Wyrok KIO 1746/16 z 4 października 2016

Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. Departament Teleinformatyki Biuro Rozwoju Teleinformatyki z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, Kancelaria bud. I, p. 02, 60-479 Poznań wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą »Zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12.09.2015 r. pod nrem 2015/S 177-322367.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

• Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający przekazał wykonawcom 08.09.2016 r. ujednoliconą treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie zwana dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 16.09.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób:

1. ograniczający, a nawet wyłączający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przez dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. wadliwy i niekonkurencyjny, utrudniającej odwołującemu dostęp do przedmiotowego zamówienia i uniemożliwiającej złożenie korzystnej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.

1 Pzp:

A) uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty; B) wprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika; C) wymiary sterownika i routera; D) maksymalny przekrój przewodów; E) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

3 Podczas rozprawy odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów, których wykazanie miało wynikać bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania:

A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na zaniechanie żądania

protokołów TFTP/FTP

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcia zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt 5.3.4 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP albo SFTP) przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści „Sterownik musi posiadać możliwość

zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcia zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt 5.3.5 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i protokołów (SCP albo SFTP) przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:

„Sterownik musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i

protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt 7.1.15 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać możliwość zdalnej I lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP)” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści: „Oprogramowanie

Zarządzające EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP”.

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. I pkt 7.1.32 SIWZ dotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające EMS musi posiadać możliwość zdalnej aktualizacji oprogramowania Wewnętrznego

(firmware) i zmiany konfiguracji przy wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą protokołów SCP lub SFTP” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:

„Oprogramowanie Zarządzające EMS musi posiadać możliwość zdalnej 4

aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) i zmiany konfiguracji przy wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP”.

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. II pkt 6.3.5 SIWZ dotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów SCP lub SFTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści: „Ruter musi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej

aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

1. Nakazanie zamawiającemu cofnięcie zmiany wprowadzonej do rozdz. II cz. II pkt 6.3.6 SIWZ dotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i protokołów SCP tub SFTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:

„Ruter musi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i

protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

1. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. II cz. I SIWZ dotyczącego sterownika pkt 5.4.9 w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną lub lokalną zmianę konfiguracji i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy szyfrowanego protokołu. Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać siłę nie gorszą niż AES-128” – z uwagi na żądanie przywrócenia postanowień dotyczących protokołu TFTP/FTP.
2. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. II cz. II SIWZ dotyczącego routera pkt 6.4.13 w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną lub lokalną zmianę konfiguracji i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy szyfrowanego protokołu.

Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać skuteczność ochrony nie gorszą niż AES-128” – z uwagi na żądanie przywrócenia postanowień dotyczących protokołu TFTP/FTP.

B. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt 5.3.9.

Odwołujący wnosi o wykreślenie drugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZ i nadanie mu brzmienia: „Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

5

C. Wymiary sterownika i routera Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5 oraz cz.

II dotyczącą routera pkt 7.2.4 Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany w cz. I (dotyczącej sterownika) pkt 6.2.5 oraz w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZ polegającej na zastąpieniu obu postanowień jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „Wymiary sterownika i routera nie mogą być większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc na urządzenia zawieszone na poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.

D. Maksymalny przekrój przewodów Odwołujący zażądał przywrócenia postanowienia, w którym podany zakres przekrojów wynosi 0,5 mm 2 do 2,5 mm 2 .

E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców

1. Nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia umożliwiającego

wykonawcy wcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych zawiązanych z przypadkami testowymi opisanymi w pkt 6.21 lit. d w postaci dodania pkt 6.21 lit. e o treści: „W związku z przypadkami testowymi wskazanymi w pkt 6.21 d) powyżej, zamawiający umożliwi wykonawcy – na jego żądanie – wykonanie testów wstępnych w systemie SCADA – Sindis i WindEX, z wyprzedzeniem co najmniej 3 tygodni przed terminem składania oferty ostatecznej, łącznie z możliwością przetestowania komunikacji sterownika z urządzeniem do wykrywania prądów zwarciowych, takim jakiego użyje zamawiający w czasie badania przypadków testowych. Zamawiający jednocześnie zapewni w czasie testów wstępnych niezbędne wsparcie w zakresie skonfigurowania instancji systemu SCADA Sindis i WindĘX celem nawiązania komunikacji ze sterownikiem. Testy wstępne nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią jedynie możliwość wcześniejszego sprawdzenia przez wykonawcę przypadków testowych”.

1. Nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia umożliwiającego wykonawcy wcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych związanych z przypadkami testowymi opisanymi w pkt 6.21 lit. d w postaci dodania pkt 6.21 lit. f o treści: „Testy wstępne nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią jedynie możliwość wcześniejszego sprowadzenia przez wykonawcę przypadków testowych”.
2. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt 6.21 lit. a (Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_05 w brzmieniu:

6 „Test obejmuje: – przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z urządzeniem dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować sterownik) – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego – potwierdzenie, że aktualizacja zdarzeń” oprogramowania została odnotowana w dzienniku postanowienia:

„potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą

szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.

1. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt 6.21 lit. a (Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_06 w brzmieniu:

„Test obejmuje: – pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie konfiguracji, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została odnotowana w dzienniku zdarzeń, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego” postanowienia: „potwierdzenie, że zmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału

komunikacyjnego”.

1. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt 6.21 lit. b dla przypadku testowego RT_FC_10 w brzmieniu: „Test obejmuje: – możliwość odczytania numeru seryjnego oraz aktualnej wersji firmware, – przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z urządzeniem dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować router, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego, – potwierdzenie, że aktualizacja oprogramowania została odnotowana w dzienniku zdarzeń.” postanowienia: „potwierdzenie, że aktualizacja

oprogramowania za pomocą szyfrowanego kanału została dokonana komunikacyjnego”.

1. Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotnie pkt 6.21 lit. b dla przypadku testowego RT_FC_11 w brzmieniu: „Test obejmuje: – pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie konfiguracji, – potwierdzenie, że zmiana konfiguracji została odnotowana w dzienniku zdarzeń, – potwierdzenie, że zmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego” postanowienia: „potwierdzenie, że zmiana konfiguracji odbyła

się za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.

1. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm przepisanych.

Argumentacja odwołującego 7

1. 05.2016 r. zamawiający wysłał do wykonawców zaproszenie do składania oferty wstępnej. Zamawiający dołączył do zaproszenia SIWZ.

Po otrzymaniu SIWZ odwołujący wystosował 10.06.2016 r. pismo z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ.

1. 09.2016 r. zamawiający wysłał do wykonawców odpowiedź na pytania łącznie z nową ujednoliconą wersją SIWZ.

Ad A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty W procesie dokonywania zmian przez zamawiającego w treści SIWZ, w rozdz. II pkt 5.3.4, 5.3.5 a także 7.1.15 i 7.1.32 SIWZ zamawiający usunął protokół TFTP/FTP pozostawiając jedynie możliwość zastosowania protokołów SCP lub SFTP.

Działanie zamawiającego uniemożliwia odwołującemu złożenie korzystnej oferty.

W ocenie odwołującego zastosowanie protokołów TFTP/FTP nie jest krytyczne z punktu widzenia bezpieczeństwa teleinformatycznego zamawiającego, ponieważ komunikacja i tak odbywać się będzie z wykorzystaniem szyfrowanych kanałów telefonii komórkowej operatorów publicznych.

Pozostawienie zaś tylko protokołów szyfrowanych SCP lub SFTP jest wymaganiem nadmiarowym, gdyż funkcja zdalnej zmiany konfiguracji oraz zdalnej zmiany oprogramowania wewnętrznego sterownika, o czym mówią pkt 5.3.4, 5.3.5, 7.1.15 oraz 7.1.32 jest zazwyczaj wykonywana sporadycznie.

Ponadto, procedury zmiany konfiguracji oraz oprogramowania wewnętrznego posiadają wewnętrzne mechanizmy bezpieczeństwa i spójności przesyłanych plików, stąd szyfrowanie lub jego brak – czyli zastosowanie SCP lub SFTP lub zastosowanie tylko TFTP/FTP – i tak nie ma wpływu na poprawność wykonania procedury zmiany konfiguracji lub oprogramowania wewnętrznego.

Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę, że na głównej drodze komunikacji sterownika z systemem SCADA z wykorzystaniem protokołu DNP3.0 przy realizacji funkcji opisanych w pkt 5.1.3 zamawiający nie wymaga szyfrowania danych. Funkcje opisane w pkt 5.1.3 są podstawowymi zadaniami sterownika z punktu widzenia realizowania celu całego zamówienia.

Kolejną przesłanką wskazująca na brak istotnego znaczenia szyfrowania jest postanowienie w rozdz. II cz. II – Router dla potrzeb transmisji danych pomiarowych pkt 8.8 SIWZ, w którym to postanowieniu zamawiający wymaga zastosowania do zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP.

W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ naruszył art. 29 ust. 2 Pzp. Za nieproporcjonalne należy uznać w przedmiotowym postępowaniu wyłączenie możliwości stosowania protokołu TFTP/FTP.

8

Odwołujący przytoczył na potwierdzenie swoich wywodów orzeczenia szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej – KIO 2184/13, KIO 2367/15, KIO 1519/15 i KIO 1560/15.

Ad B. Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt 5.3.9. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika Zgodnie z pkt 5.3.9. SIWZ: „Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS. Wymagana jest realizacja restartu w sterowniku na poziomie sprzętowym (tzw. zimny reset)”.

Zamawiający dopiero w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 7.09.2015 r. wyjaśnił, że pod pojęciem „Zimny restart” rozumie sprzętowe chwilowe odcięcie zasilania z układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera. Sposób realizacji sprzętowej leży w gestii

wykonawcy.

Zamawiający dopiero na etapie odpowiedzi na pytania dookreślił co należy rozumieć pod pojęciem „Zimny restart” natomiast to dookreślenie jednocześnie z punktu widzenia konstrukcji sterownika wymaga zmian w budowie wewnętrznej urządzenia związanych z zasilaniem układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera.

Zamawiający przez uszczegółowienie wymagania w sposób niemający uzasadnienia

(można cel osiągnąć inaczej niż to sformułował zamawiający) uniemożliwia odwołującemu złożenia korzystnej oferty.

Pozostawienie postanowienia, będzie powodowało, że w istocie zamawiający odrzuci oferty, w których sterownik nie będzie realizował tak szczegółowego wymagania, jakim jest odcięcie wewnątrz urządzenia zasilania z jednego z elementów konstrukcyjnych, czyli układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera.

W związku z tym odwołujący wnosi o wykreślenie drugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZ i nadanie mu brzmienia: „Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika

za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

Odwołujący podkreśla, że funkcja „zimnego restartu” może być zrealizowana przez zewnętrzne odłączenie zasilania całego sterownika np. z wykorzystaniem licznika S650.

Oprócz tego metoda podana przez zamawiającego wykonywana zdalnie nie gwarantuje 100% skuteczności.

Ad C. Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5 oraz cz. II dotyczącą routera pkt 7.2.4 Wymiary sterownika i routera Zamawiający w pkt 6.2.5 dla sterownika wymaga: „Wymiary obudowy sterownika nie mogą przekroczyć wymiarów 170 mm x 145 mm x 100 mm (W x S x G)”.

9 Natomiast dla routera w pkt 7.2.4 zamawiający wskazuje: „Wymiary routera nie mogą być większe niż 170 x 145 x 100 mm (W x S x G), patrząc na urządzenie zawieszone na poziomej szynie DIN. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi na płycie czołowej”.

W odpowiedzi na pytanie nr 105 zamawiający stwierdza: „Zamawiający wyjaśnia, że dopuszcza zmianę tylko wymiaru szerokości w przypadku sterownika i routera, pod warunkiem, że ich łączna szerokość nie może przekroczyć wartości 290 mm”.

W odpowiedzi nr 120 zamawiający wyjaśnia, że nie akceptuje urządzenia o wymiarach 145 x 150 x 80 mm (W x S x G): „Zamawiający nie akceptuje propozycji wykonawcy”.

Z kolei w odpowiedzi nr 227 zamawiający stwierdza, że „Zamawiający informuje, że wymiar G obejmuje urządzenie ze złączami, interfejsami oraz wieszakiem na szynę TH35.

Zamawiający informuje, że wymiar zasilacza buforowego 24Y został podany w specyfikacji.

Natomiast w przypadku sterownika i routera łączne wymiary nie mogą przekroczyć

170 x 290 x 100 mm (W x 5 x G)”.

Wobec informacji, które zamawiający udzielił w zakresie wymiarów sterownika, postanowienie pkt 6.2.5 jest niepełne, a zamawiający w odpowiedziach pośrednio zmienia podane wymiary, gdyż odpowiedzi na pytania w istocie prowadzą do ograniczenia rozmiarów samego sterownika na skutek wliczenia w wymiar G złączy oraz wieszaka na szynę TH35.

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 120 zamawiający odrzucił możliwość dostarczenia sterownika o rozmiarach 145 x 150 x 80 mm (W x S x G), mimo że w odpowiedzi na pytanie nr 227 dopuszcza łączny rozmiar sterownika i routera jako 170 x 290

x 100 mm (W x S x G).

Wszystkie wymienione powyżej wymagania i odpowiedzi nie podają jednoznacznie jakie mają być wymiary sterownika i routera bądź obu urządzeń razem.

W związku z tym odwołujący wnosi o dokonanie zmiany w cz. I (dotyczącej sterownika) pkt 6.2.5 oraz w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZ polegającej na zastąpieniu obu postanowień jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „Wymiary

sterownika i routera nie mogą być większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc na urządzenia zawieszone na poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.

Określenie w SIWZ wymiarów urządzeń jest niejednoznaczne (w powiązaniu z udzielonymi odpowiedziami). Podobnie nieuzasadnione jest ograniczenie rozmiaru G ponieważ według wiedzy odwołującego sterownik i router będą montowane w szafkach pomiarowych o szerokości 245 mm.

Ograniczenie rozmiaru tylko do 100 mm wliczając w to złączki oraz wieszak jest zbyt daleko idącym ograniczaniem. Podobnie dla wymiaru W, który przed odpowiedziami na 10

wyjaśnienia był podany w SIWZ jako 170 mm dotyczył tylko samego sterownika musi być powiększony o rozmiary złączy stąd żądanie odwołującego aby wynosił on 200 mm.

Odwołujący wskazuje, że ograniczenie rozmiarów urządzeń do przestrzeni mniejszej niż podana w nowej treści pkt 6.2.5 i 7.2.4 jest nieuzasadnione i uniemożliwia odwołującemu złożenie korzystnej oferty.

Ad D. Maksymalny przekrój przewodów Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 8 zmienił postanowienie cz. I (dotyczącej sterownika) pkt 6.5.9 SIWZ, który po dokonanej zmianie brzmi: „Zaciski sterownika przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać dołączenie przewodu o przekroju w zakresie od 0,5 mm 2 do 1,5 mm 2 .

W poprzedniej wersji SIWZ zamawiający określił wyżej wymieniony zakres przekrojów jako 0,5 mm 2 do 2,5 mm 2 .

Wprowadzona zmiana ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń, które mają zaciski 2,5 mm 2 przy czym należy podkreślić, że można do nich podłączyć przewody 1,5 mm 2 .

Zaakceptowana przez zamawiającego argumentacja jednego z wykonawców – autora pytania – mówiąca o tym, że wymóg zakresu do 2,5 mm 2 wymusza stosowanie droższych złączek nie powinna być brana pod uwagę przy zmianie wymagań technicznych.

Zamawiający pośrednio założył, że urządzenie ze złączkami 1,5 mm 2 będzie tańsze niż ze złączkami 2,5 mm 2 co w praktyce może być nieprawdziwe. O cenie ostatecznie zdecyduje cena całej oferty, a nie cena zastosowanych złączek.

W związku z tym odwołujący żąda przywrócenia postanowienia, w którym podany zakres przekrojów wynosi 0,5 mm 2 do 2,5 mm 2 .

Jest to tym bardziej uzasadnione, że można do nich podłączyć przewody takie jak zamawiający przewiduje obecnie czyli 1,5 mm 2 .

Ad E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi z kolei, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający dodał do SIWZ w rozdz. I m.in. pkt 6.21.

Nierówne traktowanie wykonawców polega na wprowadzeniu do SIWZ w rozdz. I pkt 6.21 lit. d SIWZ (Lista PT dla makiety) listy przypadków testowych, które obejmują wykonanie testów z zastosowaniem systemu klasy SCADA – SINDIS i WindEX.

11 Podkreślenia wymaga, że dostawcami i producentami powyższych są inni wykonawcy zakwalifikowani do udziału w postępowaniu.

Dostawcą i producentem systemu SINDIS jest Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Mikroprocesorowych Systemów Automatyki MIKRONIKA jako członek konsorcjum, natomiast dostawcą sytemu WindEX jest firma Apator Elkomtech biorąca samodzielnie udział w postępowaniu. Jednocześnie, w rozdz. I w dodanym (nie istniejącym w pierwotnej wersji SIWZ) pkt 6.22 zamawiający stwierdza, że w przypadku negatywnego wykonania przypadku testowego, dotyczącego sprawdzenia spełniania wymagań technicznych zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W obecnej sytuacji inni wykonawcy mają bezprawną przewagę nad odwołującym, bowiem zmodyfikowane postanowienia SIWZ preferują konkretnych wykonawców.

Znają oni bowiem systemy SCADA, bowiem to oni są dostawcami i producentami tych systemów. Dzięki temu wiedzą jak zachowają się proponowane przez nich urządzenia podczas testów akceptacyjnych oraz jak należy skonfigurować urządzenia, aby w konkretnych okolicznościach osiągnęły najlepsze wyniki.

Dlatego też sytuacja nie może zostać uznana za równą, bowiem część z wykonawców posiada niepodlegającą kwestionowaniu przewagę.

Powstała ona właśnie przez dokonaną przez zamawiającego zmianę treści SIWZ.

Działanie zamawiającego może doprowadzić do zaistnienia niekorzystnych skutków –

również dla zamawiającego. Może się okazać, że faktycznie lepsze oraz bardziej odpowiadające wymogom zamawiającego urządzenia teletechniczne oferowane przez odwołującego, nie zostaną wybrane, gdyż niektórzy z wykonawców będą wiedzieli uprzednio, jak należy skonfigurować urządzenia dla osiągnięcia maksymalnych rezultatów i najlepszych wyników testów.

W celu wyrównania szans wykonawców, dokonanie stosownych zmian w treści SIWZ jest zatem niezbędne.

Nadrzędną zasadą zamówień publicznych jest zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp, z którą zgodnie obowiązkiem zamawiającego jest poszanowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Uzupełnieniem tego jest art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może jedynie uprawdopodobnić utrudnienie uczciwej konkurencji. Nie musi on jej udowodnić. Odwołujący na potwierdzenie swoich wywodów wskazał na orzeczenia KIO – KIO 2349/14, KIO/KD 29/16, KIO/KD 21/16 i KIO/KD 38/15, KIO 597/14, KIOO 1598/13.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.09.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

12

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [3] B-RSPMSA Mikronika z siedzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy wnosząc o oddalenie odwołania (art. 186 ust. 1 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) SIWZ zamawiającego ENEA z 30 września 2015 r. dotyczący rozmiarów szafek, w których będą montowane sterowniki z obecnego postępowania 13 zamówieniowego na wykazanie, że zamawiający dysponuje szafkami o głębokości G = 200 mm;
2. (dowód nr 2) zdjęcia sterownika, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, który to sterownik może być zaoferowany w ofercie wstępnej na wykazanie, że urządzenie mieści się w szafce o głębokości G 200 mm, ale przekracza G 100 mm żądanych w

obecnej SIWZ; dowodzie złożonym przez zamawiającego:

1. (dowód nr 3) informację z 27.09.2016 r. o zmianie SIWZ.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na odstąpienie od wymagania zastosowania protokołów TFTP/FTP – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w pierwotnej specyfikacji wymagał w wielu postanowieniach specyfikacji żeby sterownik wykonywał swoją aktywność m.in. za pomocą »protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP«. Jednak zamawiający zmienił treść specyfikacji odstępując od wymagania stosowania protokołów TFTP/FTP i pozostawił jedynie obowiązek komunikowania się zamawianego urządzenia za pośrednictwem szyfrowanych protokołów

SCP lub SFTP.

Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zmniejszenie zakresu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia może być potraktowane jako utrudnienie uczciwej konkurencji. To dzięki zmniejszeniu wymagań większa liczba wykonawców będzie mogła złożyć oferty o treści zgodnej z treścią specyfikacji, a więc większa liczba ofert nie będzie mogła być odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

Zdaniem Izby na podkreślenie zasługuje, że nowa wersja specyfikacji nie dyskryminuje ofert, które zgodnie z uprzednimi postanowieniami wykazywały korzystanie z obu rodzajów komunikowania się szyfrowanego oraz nieszyfrowanego czyli »protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP«. Ponadto zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie do protokołu »Zamawiający będzie wymagać co najmniej szyfrowania transmisji zgodnie z protokołami SCP lub SFTP, a jeżeli jakiś wykonawca zaoferuje również funkcjonalność innych protokołów nie będzie to powodem odrzucenia oferty, o ile będzie spełniać inne wymagania zamawiającego określone w SIWZ«, a sam odwołujący nie wykazał niczego innego.

14 Ponadto, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy. Izba nie stwierdziła takiego naruszenia przepisów ustawy ani odwołujący nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, zwłaszcza naruszenia przepisów ustawy przez zliberalizowanie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego

uniemożliwienia złożenia korzystnej oferty.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez wprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający dopiero w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 7.09.2015 r. wyjaśnił, że pod pojęciem „Zimny restart” rozumie sprzętowe i chwilowe odcięcie zasilania z układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera. Jednak zdaniem odwołującego sposób realizacji sprzętowej zamówienia leży w gestii wykonawcy. Tak też rozumie to zamawiający stwierdzając podczas rozprawy cyt. »Zamawiający dopuści sposób realizacji sprzętowej funkcjonalności zimnego restartu według możliwości własnych wykonawców i nie musi ten zimny restart odbywać się, jak rozumiał to początkowo Odwołujący. Może być spełniony innymi sprzętowymi rozwiązaniami wykonawcy z poziomi oprogramowanie EMS«. Odwołujący przystał na taką możliwość interpretacji kwestionowanego postanowienia cyt. »[…] chyba żeby wziąć pod uwagę obecne stanowisko Zamawiającego, które daje możliwość złożenia oferty przez odwołującego«.

Izba stwierdza, że zamawiający nie może interpretować postanowień specyfikacji w sposób niekorzystny dla wykonawcy, dlatego tłumaczenie zamawiającego, że zamawiający dopuści sposób realizacji sprzętowej funkcjonalności zimnego restartu

według możliwości własnych wykonawców nie jest tylko gołosłownym stanowiskiem zamawiającego, ale zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby będzie jedynym możliwym tłumaczeniem m.in. tego postanowienia.

W związku z tym zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez wymiary sterownika i routera – nie zasługuje na uwzględnienie.

Wg odwołującego zamawiający zamówił w innym postępowaniu zamówieniowym szafki, w których będą montowane sterowniki z obecnie rozpoznawanego postępowania.

Odwołujący złożył dowód – specyfikację dotyczącą rozmiarów szafek, w których będą 15 montowane sterowniki z obecnego postępowania, wykazując, że zamawiający przewidział głębokość szafek G = 200 mm. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie 227 zamawiający żąda rozmiaru G = 100 mm wraz ze złączami, interfejsami i wieszakiem. Ale odwołujący nie dowiódł, że takie szafki zostały zakupione przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że cyt. »wymiary w szafkach obecnie posiadanych przez zamawiającego mają głębokość G = 100 mm i takie żądanie w SIWZ zamawiający musi postawić ze względu na swoje uwarunkowania i potrzeby«.

Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający ma możliwość umieścić zamawiane sterowniki w szafkach o głębokości G = 200 mm. Sama specyfikacja nie może być na to dowodem, gdyż mimo postanowień specyfikacji – nawet w trybie przetargu nieograniczonego – możliwe są korekty w dostawie przedmiotów zamówienia. Takie przypadki mogą wystąpić np. w przypadku zmian w umowie zgodnych z art. 144 Pzp (o czym wspomniał zamawiający), zmian specyfikacji przed upływem terminu zamówienia zgodnych z art. 38 ust. 4 Pzp czy po unieważnieniu danego postępowania i wszczęcia nowego postępowania ze zmienioną specyfikacją.

Wobec tego zarzut trzeci naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez wymiary sterownika i routera – nie może być uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zmniejszenie maksymalnej powierzchni przekroju przewodów na 0,5-1,5 zamiast pozostawienia powierzchni przekroju 0,5-2,5 mm 2 – nie zasługuje na uwzględnienie.

Na początku postępowania zamawiający wymagał, aby cyt. »Zaciski sterownika przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać dołączenie przewodu o przekroju w zakresie od 0,5 mm2 do 2,5 mm2«.

Izba stwierdza za zamawiającym, że zmiana parametrów na »od 0,5 mm2 do 1,5 mm2« nie ogranicza wykonawców w zaoferowaniu podłączeń umożliwiających dołączenie przewodów o przekroju w zakresie od 0,5 mm2 do 2,5 mm2 do przewodów o powierzchni przekroju od 0,5 mm2 do 1,5 mm2. Inaczej – do zacisku umożliwiającego dołączenie przewodu o powierzchni przekroju od 0,5 mm2 do 2,5 mm2 można będzie zawsze dołączyć przewód o powierzchni przekroju od 0,5 mm2 do 1,5 mm2. Zamawiający oświadczył na rozprawie cyt. »obecne postanowienie mówi o otworze, do którego zamawiający zamierza włączyć przewód i ten przewód ma być od 0,5 do 1,5 mm 2 . Jeżeli otwór będzie większy, nie będzie to przeszkadzało w spełnieniu wymagania zamawiającego, dlatego złącze 2,5 mm 2 będzie również spełniało wymagania zamawiającego«, a sam odwołujący stwierdził cyt. »Jeżeli takie rozumienie postanowień specyfikacji, jak obecnie prezentuje na rozprawie zamawiający, będzie utrzymane w trakcie dalszego postępowania, odwołujący będzie usatysfakcjonowany«.

16 Z tych względów zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wnosił o oddelegowanie przez zamawiającego pracownika, który będzie w

trakcie testowania udzielał na bieżąco odpowiedzi, aby wykonawca mógł właściwe przeprowadzić test, mimo że nie będzie taki oddelegowany pracownik zamawiającego dokonywać żadnych zmian w systemie zamawiającego.

Zamawiający oświadczył, że nie może dać wykonawcom takich indywidualnych wsparć w trakcie testów. Jednak nie znaczy to, że zamawiający nie udzieli wykonawcom wsparcia na zasadach ogólnych, czyli że na zadane pytanie przez wykonawcę zamawiający udzieli oficjalnej odpowiedzi.

Izba stwierdza, że obowiązek udzielenia takiego wsparcia, o jakie wniósł odwołujący nie wynika z żadnego przepisu, a więc Izba nie może uwzględnić zarzutu, szczególnie że zamawiający zadeklarował, że będzie udzielał na pytania wykonawców odpowiedzi na równych, ogólnych zasadach.

Dlatego w ocenie Izby zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie może zostać uwzględniony.

Ponadto w ocenie Izby, zarzut ustanowienia zbyt krótkiego terminu na składanie ofert wstępnych został sformułowany w trakcie rozprawy i nie był wyartykułowany w odwołaniu.

Dlatego Izba stwierdza, że zarzut ten nie może zostać rozpoznany, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu«.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę (posiedzenie) Izby w kwocie 116,10 zł (za bilet kolejowy) i 38 zł (za taksówkę) zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa 17 Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 18