Wyrok KIO 1809/15 z 14 września 2015

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie". Postępowanie podzielono na 3 części.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 lutego 2015 r., nr 2015/S 024-040061.

sygn. akt

KIO 1809/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwanego dalej „odwołującym MGGP”, o wyborze w zakresie części 3 zamówienia oferty wykonawcy Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii prowadzącego działalność w Polsce przez: Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce, zwanego dalej „wykonawcą Halcrow”, jako najkorzystniejszej W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący MGGP wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2015 r.) od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mające wpływ na wynik postępowania
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Halcrow z postępowania, mimo że dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia 5
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia b) sytuacji finansowej i ekonomicznej mimo że dokumenty załączone do oferty wykonawcy Halcrow nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę

Halcrow i zaniechaniu wyboru oferty odwołującego MGGP, mimo że jest ona najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu

1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu MGGP elementów oferty wykonawcy Halcrow znajdujących się na stronach 293 i następnych oferty, mimo że informacje, o których mowa powyżej, nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Jednocześnie odwołujący MGGP wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, przy czym odwołujący MGGP zastrzega sobie możliwość wniesienia dalszych wniosków dowodowych w trakcie rozprawy
2. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty b) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Halcrow i uznania jego oferty za odrzuconą, ewentualnie nakazanie wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania c) nakazanie ujawnienia i udostępnienia elementów oferty wykonawcy Halcrow znajdujących się na stronach 293 i następnych oferty d) nakazanie dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których mowa powyżej 6
3. zasądzenie na rzecz odwołującego MGGP kosztów postępowania W uzasadnieniu odwołania odwołujący MGGP wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji złożonych na potwierdzenie warunku – wiedzy i spełnienia udziału w postępowaniu warunku doświadczenia oraz braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący MGGP podniósł m.in., iż w wykazie złożonym wraz z ofertą wykonawca Halcrow powołał się na zamówienie, które określił jako „Opracowanie dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”, realizowane na rzecz Crossrail Limited. Według wykazu, w ramach zamówienia „wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu pozwoleń na budowę projekty wykonawcze budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w Londynie wraz z budową 8 nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym stacji Londyn Paddington, która posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów głównych dodatkowych) i 17 krawędzi peronowych. Obecnie na całej nowej linii Crossrail trwają roboty budowlane, podczas których Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru budowlanego i zarządzania programem budowy. Według wykazu, zamówienie miało być zrealizowane w okresie od maja 2009 r. do grudnia 2012 r. Do wykazu na stronach ponumerowanych jako 30-1 i 30-2 dołączono pismo Crossrail Limited wraz z tłumaczeniem.

Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r., wykonawca Halcrow zmodyfikował wykaz dołączony pierwotnie do oferty i przedstawił nowe dokumenty.

W zmodyfikowanym wykazie wykonawca Halcrow oświadcza, że w ramach zamówienia „wykonano projekty budowlane, uzyskano w imieniu inwestora decyzje administracyjne oraz wykonano projekty wykonawcze budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w Londynie wraz z budową 8 nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym przebudowy stacji Londyn Paddington, która posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów głównych dodatkowych) i 17 krawędzi peronowych oraz przebudowy stacji Abbey Wood, która posiada 6 torów głównych (4 dla Crossrail i 2 dla linii North Kent) i 6 krawędzi peronowych (4 dla Crossrail i 2 dla linii North Kent). Obecnie na całej nowej linii Crossrail trwają roboty budowlane, podczas których Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru budowlanego i zarządzania programem budowy. Do wykazu dołączono pismo Crossrail Ltd. z 26 listopada 2012 r.

Odwołujący MGGP podniósł, że już materiały załączone do oferty wykonawcy Halcrow w jej pierwotnym kształcie zawierały nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że mowa o zamówieniu realizowanym przez samego wykonawcę Halcrow, nie sposób uznać, że do złożenia takich informacji doszło nieumyślnie. W tym stanie rzeczy, już wezwanie do uzupełnienia dokumentów w omawianym 7 zakresie i oparcie oceny na treści uzupełnionych dokumentów były działaniami nieprawidłowymi. Odwołujący MGGP podniósł także, że dodane do wykazu prace związane ze stacją Abbey Wood nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem tymi pracami nie było objęte „co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych’’ dla linii i stacji o cechach opisanych w warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to nawet treść pisma Crossrail z 26 listopada 2012 r.

Wynika z niego, że Halcrow był jednym z czterech konsultantów w ramach „etapu przygotowania dokumentacji poglądowej” (ang. reference design phase, wadliwie przetłumaczone przez Halcrow jako „etap projektowania”), zatrudnionym w celu opracowania planu dla bocznicy południowo-wschodniej (ang. to develop the scheme for the south east spur"). Dokumentacja poglądowa (projekt referencyjny), o którym mowa w piśmie Crossrail, nie może być uznany za projekt budowlany, na podstawie którego są wydawane stosowne decyzje. Także ilustracje załączone do pisma z 20 lipca 2015 r. nie mogą być uznane za projekt budowlany, ale co najwyżej za plany/schematy, o których mowa w referencji.

Tak więc informacje ujęte w dokumentach dołączonych do oferty Halcrow nie odzwierciedlają rzeczywistości. Spółka Halcrow, działając w konsorcjum ze spółkami Bechtel i Systra, pełni w projekcie Crossrail rolę Partnera w Realizacji Projektu (ang. Project Delivery Partner - sformułowanie to pada w referencji dołączonej do oferty, zostało przy tym wadliwie przetłumaczone jako „Współwykonawca Projektu”). Zamówienie udzielone przez Crossrail na rzecz konsorcjum, opisane w wykazie i objęte referencją dołączoną do oferty, obejmuje zatem świadczenie usług związanych z zarządzaniem i koordynacją kontraktów na projektowanie i roboty budowlane. Konsorcjum w projekcie Crossrail zajmuje się zatem, np. opracowywaniem wymagań dla projektów, zarządzaniem pracą wykonawców, którzy realizują projekty, ale nie wykonywaniem samych projektów. W ramach projektu Crossrail, zamawiający udzielił ponad 20 odrębnych zamówień, których przedmiotem miało być wykonanie projektów. Wśród podmiotów, którym udzielono te zamówienia, nie ma jednak spółki Halcrow. Tak więc inny podmiot niż Halcrow wykonywał zamówienie obejmujące projekt stacji Paddington wymieniony w wykazie na s. 29-30 oferty. Oświadczenia spółki Halcrow zawartego w wykazie nie potwierdza zresztą również treść referencji dołączonej do oferty. Dlatego też koniecznym jest wykluczenie wykonawcy Halcrow z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odnośnie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu osoby zdolne do realizacji zamówienia odwołujący MGGP podniósł m.in., iż zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą pełniącą rolę koordynatora branży konstrukcyjno- budowlanej. Osoba ta miała posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a w okresie ostatnich 5 lat musiała opracować w charakterze projektanta w branży konstrukcyjno8 budowlanej, co najmniej 2 dokumentacje projektowe (projekt budowlany i wykonawczy), które łącznie obejmowały budowę lub modernizację (rozbudowę, przebudowę) peronów, budynków nastawni i ekranów akustycznych. Do pełnienia tej roli wykonawca Halcrow wskazał Pana I. K. L., wskazując że osoba ta „posiada tytuł Chartered civil engineer brytyjski odpowiednik uprawnień do projektowania bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, w specjalności Civil and structrual engineering (specjalność Jest izby inżynierów budownictwa konstrukcyjno-budowlana). członkiem brytyjskiej (Institution of Civil Engineers)". Z powyższego wynika, że Pan I. K. L. nie posiada ani uprawnień wydanych na podstawie obowiązujących, ani na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa polskiego. W wykazie brak jakichkolwiek informacji na temat uznania przez właściwy organ w Polsce uprawnień Pana l. K. L. uzyskanych w Wielkiej Brytanii na podstawie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (w szczególności brak informacji ani o decyzji w tym przedmiocie, ani o wpisie na listę członków izby inżynierii budownictwa). Z kolei w odniesieniu do osób zamierzających świadczyć usługi

transgraniczne, ustawa o samorządach architektów oraz zawodowych inżynierów budownictwa przewiduje procedurę weryfikacji danej osoby przez właściwą okręgową radę izby inżynierów budownictwa, która powinna zakończyć się tymczasowym wpisem na listę członków izby (art. 20a ust. 1-6 powołanej ustawy). W wykazie brak jakichkolwiek informacji o tym, że Pan I. K. L. spełnił ustawowe wymagania dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne. Tym samym, dokumenty dołączone do oferty wykonawcy Halcrow nie potwierdzają dysponowania przez tego wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (koordynatorem branży konstrukcyjno- budowlanej), a zatem przypadku nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do wykluczenia wykonawcy Halcrow z postępowania, konieczne jest zastosowanie wobec tego wykonawcy procedury opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu zdolność finansowa i ekonomiczna odwołujący MGGP podniósł m.in., iż warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie aktualnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN. Zgodnie z treścią formularza oferty złożonej przez wykonawcę Halcrow, o zamówienie ubiega się spółka prawa brytyjskiego Halcrow Group Limited, prowadząca działalność w Polsce przez Halcrow Group Sp. z o.o.

Oddział w Polsce. Jak natomiast wynika z wpisów w polskim rejestrze przedsiębiorców, Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce to oddział zagranicznego przedsiębiorcy, czyli podmiot, o którym mowa w art. 85 i następnych ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorcą zagranicznym jest w tym wypadku spółka prawa 9 brytyjskiego: Halcrow Group Limited, zarejestrowana w Urzędzie Rejestrowym Spółek dla Anglii i Walii pod numerem 3415971. Tak więc z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcą nie jest oddział zagranicznego przedsiębiorcy, ale sam przedsiębiorca zagraniczny, czyli w tym wypadku spółka prawa brytyjskiego. Konsekwentnie oznacza to, że zarówno dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, powinny dotyczyć brytyjskiej spółki, a nie polskiego oddziału. Tymczasem zgodnie z treścią załączonej do oferty polisy OC, ubezpieczającym jest spółka CH2M HILL International B.V., a ubezpieczonymi są CH2M Hill Polska Ltd. sp. z o.o. i Halcrow Group sp. z o.o. oddział w Polsce. Analogiczne informacje wynikają z pisma AIG Europę Limited sp. z o.o. oddział w Polsce. Polisa w żaden sposób nie odnosi się jednak do brytyjskiej spółki Halcrow Group Limited. Tym samym, dokumenty te nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku w ofercie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia odwołujący MGGP podniósł, iż z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że następujące osoby zasiadające w zarządzie Halcrow mają miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii: T. S. C., J. C. R. i S. J. H. . Tak więc w odniesieniu do tych osób możliwe było uzyskanie dokumentu wydawanego w Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak karalności w odpowiednim zakresie. Mowa tu o podstawowym zaświadczeniu o niekaralności (Basic Disclosure) wydawanym przez Disclosure Scotland na podstawie ustawy o policji z 1997 roku (Police Act 1997). W treści przedmiotowego zaświadczenia ujmuje się bowiem informacje o wyrokach skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub wzmiankę o braku ich istnienia. Zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, a nie tylko ze Szkocji. Tymczasem w zakresie potwierdzenia braku karalności członków zarządu w zakresie określonym w art. 24 ust. 5-8 i 10-11 ustawy Pzp do oferty wykonawcy Halcrow załączono jedynie oświadczenia złożone przed notariuszem.

Skoro istnieje możliwość uzyskania stosownego dokumentu w Wielkiej Brytanii, oświadczenia złożone przed notariuszem nie mogą być uznane za wystarczające.

Odnośnie zarzutu dotyczącego bezzasadnego uznania, że doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący MGGP podniósł, że wykonawca Halcrow w treści formularza ofertowego (s. 3-4 oferty) wskazał, że za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje dokumenty zawarte na s. 293 i następnych oferty. W dniu 3 lipca 2015 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek odwołującego MGGP o udostępnienie całości oferty wykonawcy Halcrow stwierdził, że w zakresie interesującym odwołującego MGGP analiza zastrzeżenia tajemnicy nie została zakończona. Jednak do chwili rozstrzygnięcia

postępowania wniosek odwołującego MGGP nie został rozpatrzony. Powyższe oraz analiza 10 oferty wykonawcy Halcrow prowadzi do wniosku, że nie zawarto w niej jakichkolwiek materiałów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, nie można uznać, że materiały zawarte na s. 293 i następnych oferty wykonawcy Halcrow zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy, a w konsekwencji powinny być ujawnione zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku odwołania wniesionego przez wykonawcę MGGP.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Systra S.A. z siedzibą we Francji, zwany dalej „wykonawcą Systra”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 3 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

sygn. akt

KIO 1823/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym BBF”, o wyborze w zakresie części 1 zamówienia oferty wykonawcy Biuro Projektantów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., zwanego dalej „wykonawcą BPK”, jako najkorzystniejszej W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący BBF wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę BPK
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BPK oraz oferty wykonawcy Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „ wykonawcą Voessing”
3. zaniechaniu dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez wykonawcę Voessing w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w poszczególnych podkryteriach, składających się na kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty określone w SIWZ jako „Jakość”
4. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego BBF zarzucając zamawiającemu naruszenie:

11

1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę BPK jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Pzp i Opracowania BPK „Metoda realizacji zamówienia” oraz zastrzeżenie przez wykonawcę BPK i wykonawcę Voessing jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych przez tych Wykonawców w trybie art. 90 ust 1, w tym wyjaśnień dodatkowych, i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, i niezasadne utajnienie tych dokumentów i oświadczeń w całości; powyższe zaniechanie zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie przepisu art. 96 ust 3 ustawy Pzp
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BPK i wykonawcy Voessing wobec tego, że z samej treści wyjaśnień składanych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, mimo że wykonawca BPK i wykonawca Voessing

nie obalili domniemania, że cena ofert tych Wykonawców jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Pzp, art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że wykonawca Voessing spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej, mimo że wykonawca ten nie udowodnił, że będzie realnie dysponował tym zasobem udostępnionym wykonawcy Voessing przez inny podmiot w zakresie wymaganym w SIWZ
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę Voessing w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.9 SIWZ, co skutkowało przyznaniem wykonawcy Voessing w kryterium „Jakość” w podkryterium 1 - 70 pkt zamiast 30 pkt i w podkryterium 2-30 pkt zamiast 0 pkt
3. art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania odwołujący BBF wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezasadnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa ofert wykonawcy BPK oraz wykonawcy Voessing odwołujący BBF m.in. podniósł, że zwrócił się do zamawiającego z prośbą o umożliwienie mu zapoznania się z 12 ofertami złożonymi przez wykonawcę BPK i wykonawcę Voessing. W dniu 13 sierpnia 2015 r. pracownikowi odwołującego BBF został umożliwiony wgląd do rzeczonych ofert. Wgląd ten nie obejmował wszakże tych części ofert, które zamawiający uznał za niejawne. W związku z odmową zapoznania się z powyższymi informacjami odwołujący BBF zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o ich odtajnienie, który to wniosek pozostał bez rozpoznania.

Tymczasem po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek udostępnienia odwołującemu BBF wszystkich informacji zawartych w ofertach wykonawców: BPK i Voessing, gdyż zakaz ich udostępniania nigdy się nie zaktualizował. Jednocześnie informacje zawarte w ofertach wykonawców: BPK i Voessing nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem nie podlegają skutecznemu zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Od chwili wejścia w życie nowelizacji Pzp, skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości, co do charakteru zastrzeganych informacji, zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia albowiem ze względu na wyraźne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma do tego podstaw prawnych. W obecnym stanie prawnym taką podstawą nie może być z pewnością art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, służący do wyjaśniania treści oferty Tak więc wykonawca jest obowiązany do podjęcia niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - wymóg do uznania, że informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy.

Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia, że wykonawcy: BPK i Voessing skutecznie uzasadnili zastrzeżenie informacji zawartych w ich ofertach jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może skutecznie uzasadnić zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli informacje te nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno też sobie wyobrazić „uzasadnienie” uzasadnienia utajnienia załączników do ofert, którego dokonał BPK. Skoro więc informacje zawarte w ofertach wykonawców: BPK i Voessing nie noszą - przy czym część z nich z zasady nie może nosić - waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawcy wypełnili przesłankę wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedynym celem zastrzeżenia 13

przez wykonawców: BPK i Voessing rzeczonych wyjaśnień było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonych przez nich ofert. I tak, nie ulega wątpliwości, że zarówno informacje zastrzeżone przez wykonawcę BPK, jak i zastrzeżone przez wykonawcę Voessing, nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego przedsiębiorstwa. Nie posiadają też wartości gospodarczej. W realiach niniejszej sprawy, nie sposób więc przyjąć, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawców: BPK i Voessing mają wartość gospodarczą, a z pewnością nie zostało to przez tych wykonawców wykazane. W odniesieniu do wykonawcy Voessing szczególną uwagę należy zwrócić na pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2015 r., w którym zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 3 lipca 2015 r. są enigmatyczne i ogólnikowe. Nie byłoby zresztą słuszne zakładanie, że informacje składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mają w każdym przypadku wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes wykonawcy. Należy przy tym podnieść, w odniesieniu do dokumentu „Metoda realizacji zamówienia”, nie można objąć zastrzeżeniem tajemnicy, ponieważ jej części, zwłaszcza Podkryterium 1 - planowanie realizacji zamówienia wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji zamówienia - w całości oraz Podkryterium 2 - w zakresie struktura organizacyjna zespołu i odniesienie zasobów ludzkich do SzHRZ, muszą odpowiadać ściśle wymaganiom zamawiającego z SIWZ. One nie mogą w ogóle charakteryzować się żadnymi oryginalnymi czy też alternatywnymi rozwiązaniami, a zatem albo nie stanowią żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, bo odpowiadają SIWZ i u każdego z wykonawców są takie same, albo, jeśli wykonawca faktycznie dowodzi, że taką tajemnicą są, to uznać należy a priori, że nie odpowiadają wymaganiom SIWZ (inaczej mówiąc, tylko opracowanie niespełniające wymagań zamawiającego w tym zakresie może być uznane za przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze).

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawców: BPK oraz Voessing ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący BBF podniósł, iż zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do wykonawców: BPK i Voessing pisma z dnia 29 czerwca 2015r., stanowiące wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym struktury kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia. Pismem zamawiającego z dnia 29 lipca 2015r. Voessing został ponownie wezwany do udzielenia wyjaśnień. Wobec objęcia wyjaśnień BPK i Voessing zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący BBF nie ma wiedzy odnośnie tego, jaki kształt przybrały odpowiedzi na powyższe wezwania zamawiającego. Niemniej jednak wyjaśnienia te nie mogły dowieść, że ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są rażąco niskie.

Po pierwsze, po stronie tych wykonawców nie występują żadne indywidualne czynniki, które pozwoliłyby na zaoferowanie tak niskich cen.

14 Po drugie, graniczy z pewnością, że wyjaśnienia wykonawcy BPK złożone w odpowiedzi na wezwania z dnia 29 czerwca 2015r., podobnie jak wyjaśnienia wykonawcy Voessing złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 lipca 2015 r., charakteryzują się brakiem precyzji i dużym stopniem ogólności. Co zaś tyczy się wyjaśnień wykonawcy Voessing z dnia 3 lipca 2015r., to z wezwania zamawiającego z dnia 29 lipca 2015r. wynika, że za ich pomocą wykonawca nie dowiódł, a nawet nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską. Z tego względu zamawiający nie był uprawniony do skierowania do tego wykonawcy ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów oferty wykonawców: BPK i Voessing winny zostać odrzucone. Kształt wyjaśnień wykonawcy Voessing implikuje konieczność uznania, że zamawiający w sposób nieuprawniony skierował do tego wykonawcy ponowne wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwanie z dnia 29 lipca 2015 r., i naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 w zw. z 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający dokonał także błędnej oceny wyjaśnień wykonawców BPK oraz Voessing, a w konsekwencji przyjął, że ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są rażąco niskie. Ceny zaoferowane przez wykonawców BPK i Voessing mają charakter rażąco niski, a co za tym idzie, oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niskie ceny nie są uzasadnione obiektywnymi względami pozwalającymi tym wykonawcom na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami określonymi w SIWZ spowoduje natomiast poniesienie strat finansowych

przez tych wykonawców. Nie zachodzą bowiem żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko tym wykonawcom, które mogłyby pozwolić im na wycenienie przedmiotu zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, o których mowa, nie dysponują żądną przewagą konkurencyjną w stosunku do odwołującego BBF. Podobnie jak odwołujący BBF, są wykonawcami mającymi swojego biura w Poznaniu, a zatem nie można tu mówić o korzystnej dla realizacji zamówienia lokalizacji biura wykonawcy. Ponadto, z racji uczestnictwa na tym samym rynku usług i ulokowania działalności w tym samym mieście, między wykonawcami BPK, Voessing i odwołującym BBF dochodzi do wymiany kadrowej.

Odwołujący BBF dysponuje zatem wiedzą w zakresie polityki wynagrodzeń stosowanej przez tych wykonawców. Stosowane przez tych wykonawców wynagrodzenia zasadniczo nie różnią się w stosunku do wynagrodzeń oferowanych przez odwołującego BBF, gdyż są to ugruntowane na rynku poznańskim stawki rynkowe. Dlatego, dokonane przez wykonawców:

BPK i Voessing kalkulacje ofert, w których głównymi elementami cenotwórczymi są koszty osobowe, są znacznie zaniżone. Wyjaśnienia te sprowadzają się do ogólników, brak jest w tych wyjaśnieniach informacji o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Nie podano w nich konkretnych przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie właściwych i 15 wyjątkowych tylko dla tych wykonawców czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. Tym samym oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Voessing w ramach kryterium „Jakość” odwołujący BBF podniósł, iż zamawiający bezpodstawne przyznał wykonawcy Voessing zbyt dużą ilości punktów, niezgodnie z założeniami S1WZ.

Wykonawca ten – zdaniem odwołującego BBF – nie przedstawił bowiem wszystkich wymaganych przez zamawiającego danych do PODKRYTERIUM 1, tj. nie wskazał m.in. wymaganych buforów czasowych, nie przedstawił daty przekazania wniosku/ów jak również nie określił, czy wskazana w harmonogramie decyzja jest to decyzja ostateczna, jak tego wymagał zamawiający, nie potwierdził, że wykona komplet niezbędnej dokumentacji, a nie tylko i wyłącznie Raport o oddziaływaniu na środowisko, nie wskazał czynności, a więc także daty jej rozpoczęcia i zakończenia w postaci „przygotowania wniosków o zatwierdzenie projektów budowlanych i wydanie pozwoleń” Odnośnie PODKRYTERIUM 2 podniósł, iż w ramach tego podkryterium nie należy przyznać ofercie wykonawcy więcej niż 10 punktów z uwagi na niespójność danych w ramach tego podkryterium, jak i niezgodność i brak terminów odbiorów wewnętrznych opracowań.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Voessing w zakresie sytuacji finansowej odwołujący BBF podniósł m.in., że wykonawca ten polegał na zdolnościach finansowych innego podmiotu (str. 78-80 oferty). Jednak nie udowodnił, że będzie miał rzeczywisty, realny dostęp do zdolności finansowej podmiotu udostępniającego na kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł.

W zobowiązaniu o udostępnieniu wykonawcy Voessing zdolności finansowej z dnia 03.03.2015r. wskazano w pkt „Zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia” jedynie - doradztwo przez cały okres zamówienia, gdy tymczasem poprzez doradztwo zasoby finansowe nie mogą być przecież Voessing udostępnione. Przede wszystkim zobowiązanie to nie określa wartości (wysokości) środków finansowych, które mają być przekazane wykonawcy Voessing. Tymczasem wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Nadto w informacji z banku składanej na potwierdzenie powyższego warunku podano, że podmiot udostępniający zasób finansowy dysponuje kwotą 5 min EUR w ramach kredytu awalowego.

16 Przepisy wykonawcze Pzp i w ślad za tym orzecznictwo KIO wyraźnie odróżnia środki posiadane przez wykonawcę (środki własne) od środków możliwych do pozyskania przez

wykonawcę z kredytów, limitów kredytowych czy też innych produktów bankowych.

Dodatkowo wymaga się, aby wykonawca wykazał, czy środki z tych produktów mogą być wykorzystane dla potrzeb postępowania w wysokości wymaganej przez SIWZ. Powyższe wątpliwości są potęgowane wobec faktu, że w informacji z banku mowa jest o wysokości środków w ramach kredytu awalowego. Kredyt awalowy nie mógłby nawet być przeznaczony na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej więc zamawiający winien był ustalić, jakimi rzeczywiście środkami finansowymi dysponuje wykonawca w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca BPK zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Voessing zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 7 września 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

sygn. akt

KIO 1829/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę Systra S.A. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „odwołującym Systra”, o wyborze w zakresie części 3 zamówienia oferty wykonawcy Halcrow, jako najkorzystniejszej W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Systra wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. nierzetelnym badaniu i ocenienie ofert złożonych przez wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą Transprojekt Gdański”, wykonawcę Technital S.p.A. i Sintagma S.r.I z siedzibą we Włoszech, zwanych dalej „wykonawcą Technital i Sintagma”, wykonawcę Halcrow, wykonawcę Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Torprojekt”, i wykonawcę MGGP; 17
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Halcrow, która zawiera rażąco niską cenę, nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. zaniechaniu zbadania cen ofert wykonawców: Halcrow, MGGP, Torprojekt, które są o więcej niż 30% niższe od wartości zamówienia i zaniechaniu odrzucenia ofert z rażąco niską ceną;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MGGP, która zawiera rażąco niską cenę, nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Technital i Sintagma, która została podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Torprojekt, która zawiera rażąco niską cenę, nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu;
7. zaniechaniu odtajnienia części ofert wykonawców, którzy nie wykazali już na etapie składania ofert, że ich oferty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zaniechanie odtajnienia części ofert, które nie mogą zostać utajnione z uwagi na charakter informacji, które obejmują; zarzucając zamawiającemu naruszenie:
8. W odniesieniu do oferty wykonawcy Halcrow:
9. 1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 ;it. B) i § 4 ust. 3 rozporządzenia sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezakwestionowanie oświadczeń notarialnych złożonych w miejsce zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków zarządu wystawionych przez odpowiedni organ sądowy lub administracyjny kraju zamieszkania osoby, mimo iż w kraju ich zamieszkania stosowne zaświadczenia urzędowe się wydaje; z ostrożności naruszenie 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia zaświadczeń o niekaralności; 1.2. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w toku badania i oceny oferty wykonawcy Halcrow, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje 18 mające wpływ na wynik postępowania, to znaczy podał nieprawdziwe informacje dotyczące uprawnień i doświadczenia Pana T. K., koordynatora branży drogowej, wymienionego na k. 15 oferty, 1.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 305 niższa od wartości zamówienia, jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł brutto, czyli jest o ponad 40%i niższa); 1.4. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów oferty wykonawcy (dokumenty od k. 293), mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

1. w odniesieniu do oferty wykonawcy MGGP:
2. 1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w z., z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy i w efekcie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem legitymuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego - spółki Ramboll Danmark A/S, który to potencjał nie został prawidłowo udostępniony, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania przez spółkę Ramboll Danmark A/S, które było wymagane w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, przy czym w świetle ugruntowanego poglądu KIO nie jest możliwe udostępnienie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego zaangażowania się podmiotu trzeciego w realizację zamówienia; 2.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mimo iż złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to znaczy podał nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu rzeczowego projektu wykazanego w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia (k. 73 i 74), który w rzeczywistości nie spełnia wymogów SIWZ; 2.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie 19 przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa wart. 90 ustawy Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł, cena oferty tp 18 056 400 zł brutto, czyli jest o około 36% niższa);
3. 4. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie wykazu osób złożonego na k. 93-110 oferty, mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. w odniesieniu do oferty wykonawcy Technital i Sintagma:
5. 1. naruszenie art. 25 ust. 1ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez uznanie, że wykonawca wykazał posiadanie wymaganego ubezpieczenia, mimo że z pisma ubezpieczyciela złożonego na k. 122-124 oferty wyraźnie wynika, że polisy istnieją, zaś w świetle powołanego przepisu rozporządzenia przedstawienie innego dokumentu zamiast polisy jest możliwe wyłącznie w przypadku braku polisy; nadto z pisma ubezpieczyciela złożonego na k. 122-124 oferty nie wynika, czy zakres ochrony ubezpieczeniowej („z tytułu prowadzonej działalności”) pokrywa się z zakresem wymaganym w ogłoszeniu o zamówieniu (ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia); względnie naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia polis, z których wynikałoby, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia; 3.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej; na k. 104-105 został złożony fragment sprawozdania finansowego nie odnoszący się do wykonawcy, tylko do grupy kapitałowej, a opinia biegłego rewidenta na k. 106-108 dotyczy wykonawcy; na k. 109 – 114 jest fragment sprawozdania finansowego za 2011 rok nie wiadomo jakiego podmiotu dotyczący, a opinia biegłego rewidenta z k. 115117 nie odnosi się do żadnych danych finansowych, wobec czego nie da się zweryfikować, czy rzeczywiście dotyczy dokumentu z k. 109-114; ponadto zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu wykonawca miał obowiązek złożyć sprawozdanie za ostatnie 3 lata obrotowe: z przedstawionych dokumentów dotyczących lat poprzednich (k. 95-117) wynika, że sprawozdania i opinie rewidenta są sporządzane do kwietnia każdego roku, czyli wobec daty 20 składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przedłożyć sprawozdania za lata 2012, 2013 i 2014; względnie naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących sprawozdań, w tym dotyczącego roku 2014; 3.3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia: z treści załącznika złożonego k.90-91 ani z treści referencji k.

92-93 oferty nie wynika, że powołana referencja spełnia wymagania przetargowe; względnie naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku w tym zakresie; 3.4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie została złożona w formie pisemnej, bowiem dokument przedstawiony w celu wykazania umocowania Pana A. V. w imieniu spółki Technital S.p.A. (k. 15-30) co najmniej budzi wątpliwości, czy Pan A. V. jest uprawniony do podpisywania ofert składanych poza terytorium Włoch. W pkt 4 na k. 29 jest wyraźnie mowa o uprawnieniu Pana A. V.do podpisywania ofert, jednak logiczna interpretacja wyliczenia jego uprawnień jako całości (pkt 1-7, k. 29-30) prowadzi do wniosku, że może on działać w pełnym zakresie we Włoszech, zaś poza granicami kraju zajmuje się wyłącznie działalnością promocyjną i organizacyjną (przez porównanie pkt 3 i 6, treść pkt 4 należy odczytywać jako kontynuację pkt 3, który odnosi się do działalności we Włoszech, a nie poza granicami Włoch); względnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia braków w tym zakresie; 3.5. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez utajnienie elementów oferty znajdujących się na k. od 127 do 196, mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

1. w odniesieniu do oferty wykonawcy Torprojekt:
2. 1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej: opinia bankowa złożona na k. 56 nie zawiera informacji o kwocie zdolności kredytowej albo o posiadanych środkach (mowa w niej o sumach sześciocyfrowych, ale to dowodzi wyłącznie, że chodzi o kwotę co najmniej 1 milion złotych); z kolei opinia bankowa dotycząca podmiotu udostępniającego potencjał (k. 83) została wystawiona wcześniej niż 21 3 miesiące przed terminem składania ofert; względnie naruszenie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowej opinii bankowej; 4.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej: z zobowiązania podmiotu trzeciego Trakcja PRKiL S.A. (k.60) wynika, że w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawca może korzystać z umowy pożyczki, poręczenia kredytu oraz udostępnienia polisy; tymczasem wykonawca przedstawił, a zamawiający zaaprobował, udostępnienie zdolności ekonomicznej w postaci rachunków zysków i strat podmiotu trzeciego z opiniami biegłego rewidenta (k. 74-82), które nie było objęte zobowiązaniem podmiotu trzeciego; w zakresie udostępnienia polisy OC - samo przedłożenie polisy nie jest wystarczające, wobec tego, że nie wykazano realnego sposobu jej udostępnienia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp; na k. 47-55 wykonawca przedstawił dokumenty dokumentujące jego przychód, wobec czego sposób udostępnienia zdolności zgodnie z zobowiązaniem na k. 60 w formie poręczenia kredytu jest nieadekwatny do zasobu, który faktycznie jest przekazywany, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy o złożenie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w prawidłowy sposób; 4.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30 % niższa od wartości zamówienia (kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł, cena oferty to 18 429 090 zł, czyli jest o około 35% niższa); 4.4. naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów oferty znajdujących się na k. 35-41 oraz 100-123 (wykaz osób i metoda realizacji zamówienia), mimo iż nie zostały one w prawidłowy sposób zastrzeżone przez wykonawcę, a nadto wezwanie wykonawcy do uzasadnienia jako tajemnicy powodów zastrzeżenia przedsiębiorstwa opracowania „Metody Realizacji Zamówienia” (zgodnie z pkt 5 wezwania z 15 lipca 2015 r.), mimo że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca już w ofercie ma obowiązek wykazać, że zastrzegane jako tajemnica informacje rzeczywiście mają poufny charakter;

1. w odniesieniu do oferty wykonawcy Transprojekt Gdański:

22 5.1. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów oferty wykonawcy (k. 7-53, 87-88, 89-93, 94-97, 99, 100-104,105-108,109-110, 111-112), mimo że w formularzu oferty w pkt 10 wykonawca nie zastrzegł żadnych informacji, a nadto wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; pośród utajnionych elementów oferty znajdują się informacje, których co do zasady

się nie utajnia, a także takie, które nie mogą być utajnione z uwagi na treść jawnych elementów oferty (w formularzu ofertowym w pkt 11 wykonawca podał, że podmiot trzeci URS Polska sp. z o.o. udostępnia mu wiedzę i doświadczenie oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia, a Geopartner sp. z o.o., sp.k. udostępnia osoby zdolne do wykonania zamówienia, a tymczasem została utajniona treść zobowiązań do udostępnienia potencjału).

Jednocześnie odwołujący Systra wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: Transprojekt Gdański, Technital i Sinlagma, Halcrow, Torprojekt i MGGP;
4. nakazanie odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę oraz złożonych przez wykonawców, którzy złożyli nieprwadziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;
5. nakazanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu po uprzednim wezwaniu ich do uzupełnienia brakujących dokumentów;
6. nakazanie odtajnienia elementów ofert wykonawców, którzy na etapie składania ofert nie dopełnili obowiązków wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to jest zastrzeżenia poufności elementów oferty i równocześnie wykazania poufnego charakteru zastrzeganych informacji; w efekcie nakazanie pominięcia wyjaśnień dotyczących poufności złożonych na wezwanie zamawiającego;
7. nakazanie odtajnienia elementów ofert wykonawców w zakresie, w jakim zastrzeżenie poufności, nawet jeśli poparte uzasadnieniem złożonym przez wykonawcę wraz z ofertą, jest nieuzasadnione;
8. dopuszczenie dowodów z dokumentów przedłożonych przed odwołującego Systra na rozprawie;
9. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego Systra od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Systra według norm 23 przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

W dniu 25 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Transprojekt Gdański zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 3 września 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w

Tarnowie do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1829/15 (odwołanie wniesione przez wykonawcę Systra) z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 25 sierpnia 2015 r., a więc po upływie terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do której przystępuje. Skoro więc zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia w dniu 21 sierpnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione najpóźniej w dniu 24 sierpnia 2015 r.

24 Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie uznając, iż odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1809/15 i KIO 1829/15 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1823/15 nie zasługuje na uwzględnienie.

sygn. akt

KIO 1809/15

Zarzuty naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z − postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia mające wpływ na wynik postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z − postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie potwierdziły się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3).2. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 8 SIWZ, punkt 8.4. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać „wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi (warunek identyczny dla wszystkich części Zamówienia)".

Wykonawca w złożonym wraz z ofertą „Wykazie wykonanych przez wykonawcę usług w okresie ostatnich3 lat” (s. 29-30 oferty) podał zamówienie zrealizowane na rzecz „Crossrail Limited 25 Canada Wharf Londyn W145LQ, Wielka Brytania”, tj. „Opracowanie dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”. W ramach tego zamówienia – zgodnie z kolumna 4 wykazu „Zakres wykonywanych prac” „wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu pozwoleń na budowę projekty wykonawcze budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w Londynie wraz z budową 8 nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym stacji Londyn Paddington, która posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów głównych dodatkowych) i 17 krawędzi peronowych. Obecnie na całej nowej linii Crossrail trwają roboty budowlane, podczas których 25 Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru budowlanego i zarządzania programem budowy”. Zamówienie było zrealizowane w okresie od „05.2009” do „12.2012”.

Do wykazu załączono referencje z dnia 11 grudnia 2012 r. wystawione przez Crossrail Limited w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem (str. 30-1 i 30-2).

Zamawiający, pismem z dnia 15 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy Halcrow, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień m.in. dotyczących usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia, w tym podanie: - „w jakim okresie realizacji tego zamówienia były wykonywane prace projektowe

• jaką wielkość w strukturze wynagrodzenia wykonawcy stanowiło wynagrodzenie za prace projektowe, a także czy zakres zamówienia obejmował opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Halcrow, pismem z dnia 20 lipca 2015 r., wyjaśnił, iż „prace projektowe były prowadzone w okresie od maja 2006 roku do grudnia 2012 roku”, natomiast „podany w wykazie usług okres od maja 2009 roku do grudnia 2012 roku dotyczy okresu wykonania projektów budowlanych i wykonawczych zakończonych uzyskaniem w imieniu inwestora decyzji budowlanych (administracyjnych)”. Wyjaśnił dalej, że „w zakresie zamówienia (…) znajdowało się wykonanie projektów budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych o zezwoleniu na prowadzenie robót budowlanych dla linii kolejowych, stacji i tuneli”, załączając „drugi list referencyjny dotyczący odcinka linii Crossrail wraz ze stacjami pomiędzy Stepnej Green i Abbey Wood w Londynie, w którym zostały wyodrębnione prace projektowe wykonane tylko przez Halcrow”. Wartość tych usług wynosiła 121,5 mln PLN. Wykonawca załączył do wyjaśnień nowy „Wykaz” uwzględniający informacje zawarte w dodatkowym liście referencyjnym oraz schematy projektowanej stacji Abbey Wood.

Odwołujący MGGP podniósł, iż informacje ujęte w dokumentach dołączonych do oferty wykonawcy Halcrow nie odzwierciedlają rzeczywistości. Spółka Halcrow, działając w konsorcjum ze spółkami Bechtel i Systra, pełni w projekcie Crossrail rolę Partnera w Realizacji Projektu (ang. Project Delivery Partner - sformułowanie to pada w referencji dołączonej do oferty, zostało przy tym wadliwie przetłumaczone jako „Współwykonawca Projektu”). Zamówienie udzielone przez Crossrail na rzecz konsorcjum obejmuje zatem świadczenie usług związanych z zarządzaniem i koordynacją kontraktów na projektowanie i roboty budowlane. Konsorcjum w projekcie Crossrail zajmuje się, np. opracowywaniem wymagań dla projektów, zarządzaniem pracą wykonawców, którzy realizują projekty, ale nie wykonywaniem samych projektów. W ramach projektu Crossrail, zamawiający udzielił ponad 20 odrębnych zamówień, których przedmiotem miało być wykonanie projektów. Wśród podmiotów, którym udzielono te zamówienia, nie ma jednak spółki Halcrow, w szczególności 26 inny podmiot niż Halcrow wykonywał zamówienie obejmujące projekt stacji Paddington.

Także dodane do wykazu prace związane ze stacją Abbey Wood nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem tymi pracami nie było objęte „co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych’’ dla linii i stacji o cechach opisanych w warunku udziału w postępowaniu. Halcrow był tylko jednym z czterech konsultantów w ramach „etapu przygotowania dokumentacji poglądowej” (ang. reference design phase, wadliwie przetłumaczone przez Halcrow jako „etap projektowania”), zatrudnionym w celu opracowania planu dla bocznicy południowowschodniej (ang. to develop the scheme for the south east spur").

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca Halcrow na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał usługę zrealizowaną na rzecz Crossrail, tj. „Opracowanie dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”. Usługa ta miała potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez zamawiającego w SIWZ, polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi.

Z treści wykazu złożonego przez wykonawcę Halcrow wraz z ofertą, jak i załączonych do niego referencji, wynikało już, wbrew twierdzeniom odwołującego MGGP, iż usługa ta obejmowała także projektowanie. Świadczy o tym chociażby nazwa wskazanego zamówienia, tj. „Opracowanie dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”, w której jednoznacznie podano, że jej przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej. Wynika to również z podanego przez wykonawcę w tabeli wykazu zakresu wykonywanych prac („wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu pozwoleń na budowę projekty wykonawcze”), jak również z treści referencji. Wśród innych wymienionych w niej prac wyspecyfikowano także usługi polegające na „projektowaniu tuneli, projektowaniu stacji, opracowaniu projektów systemów kolejowych (zasilanie trakcji, telekomunikacja i srk)”. Zakres referencyjnego zamówienia obejmował więc, co jest

niewątpliwe, szereg usług inżynieryjnych i projektowych realizowanych przez tego wykonawcę w ramach konsorcjum. Wątpliwości zamawiającego wyartykułowane w treści wezwania z dnia 15 lipca 2015 r., dotyczyły nie tego, co zamówieniem były objęte, ale okresu realizacji prac projektowych, ich wielkości w strukturze wynagrodzenia i tego czy obejmowały one opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych.

Oczywistym było bowiem, że obejmowały one szereg prac projektowych. Halcrow Group Limited był bowiem jednym z 12 wykonawców wybranych do realizacji prac projektowych w 27 ramach projektu Crossrail w ramach umów ramowych. Złożone wyjaśnienia dotyczyły prac zrealizowanych także dla Crossrail, jednak wykonywanych w ramach – jak podniósł zamawiający „innego odcinka” - który to odcinek już samodzielnie realizował wykonawca Halcrow, tj. opracowania układu odcinka południowo - wschodniego (od Stepney Green do Abbey Wood), a więc innego zamówienia, mimo że realizowanego dla tego samego zamawiającego w ramach większego projektu. Elementem samodzielnie realizowanego projektu było m.in. opracowanie projektów dwóch nowych stacji podziemnych (Canary Wharf i Woolwich), wraz z dwiema stacjami naziemnymi (Custom House i Abbey Wood), a usługi te – jak jednoznacznie wynika z treści uzupełnionych referencji wystawionych w dniu 26 listopada 2012 r. przez Crossrail Limited obejmowały m.in.: projekty tuneli, projekty przebiegu linii kolejowej, układów torowych, projekty budowlane i wykonawcze dla stacji, portali, szybów oraz prac ograniczających utrudnienia związane z budową, projekty branż sanitarnej, wodociągowej i sieci elektrycznych i elektroenergetycznych, projekty architektoniczne obiektów i komór portali, stacji i szybów. Wykonawca złożył nowy wykaz, wykaz uzupełniony jedynie o żądane przez zamawiającego informacje. Wskazany odcinek był częścią, którą samodzielnie realizował wykonawca Halcrow w ramach zamówień wykonywanych na rzecz Crossrail, w realizacji których uczestniczył. Tak więc nie może być mowy o złożeniu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje są to bowiem takie informacje, które nie są zgodne z konkretnym stanem faktycznym i odbiegają od rzeczywistości. A informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty przez wykonawcę Halcrow takimi informacjami nie są. Wykonawca realizował i nadal realizuje, zarówno w ramach konsorcjum, jak i samodzielnie prace na rzecz Crossrail.

Informacje podane w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dotyczą usług wykonywanych właśnie w ramach projektu Crossrail. Także ze złożonych przez samego odwołującego MGGP dokumentów, np. ogłoszeń o przetargu część 2 wynika, że przedmiot zamówienia obejmował także opracowanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji administracyjnych, np. pkt 2.2.3 Uzyska wszelkie konieczne pozwolenia dla projektantów wymagane przez prawo i inne pozwolenia, 2.2.12. Opracuje projekt i wykona prace projektowe. Potwierdza to także wyciąg z umowy „4 Zakres prac – Umowa nr 1200; Umowa o świadczenie multidyscyplinarnych usług konsultingowych; Cross London Rail Links Limited („CLRL”) oraz Halcrow Group Limited („MDC”) oraz Halcrow Holdings Limited (the „Gwarant”); data rozpoczęcia: 2 maja 2006 r.”, w którym wylicza się „składniki referencyjnego projektu budowlanego – ogólne wymogi”, wskazując, że referencyjny projekt budowlany będzie m.in. „spełniać wymogi etapu E według RIBA dla części architektonicznej”. Natomiast „etap E według RIBA” (profesjonalnej instytucji zrzeszającej architektów w Wielkiej Brytanii) obejmuje projekt budowlany i wykonawczy. Projekt ten ma „uwzględniać właściwe niezbędne decyzje i 28 pozwolenia organów lokalnych odpowiednie dla tego typu projektu”, „stanowić projekt, który będzie w pełni zoptymalizowany”, a także „spełniać wymogi całej dokumentacji technicznej dla wszystkich branż (…)”. Przedmiotem tej realizacji był więc projekt budowlany i obejmował on uzyskanie stosownych decyzji. Oznacza to, że złożone w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dokumenty w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości potwierdziły spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W kontekście powyższego Izba nie dała wiary dokumentom złożonym na rozprawie przez odwołującego MGGP, gdyż informacje w nich zawarte pochodzą ze stron internetowych (ogłoszenia, informacje prasowe, itp.) i w zestawieniu z wyciągiem z umowy, która dotyczy usługi referencyjnej i wskazanego w niej rzeczywistego zakresu realizowanych prac są jedynie wyrwanymi z kontekstu informacjami, bez znaczenia dla oceny zakresu

wykazanej usługi przez wykonawcę Halcrow. Dlatego też Izba uznała, ze zarzuty odwołującego MGGP dotyczące referencyjnej usługi nie potwierdziły się.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy”, pkt 8.2.3 podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wymagał było wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym osobą koordynatora branży konstrukcyjno – budowlanej, która powinna posiadać uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno budowlanej oraz „doświadczenie w opracowaniu, w okresie ostatnich 5 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (…), które łącznie obejmowałyby budowę lub modernizację (rozbudowę, przebudowę) peronów, budynków nastawni i ekranów akustycznych”.

Wykonawca Halcrow w złożonym wraz z ofertą „Wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” na stanowisko koordynatora branży konstrukcyjno – budowlanej wskazał Pana I. K. L. – posiadającego uprawnienia będące odpowiednikiem polskich uprawnień do projektowania bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, członka brytyjskiej izby inżynierów budownictwa (str.

16-17 oferty).

Odwołujący MGGP podniósł m.in., iż Pan I. K. L. nie posiada ani uprawnień wydanych na podstawie obowiązujących, ani na podstawie uprzednio obowiązujących 29 przepisów prawa polskiego. W wykazie brak jest także jakichkolwiek informacji na temat uznania przez właściwy organ w Polsce uprawnień Pana l. K. L. uzyskanych w Wielkiej Brytanii na podstawie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W wykazie brak jest także jakichkolwiek informacji o tym, że Pan I. K. L. spełnił ustawowe wymagania dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego wymagał wykazania się m.in. dysponowaniem projektantem w branży konstrukcyjno – budowlanej posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz legitymującym się odpowiednim, ściśle określonym w warunku doświadczeniem. Desygnowany przez wykonawcę Halcrow na to stanowisko Pan I. K. L. posiada tytuł Chartered civil engineer (brytyjski odpowiednik uprawnień do projektowania bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Fakt ten nie był kwestionowany. Odwołujący MGGP kwestionował jedynie brak uznania uprawnień Pana I. K. L. uzyskanych w Wielkiej Brytanii przez właściwy organ w Polsce oraz brak wpisu na listę członków izby inżynierów budownictwa przez odpowiedni organ samorządu zawodowego w Polsce na podstawie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r., Nr 63, poz. 394 z późn. zm.).

Niemniej jednak stwierdzić należy, że zmawiający wymagał jedynie posiadania konkretnie wskazanych uprawnień i określonego doświadczenia. Z treści warunku nie wynikał natomiast, w przypadku osób legitymujących się uprawnieniami uzyskanymi w innym państwie, obowiązek uznania ich przez właściwy organ w Polsce, względnie obowiązek spełnienia ustawowych wymagań dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne.

„Warunek dysponowania osobą posiadającą wymagane uprawnienia budowlane należy bowiem odróżnić od możliwości wykonywania przez tę osobę zawodu regulowanego albo prowadzenia działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” (wyrok z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2396/13).

Pan I. K. L. posiada zarówno wymagane przez zamawiającego uprawnienia, jak również podane w SIWZ doświadczenie. Obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi

zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim - zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa lub urbanistów (Dz. U. z 30 2001 r., Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) - ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych”, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych. Taka osoba dopiero przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedkłada właściwej okręgowej radzie izby, właściwej ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi. Oznacza to, że wykonawca w chwili złożenia oferty zobowiązany był wykazać, iż osoba wskazana na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno – budowlanej posiada wymagane przez niego w SIWZ uprawnienia i doświadczenie.

Natomiast dopiero przed rozpoczęciem świadczenia usługi osoba wskazana na to stanowisko winna złożyć wymagane oświadczenie o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej i uzyskać wpis do właściwej miejscowo izby samorządu zawodowego.

Złożenie stosownego oświadczenia dopiero przed rozpoczęciem usługi a nie na etapie ofertowania wynika także ze złożonego przez odwołującego MGGP załącznika do uchwały KR NR 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawie świadczenia usług trans granicznych”, gdzie wprost wskazano jakie dokumenty przed rozpoczęciem działalności mają być złożone okręgowej radzie izby i wśród tych dokumentów wymieniono „kontrakt lub ta jego część (…)”. Złożenie takiego wymaganego przez izbę inżynierów dokumentu możliwe jest tylko w przypadku uzyskania danego zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, iż osoba wskazana na stanowisko projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej przez wykonawca Halcrow posiada zarówno stosowne uprawnienia, jak i doświadczenie. Tak więc zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy”, pkt 8.2.4. podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca zobowiązany był wykazać m.in., iż „posiada aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (tj. ze świadczeniem usług projektowych) na sumę ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN”.

31 W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył wykonawca Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii prowadzący działalność gospodarczą w Polsce przez: Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce” (str. 1 oferty).

Wykonawca ten w załączeniu do oferty złożył „Polisę Nr 0361002542”, w której jako ubezpieczony wskazany jest CH2M HiII polska Ltd. Sp. z o.o. oraz Halcrow Group Sp. z o.o.

Oddział w Polsce (str. 88-90 oferty).

Odwołujący MGGP zakwestionował powyższą polisę, podnosząc m.in., iż Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce to oddział zagranicznego przedsiębiorcy. Z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcą nie jest oddział zagranicznego przedsiębiorcy, ale sam przedsiębiorca zagraniczny, czyli w tym wypadku spółka prawa brytyjskiego (Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Oznacza to, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinny dotyczyć brytyjskiej spółki, a nie polskiego oddziału.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Halcrow Group Limited jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do

rejestru Spółek Anglii i Walii, prowadzącą dzielność gospodarczą w Polsce poprzez swój oddział, tj. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Oddział ten stanowi wyodrębnioną i samodzielną formę organizacyjno – prawną, w ramach której przedsiębiorca zagraniczny może wykonywać swoją działalność na terenie Polski. Działa bowiem w jego imieniu i na jego rzecz. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce jest częścią przedsiębiorstwa Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii. „Mimo pewnej samodzielności organizacyjnej oddział pozbawiony jest podmiotowości w stosunkach gospodarczych, a wszelkie czynności dokonywane przez oddział przedsiębiorcy oraz wobec tego oddziału, wywierają skutek prawny bezpośrednio w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego” (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2939/12 i KIO 2942/12). Wykonawcą nie jest więc oddział podmiotu zagranicznego, tj. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ale sam przedsiębiorca zagraniczny, tj. Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, który złożył ofertę w tym postępowaniu. Skoro oddział zagranicznego przedsiębiorcy jest częścią jego działalności wykonywanej na terytorium Polski to spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez oddział będzie jednocześnie spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w tym przypadku przez podmiot zagraniczny (Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Dlatego też objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału podmiotu zagranicznego stanowi w istocie ubezpieczenie wyodrębnionej w postaci tego 32 oddziału działalności gospodarczej wykonawcy (podmiotu zagranicznego - Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Oznacza to, że załączona do oferty „Polisa Nr 0361002542” złożona celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (sytuacji finansowej i ekonomicznej), obejmuje ubezpieczenie działalności prowadzonej przez Halcrow Group Limited w ramach tego oddziału. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu MGGP elementów oferty wykonawcy Halcrow, znajdujących się na stronach 293 i następnych oferty tego wykonawcy, mimo iż informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone jak tajemnica przedsiębiorstwa nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż „wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, było jednoczesne wykazanie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto zamawiający w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż – za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od …. do .... wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Halcrow w „Formularzu oferty”, pkt 10 podał „oświadczamy, iż – za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od 296 do 375 wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca ten w załączeniu do oferty złożył „Metodę realizacji zamówienia” (str.

296-375 oferty), przy czym na stronach 293-295 oferty zamieścił informacje dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegając jednocześnie utrzymanie tego dokumentu w tajemnicy.

Odwołujący MGGP podniósł m.in., iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, jak również, iż analiza oferty wykonawcy Halcrow prowadzi do wniosku, że nie zawarto w niej 33

jakichkolwiek materiałów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca Halcrow zastrzegł część złożonej oferty jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 293-375 oferty). W zastrzeżonej części zamieścił także informacje dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 293-295 oferty), czyniąc tym samym zadość wymogowi z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. złożenia zastrzeżenia „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, że zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniane. Tak więc tego typu informacja, wbrew temu co twierdzi odwołujący MGGP, znajduje się w ofercie wykonawcy. Została złożona jednocześnie z zastrzeżeniem określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Informacje zastrzeżone przez wykonawcę Halcrow w punkcie 10 „Formularza oferty”, tj.: Informacja dotycząca zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz Metoda realizacji zamówienia – Kluczowe elementy organizacji i zarządzania kontraktem – jak wykazał wykonawca Halcrow - w tym konkretnym przypadku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przygotowana przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie.

Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie.

Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i odwołującego MGGP. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za taką informację można uznać także zastrzeżoną przez tego wykonawcę Informację dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W jej treści wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia, odnosząc się szczegółowo do kwestii wynikających z zastrzeżonego opracowania (Metoda realizacji zamówienia) i odwołując się do przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym udowodnił, że w stosunku do objętych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji spełnione zostały przesłanki określone w ww. przepisie (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

34

sygn. akt

KIO 1809/15 i KIO 1829/15 (zarzut wspólny)

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy (zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii) nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie 8” podał, iż w celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania powinien złożyć wraz z ofertą „aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.

Z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że osobami uprawnionymi do reprezentacji są Panowie: S. J. H., J. C. R., B. R. S., oraz T. S. C. (str.75 oferty).

Osoby te złożyły oświadczenia przed notariuszem (str. 76-83 oferty).

Na terenie Wielkiej Brytanii zamieszkują Panowie: S. J. H., J. C. R. oraz T. S. C., natomiast Pan B. R. S. mieszka na terenie USA.

Odwołujący MGGP oraz odwołujący Systra zakwestionowali złożone oświadczenia, podnosząc, że w odniesieniu do tych osób możliwe było uzyskanie dokumentu wydawanego

w Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak karalności w odpowiednim zakresie, tj. podstawowe zaświadczenie o niekaralności (Basic Disclosure) wydawane przez Disclosure Scotland na podstawie ustawy o policji z 1997 roku (Police Act 1997).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1, pkt 5 i 7 – zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp.

Jeżeli jednak w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów to zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego 35 miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

Powyższe oznacza, że podmiot zagraniczny ubiegający się o udzielnie zamówienia zobowiązany jest złożyć zaświadczenie złożone przed właściwym organem, a dopiero w przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia powinien złożyć oświadczenie. Wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenia członków zarządu Halcrow Group Limited złożone przed notariuszem. Tymczasem z treści ustawy o policji z 1997 (wyciągu przedłożonego przez odwołującego MGGP) wynika, że zaświadczenie o skazaniu to zaświadczenie, które opisuje przepisane szczegółowe informacje na temat każdego skazania wnioskodawcy, które zostało ujęte w centralnych rejestrach lub stwierdza, że takiego skazania brak. „Disclosure Scotland jest jedyną organizacją, która udostępnia informacje na podstawowym poziomie dla całego Zjednoczonego Królestwa. Informacje te pochodzą z rejestrów karnych Szkocji, Anglii i Walii”. Okoliczność tę potwierdza także przedłożony przez odwołującego MGGP wyciąg z publikacji rządu Szkocji z 2013 r. pt.

„Opracowanie dyskusyjne dotyczące ustawy o rehabilitacji przestępców z 1974 r.” w zakresie dotyczącym informacji o niekaralności, w treści którego stwierdzono m.in., że „w celu wydania zaświadczenia Disclosure Scotland sięga do rejestrów: szkockiego (…), angielskiego (…), walijskiego (…) i północnoirlandzkiego (…)”. Tak więc zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii (podobnie Izba w sprawach o sygn. akt: KIO 2821/14; połączonych KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15; połączonych KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14 i KIO 205/14). Co prawda pismo z dnia 14 maja 2010 r. złożone przez zamawiającego i wystawione przez Ambasadę Brytyjską, w treści swej stwierdza, że „nie istnieje żaden określony, urzędowy brytyjski dokument, który potwierdza niekaralność (…) Zjednoczone Królestwo nie wydaje tego rodzaju zaświadczeń.

Dokumentem, który je zazwyczaj zastępuje jest oświadczenie wydane przez spółkę (…), które ma moc zaświadczenia.” Niemniej jednak dokument ten pochodzi z 2010 r., natomiast w 2014 roku weszła w życie nowelizacja przepisów, która wszystkim mieszkańcom Wielkiej Brytanii dała możliwość uzyskania zaświadczenia z Disclosure Scotland. Tak więc w świetle przedłożonych przez wykonawcę MGGP dokumentów, w tym przykładowych zaświadczeń wystawionych przez Disclosure Scotland stwierdzić należy, iż odpowiednikiem polskiego KRK jest zaświadczenie z Disclosure Scotland. Wobec czego zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Halcrow do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 1011 ustawy Pzp (zaświadczeń). Tym samym zarzut ten potwierdził się.

36

sygn. akt

KIO 1829/15

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członek zarządu wykonawcy (zamieszkały na ternie USA) nie został skazany za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie 8” podał, iż w celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania powinien złożyć wraz z ofertą „aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.

Z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że osobami uprawnionymi do reprezentacji są Panowie: S. J. H., J. C. R., B. R. S., oraz T. S. C. (str.75 oferty).

Osoby te złożyły oświadczenia przed notariuszem (str. 76-83 oferty).

Na terenie Satnów Zjednoczonych Ameryki mieszka Pan B. R. S. .

Odwołujący Systra zakwestionował złożone oświadczenie, podnosząc, że w odniesieniu do osób zamieszkałych na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki możliwe jest uzyskanie zaświadczenia o niekaralności za pośrednictwem FBI, a dodatkowo w niektórych stanach istnieją właściwe organy administracyjne wydające takie zaświadczenia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1, pkt 5 i 7 – zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp.

Jeżeli jednak w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów to zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Tak więc podmiot zagraniczny ubiegający się o 37 udzielnie zamówienia zobowiązany jest złożyć zaświadczenie złożone przed właściwym organem, a dopiero w przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia powinien złożyć oświadczenie.

Wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenia członków zarządu Halcrow Group Limited złożone przed notariuszem, w tym oświadczenie złożone przez Pana B. R. S. .

Niewątpliwym jest, iż w Stanach Zjednoczonych Ameryki możliwym jest uzyskanie zaświadczenia o niekaralności pochodzącego z Federalnego Biura Śledczego (FBI), jak również – w odniesieniu do niektórych stanów – zaświadczenia wystawionego przez dany stan, które może przybrać różną formę w zależności od stanu w jakim jest ono wystawiane.

Potwierdzeniem powyższego są złożone przykładowo przez odwołującego Systra dokumenty, tj. informacja o karalności pochodząca z Federalnego Biura Śledczego (FBI), jak również zaświadczenie wystawione przez organ administracyjny stanu Kalifornia. Tak więc, uwzględniając specyfikę państwa federacyjnego jakim są Stany Zjednoczone, a także odmienności porządku prawnego każdego ze stanów, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego karalności członków zarządu wykonawca Halcrow powinien był złożyć jeden z tych dokumentów. Tymczasem wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem przez Pana B. R. S., mającego miejsce zamieszkania na terenie USA, mimo iż prawidłowo powinien był złożyć zaświadczenie wystawione przez właściwy organ administracyjny miejsca zamieszkania tej osoby potwierdzające jej niekaralność w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (podobnie wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 762/10, KIO 132/11, KIO 733/11, KIO 1273/12). W związku z powyższym zamawiający zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego

niekaralność członka zarządu Halcrow - Pana B. R. S. . Tym samym Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca Halcrow dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mimo złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie uprawnień i doświadczenia Pana T. K. Koordynatora branży drogowej (zarzut 1.2.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w SIWZ - „Instrukcje dla Wykonawców (IDW)”, rozdział 8 „Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy”, punkt 8.3.2. wskazał, iż „w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. I tak, w odniesieniu do Koordynatora branży 38 drogowej wymagał posiadania określonych uprawnień oraz „doświadczenia w opracowaniu, w okresie ostatnich 5 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) dróg, w tym co najmniej jednej drogi kategorii lokalnej”.

Wykonawca Halcrow na stanowisko Koordynatora branży drogowej wskazał Pana T.

K., któremu wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane zostały wydane dnia 5 czerwca 2012 r. i który – jak wynika ze złożonego „wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca, i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” – posiada doświadczenie „w opracowaniu dokumentacji projektowej (w tym projektów budowlanych wykonawczych) na budowę nowego odcinka ulicy Zabłocie w Krakowie (droga klasy L) w ramach budowy łącznicy kolejowej między stacjami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki”, a okres trwania wykonanej usługi to „12.2011 – 12.2013”.

Odwołujący Systra zakwestionował doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży drogowej, podnosząc iż osoba wskazana na stanowisko Koordynatora branży drogowej opracowywała dokumentacje projektową jeszcze przed uzyskaniem uprawnień.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Z literalnego brzmienia warunku określonego w punkcie 8.3.2. w zakresie dysponowania osobą Koordynatora branży drogowej nie wynika, że wykonawca zobowiązany był wskazać na to stanowisko osobę z doświadczeniem w projektowaniu w charakterze projektanta. Zamawiający wymagał jedynie doświadczenia „w opracowaniu (...)” dokumentacji projektowych. Wykonawca mógł więc legitymować się, w odniesieniu do tego stanowiska, doświadczeniem zdobytym przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. I takim doświadczeniem Pan T. K. się legitymuje. Figuruje jako projektant Zespołu autorskiego projektu architektonicznego obiektu budowlanego pn. „Budowa łącznicy kolejowej Kraków Zabłocie – Kraków Krzemionki oraz przebudowa torów na linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim, Etap III” (strona 1 projektu). Pan T. K. posiada więc wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

Wskazanie w treści wykazu „ulicy Zabłocie”, mimo iż nie była ona przedmiotem realizowanej usługi wobec faktu objęcia tą usługą, posiadającą w nazwie „Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki”, przebudowy szeregu innych ulic, w tym m.in. ulic: Za Torem i Plac Przystanek (dróg o charakterze lokalnym) nie stanowi nieprawdziwej informacji. Usługa ta obejmowała bowiem drogi mające charakter dróg lokalnych, a doświadczenia w projektowaniu takich właśnie dróg zamawiający wymagał. Takimi drogami są drogi położone na wskazanych przykładowo ulicach. Usługa objęta przedmiotem wskazanego przez wykonawcę zamówienia, zresztą realizowanego na rzecz tego zamawiającego, dotyczyła 39 inwestycji „Kraków Zabłocie”, która spełnia wymogi postawione przez zamawiającego.

Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Halcrow, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy

Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 28.290.000,00 zł, cena oferty to 16.847.499,92 zł brutto, czyli jest o ponad 40% niższa) (zarzut 1.3.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia, w ramach tej części (części 3 zamówienia), kwotę 28.290.000,00 zł.

Wykonawca Halcrow oświadczył, iż zrealizuje „część 3 zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za całkowitą cenę netto 13.697.154,41 PLN (…) plus należny podatek VAT: 3.150.345,51 PLN (…), co stanowi całkowitą cenę brutto 16.847.499,92 PLN”.

Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wykonawca Halcrow, pismem z dnia 2 lipca 2015 r., złożył wyjaśnienia zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Załączył również do tych wyjaśnień dowody mające na celu ich poparcie.

Zamawiający, pismem z dnia 29 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy Halcrow o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, podnosząc, że w obecnym stanie faktycznym nie pozwalają one zamawiającemu na dokonanie kompletnej merytorycznie weryfikacji tych zagadnień, w szczególności o doprecyzowanie informacji dotyczących kosztów podwykonawstwa.

Wykonawca Halcrow, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r., złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący Systra, kwestionując powyższe podniósł, iż zamawiający nie przeprowadził badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 40 zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, (…)”. Tak więc dopiero w przypadku zaistnienia określonych w tym przepisie okoliczności zamawiający „zwraca się o udzielenie wyjaśnień”. W tym przypadku zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., skierował do trzech wykonawców, których oferty sklasyfikowano najwyżej, a więc także wykonawcy Halcrow, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia te poddał dalszej drobiazgowej weryfikacji, wzywając go do złożenia dodatkowych wyjaśnień (pismem z dnia 29 lipca 2015 r.), a następnie dokonując ich oceny.

Tak więc zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego Systra, postąpił prawidłowo i dokonał procedury z art. 90 ustawy Pzp, gdyż zaistniały po temu przesłanki (cena oferty wykonawcy Halcrow jest bowiem niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%) i przeprowadził badanie ceny, dokonując przewidzianych prawem czynności, w tym wzywając wykonawcę Halcrow do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający nie uchybił także przepisom ustawy Pzp wystosowując do wykonawcy Halcrow ponowne wezwania. Jest ono dopuszczalne, jeżeli dotyczy dodatkowego badania poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie ich uzupełnienia (podobnie wyrok Izby z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, wyrok z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). W tym też przypadku sytuacja taka miała miejsce. Skoro bowiem zamawiający miał wątpliwości, co do określonych elementów złożonych już wyjaśnień to miał prawo zażądania w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca Halcrow, odpowiadając na pierwsze wezwanie, złożył już szczegółowe wyjaśnienia. Kolejne wyjaśnienia to jedynie uszczegółowienie tego, co już zostało wcześniej wskazane a nie nowe, ponowne wyjaśnienia. Tak więc zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę Halcrow wyjaśnienia i załączone do nich dowody, uznając że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Jak wynika bowiem z treści złożonych wyjaśnień wykonawca ten, kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie elementy składowe objęte szacowaniem tego typu cen, jak i wszelkie

ryzyka jakie mogą wystąpić w związku z realizacją tego zamówienia. Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów oferty wykonawcy (od str. 293), mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wskazano, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut 1.4.) nie potwierdził się.

41 Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż „wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż – za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Halcrow w punkcie 10 „Formularza ofertowego” oświadczył, że „za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stronach nr od 296 do 375 wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Odwołujący Systra zakwestionował utajnienie w ofercie tego wykonawcy określonych informacji mimo, że w ofercie wykonawcy Halcrow wyłącznie zastrzeżono, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wskazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty wykonawcy Halcrow, wbrew twierdzeniom odwołującego Systra, znajduje się zastrzeżenie (strona 293-295 oferty), iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można więc zarzucić temu wykonawcy, że nie zastrzegł skutecznie informacji objętych następnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowny dokument złożył on bowiem wraz z ofertą, podając powody zastrzeżenia określonych informacji (szczegółowo odniósł się do każdego z dokumentów objętych tajemnica przedsiębiorstwa) i, odwołując się szczegółowo do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uczynił więc zadość wymogom z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi złożenia zastrzeżenia „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, że zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniane. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2b w zw. z 26 ust. 2b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP i w efekcie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem legitymuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego – spółki Ramboll Danmark A/S, który to potencjał nie został prawidłowo 42

udostępniony, względnie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechanie wezwania wykonawcy MGGP do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania przez spółkę Ramboll Danmark A/S, które było wymagane w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a nie jest możliwe udostępnienie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia (zarzut 2.1.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3).2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 8 SIWZ, punkt 8.4. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać „wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi (warunek identyczny dla wszystkich części Zamówienia)".

Wykonawca MGGP w złożonym „Wykazie wykonanych usług” (str. 73-74 oferty) wskazał usługę – Projekt kolejowy Ringsted - Femern zrealizowaną przez Ramboll Denmark A/S, załączając referencje (str. 75-77 oferty) oraz zobowiązanie firmy Ramboll Denmark A/S do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (str. 78-81 oferty).

Odwołujący Systra podniósł m.in., iż wykonawca MGGP na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu legitymuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. Ramboll Danmark A/S, którego potencjał nie został prawidłowo udostępniony.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: