, która posiada dokumentację techniczną dotyczącą certyfikatu badania typu UE, o wszystkich modyfikacjach zatwierdzonego typu mogących wpływać na zgodność przyrządu z zasadniczymi wymaganiami zawartymi w niniejszej dyrektywie lub warunkami ważności tego certyfikatu. Takie modyfikacje wymagają dodatkowego zatwierdzenia w formie aneksu do pierwotnego certyfikatu badania typu UE”. Z kolei w pkt 6 wskazuje się, że przedmiotowy certyfikat powinien zawierać m.in. „środki wymagane do zapewnienia integralności przyrządu (zabezpieczenia, identyfikacja oprogramowania itp.)”.

W ocenie Odwołującego zaniechanie wezwania Wykonawcy Z do uzupełnienia Certyfikatu MID stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.

II.2 Temperatura W Certyfikacie MID dla liczników 3-fazowych ZE314 w ofercie Wykonawcy Z znajduje się informacja dotycząca rzeczywistej temperatury pracy licznika na sieci, która nie jest

zgodna z temperaturą wymaganą w specyfikacji technicznej Postępowania, gdzie Zamawiający określił ją w zakresie -40° do +70° (pkt 1.17 i 1.18 OPZ-2). C C W aneksie do Certyfikatu MID moduł B licznika 3-fazowego ZE314 pod tabelą z danymi znamionowymi znajduje się zastrzeżenie, że wyświetlacz LCD liczników wyświetla dane w temperaturze równej i wyższej jak -30° (str. 167 oferty Wykonawcy Z). C Rozbieżności pomiędzy wymaganą przez Zamawiającego temperaturą pracy licznika na sieci w zmiennych warunkach pracy, a tą zapisaną w Certyfikacie MID dowodzą, że zaoferowane liczniki nie spełniają wymagania stawianego przez Zamawiającego.

W zaoferowanych licznikach użyto wyświetlaczy, których zakres temperatury pracy jest niższy aniżeli wymagany przez Zamawiającego. Okoliczność ta wynika także z instrukcji liczników 3-fazowych (str. 104 oferty Wykonawcy Z).

W związku z powyższym oferta Wykonawcy Z podlega, zdaniem Odwołującego, odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ.

28 Z ostrożności Odwołujący podniósł, że Wykonawca Z powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, tj. Certyfikatu MID.

II.3 Przycisk plombowany W liczniku zaoferowanym przez Wykonawcę Z nie ma możliwości korzystania z przycisku plombowanego (czerwonego) bez użycia narzędzi, w tym przypadku wkrętaka.

Przycisk plombowany jest schowany pod kołnierzem okalającym przycisk, co uniemożliwia jego przekręcenie palcami rąk bez użycia narzędzi (np. wkrętaka) do pozycji umożliwiającej jego naciskanie.

Powyższe rozwiązanie konstrukcyjne plombowanego jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 1.37 i 1.53 OPZ-2, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał aby dokonywanie zmiany ustawień przy pomocy plombowanego przycisku było możliwe bez konieczności użycia dodatkowych narzędzi.

Odwołujący załączył zdjęcie, na którym uwidoczniono przekręcanie przycisku za pomocą wkrętaka.