Wyrok KIO 1602/12 z 14 sierpnia 2012

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Koninie w ramach projektu pn: „Uporządkowanie Gospodarki Odpadami na terenie subregionu Konińskiego” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S 239-387201.

W postępowaniu, zostały złożone oferty przez dziesięciu wykonawców:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.A. w Plus spółkę z ograniczoną H.Cegielski-Poznań Poznaniu, GROS-POL odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
5. RAFAKO S.A. w Raciborzu,
6. STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,
7. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Berger Budownictwo S.A. (lider), Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation,

7

1. Mostostal Warszawa S.A. w warszawie,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego PolimexMostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,
3. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.

Zamawiający dokonał w dniu 17 lipca 2012 r. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH, INTROL S.A., ERBUD S.A., jednocześnie odrzucając siedem ofert, złożonych przez: wspólnie się o 1) wykonawców ubiegających udzielenie zamówienia publicznego S.A. w Plus spółkę z ograniczoną H.Cegielski-Poznań Poznaniu, GROS-POL odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon;

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
2. RAFAKO S.A. w Raciborzu,
3. STRABAG spółkę z. o.o. w Pruszkowie,
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Berger Budownictwo S.A., Valoriza Servicos Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation,
5. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego PolimexMostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH,
6. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie.

Wykonawcy:

1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.CegielskiPoznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
3. RAFAKO S.A., w Raciborzu,
4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie złożyli odwołania na odrzucenie ich ofert, a także zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia innych wykonawców, zaś wykonawca, którego ofertę uznano za

8 najkorzystniejszą – na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, a także zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon na dodatkowej podstawie. Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV zakwestionowali zaniechania przez zamawiającego wykluczenia lub odrzucenia ofert innych konkurencyjnych wykonawców.

Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon cofnęli odwołanie przed otwarciem posiedzenia, w związku z czym postępowanie podlegało umorzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przystępujący do postępowań odwoławczych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożyli wniosek o odrzucenie odwołań złożonych przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie a także Rafako S.A. w Raciborzu.

Oddalono powyższe wnioski, z następujących powodów:

(1) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, uzasadnionego złożeniem odwołania przez podmiot nieuprawniony:

9 Odwołujący uzasadnił powyższy wniosek treścią pełnomocnictwa z dnia 5 kwietnia 2012 r. dla osoby składającej odwołanie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, z którego pkt 4 wynika uprawnienie do wnoszenia środków odwoławczych a nie środków ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, ponadto zawarto tam upoważnienie do składania środków odwoławczych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a nie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Nie uwzględniono tak uzasadnionego wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Jakkolwiek z treści wskazanego pełnomocnictwa, istotnie, wynika uprawnienie do wnoszenia środków odwoławczych, nie zaś środków ochrony prawnej, to nie oznacza to jeszcze, że tak sformułowane pełnomocnictwo nie obejmuje całej sfery czynności związanych z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, od wniesienia odwołania do zakończenia postępowania odwoławczego. Opis zakresu umocowania, poprzez wskazanie, że pełnomocnictwo obejmuje uprawnienie do złożenia środków odwoławczych składanych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o składanie środków ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pełnomocnictwo nie zostało wyłączone spod ogólnych zasad właściwych dla oceny treści czynności prawnych, zgodnie zaś z treścią art. 65 § 1 Kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Dostrzeżenia dalej wymaga, że brak odpowiedniego pełnomocnictwa do wniesienia odwołania podlega konwalidacji – zgodnie z treścią art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust.

1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby (art. 187 ust. 7 ustawy).

W analizowanej sprawie z treści złożonych pełnomocnictw wynika wola ustanowienia przez odpowiednich wykonawców pełnomocników do złożenia odwołań. Z tego też względu

10 niezasadnymi okazały się wnioski wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, umotywowane brzmieniem przepisu art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wniesieniem odwołania przez podmiot nieuprawniony. Wskazana podstawa prawna odrzucenia odwołania dotyczy sytuacji, gdy odwołanie zostało złożone przez podmiot nie posiadający w danym postępowaniu tytułu do wnoszenia środków ochrony prawnej (np. nie będący wykonawcą w danym postępowaniu), nie mieszczący się w kręgu podmiotów legitymowanych do wniesienia odwołania w tym postępowaniu, albo gdy ostatecznie przesądzone zostanie, że osoba składajaca odwołanie czyni to bez umocowania, a nie sytuacji gdy odwołanie zostało wniesione w imieniu podmiotu posiadającego status wykonawcy w postępowaniu, prawidłowo określonego i niewątpliwie wyposażonego w interes do wnoszenia środków ochrony prawnej,

a jedynie co do którego zachodzi wątpliwość co do interpretacji zakresu umocowania, która to czynność podlega konwalidacji.

W analizowanej sprawie treść pełnomocnictwa do złożenia odwołania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV pozwala na przyjęcie, że upoważnia ono do złożenia odwołania do właściwego organu, jakim jest Prezes Krajowej Izby Odwoławczej.

Nieścisłości w treści tego odwołania, w tym opis wskazujący na uprawnienie do składania środków odwoławczych a nie środków ochrony prawnej nie oznaczają, że obejmuje ono inny zakres, w tym że intencją osób udzielających pełnomocnictwa nie było umocowanie wskazanego w jego treści pełnomocnika do złożenia odwołania. Powyższe skutkowało oceną, że wniosek o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV nie zasługuje na uwzględnienie.

(2) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, uzasadnionego niewskazaniem w treści odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV elementów takich jak numer ogłoszenia, czy numer telefonu:

Wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazywane

11 elementy odwołania, których nie zawiera odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV (numer ogłoszenia, numer telefonu odwołującego) nie są niezbędnymi dla nadania odwołaniu biegu, nie ograniczają w żadnej mierze rozpatrzenia odwołania; mają charakter co do zasady porządkowy, ułatwiający komunikację z odwołującym, identyfikację postępowania, a w żadnej mierze nie wpływają na możliwość rozpatrzenia odwołania.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Szczegółowo elementy odwołania wymienia przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przepis art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnienie lub poprawienie odwołania jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3 ustawy, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, przy czym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Powyższe uprawnienie przysługuje też składowi orzekającemu wyznaczonemu do rozpatrzenia sprawy (art. 187 ust. 7 ustawy).

Sygnalizowane przez przystępującego braki w treści odwołania nie stanowią o niemożności nadania biegu odwołaniu i rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mają one raczej charakter nieistotnych i pozostających bez żadnego wpływu dla możliwości zidentyfikowania kwestionowanych czynności zamawiającego, stawianych zarzutów, ustosunkowania się przez zamawiającego do wyartykułowanych zastrzeżeń, wreszcie – dla rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionych zarzutów.

Tego rodzaju niedoskonałości w treści odwołania nie stanowią podstawy do jego odrzucenia – takiej podstawy nie przewiduje bowiem art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierający zamknięty katalog przesłanek skutkujących obowiązkiem odrzucenia odwołania. Nie stanowi jej również – wbrew stanowisku przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie § 13 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz.

12 280). Przepis ten traktuje między innymi o odrzuceniu odwołania jako konsekwencji ustaleń składu orzekającego poczynionych na posiedzeniu niejawnym. Uszło przy tym uwadze przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, że powyższy przepis odnosi się do różnych konsekwencji ustaleń dokonanych na posiedzeniu niejawnych, takich jak zwrot odwołania, jego odrzucenie, w sytuacji gdy nie zachodzi podstawa do wezwania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania (§ 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia), skierowania odwołania do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, świadków lub biegłych (§ 13 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia), czy skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie (§ 13 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia). Te konsekwencje, podstawy ich zastosowania określają zaś inne przepisy – co do odrzucenia odwołania – art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano wcześniej, braki odwołania tego rodzaju jak dostrzeżone przez przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie pozostają bez wpływu dla możliwości nadania biegu odwołaniu – nie wymagają poprawienia lub uzupełnienia, nie skutkują tym bardziej odrzuceniem odwołania.

Należy je kwalifikować jako oczywiste niedokładności, nie stanowiące przeszkody do nadania biegu odwołaniu i rozpoznania przez Izbę, o których mowa w art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów wniosek w powyższym zakresie podlegał oddaleniu.

(3) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania Rafako SA w Raciborzu, uzasadnionego złożeniem odwołania przez podmiot nieuprawniony:

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożył wniosek o odrzucenie odwołania złożonego przez Rafako SA w Raciborzu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzasadniając powyższe faktem, że w treści pełnomocnictwa mającego uprawniać do złożenia odwołania mówi się o składaniu środków odwoławczych w imieniu wykonawcy, co nie jest tożsame ze środkami ochrony prawnej.

W powyższym zakresie, podtrzymując wcześniej wyrażoną argumentację co do braku podstaw do odrzucenia odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,

13 podkreślenia wymaga, że opis zakresu umocowania pełnomocnika, wskazujący na prawo wnoszenia środków odwoławczych nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o odwołanie składane na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla opisania zakresu umocowania pełnomocnika nie ma potrzeby dosłownego odzwierciedlania nazewnictwa stosowanego w ustawie, czy też przytaczania podstawy prawnej z niej wynikającej, jeśli tylko zakres czynności pełnomocnika jest w wystarczającym stopniu, czytelnie zaprezentowany.

W przedmiotowej sprawie z treści pełnomocnictwa jasno wynika, że chodzi o składanie środków ochrony prawnej od czynności i zaniechań zamawiającego dokonywanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z tych względów powyższy wniosek podlegał oddaleniu.

(4) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, z powodu złożenia po terminie (art. 198 ust. 2 pkt 3 ustawy):

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożył wniosek o odrzucenie odwołania złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, jako odwołania złożonego po terminie, wskazując, że odwołanie dotyczy czynności wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w ofercie, co miało miejsce 13 czerwca 2012 r., a zatem odwołanie jest złożone po terminie. Nie podzielono tak uzasadnionego wniosku.

Dostrzeżenia wymaga, że skoro z treści wniesionego odwołania wyraźnie wynika jego zakres, w tym przede wszystkim zakwestionowane czynności, określone jako odrzucenie oferty odwołującego, czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, to nie sposób przyjmować, wbrew tak wyrażonej intencji odwołującego, że odwołanie skierowane jest wobec innej, aniżeli wyraźnie w nim wskazana czynności. Okoliczność, że odwołujący uczynił podstawą faktyczną złożonego odwołania czynności dokonane wcześniej przez zamawiającego, to jest fakt poprawienia w dniu 13 czerwca 2012 r. omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, może wpływać na ocenę zasadności zarzutu, nie zmienia jednak kwalifikacji czynności, którą odwołujący objął swoim odwołaniem. Inną sprawą jest bowiem kwestia ewentualnej zasadności bądź nietrafności podniesionego w odwołaniu zarzutu, inną zaś zakres wniesionego środka ochrony prawnej. Ewentualnej

14 nietrafności argumentacji nie można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesiony środek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu, nie dopatrzono się podstaw do odrzucenia odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Fakt dokonania przez zamawiającego czynności, których odwołujący we właściwym (10 – dniowym, w myśl art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy) czasie nie zakwestionował w drodze odwołania skutkuje uznaniem, że powyższe czynności stały się definitywnymi, nie podlegającymi kontroli Krajowej Izby Odwoławczej, co jednak nie oznacza niedopuszczalności kwestionowania dalszych czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, takich jak odrzucenie oferty odwołującego. Ta czynność, zakwestionowana we właściwym czasie może bowiem być poddana kontroli w ramach środka ochrony prawnej. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie zakwestionowali w ustawowym terminie odrzucenie własnej oferty, co nakazuje uznać złożone odwołanie za nie podlegające odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(5) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, z powodu złożenia przez podmiot nieuprawniony (art. 198 ust. 2 pkt 2 ustawy):

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie podnieśli, iż odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podlega odrzuceniu, jako złożone przez podmiot nieuprawniony, bowiem pełnomocnik udzielający dalszego umocowania do złożenia odwołania przez osobę podpisaną na odwołaniu nie posiadał uprawnienia do składania środków ochrony prawnej. Przystępujący wywodzi, iż z pełnomocnictwa zamieszczonego na str. 310 – 313 oferty nie wynika uprawnienie do składania środków ochrony prawnej. Istotnie, z treści tego pełnomocnictwa nie wynika wprost uprawnienie do dokonania tej konkretnej czynności, jaką jest złożenie odwołania w tym konkretnym postępowaniu, jak również do dokonywania czynności określonego rodzaju - składania odwołań w związku z o zamówienia publiczne. jednak że postępowaniami Dostrzeżenia wymaga, udzielone osobie udzielającej dla osoby następnie pełnomocnictwo upoważnienia podpisującej odwołanie ma bardzo szeroki zakres. Obejmuje ono w istocie całokształt działalności operacyjnej, w tym przykładowo, uprawnienie do reprezentacji spółki przed

15 organami państwowymi, do podpisywania ofert przetargowych, umów do kwoty 105 milionów euro. W oparciu o treść tego pełnomocnictwa uznano, że obejmuje ono sferę działalności wykonawcy, opisaną tak szeroko, że mieści się w niej uprawnienie do dokonywania wszelkich czynności związanych z jego zakresem i działaniem podmiotu wystawiającego to pełnomocnictwo, w tym do składania środków ochrony prawnej, w tym przenoszenia tego prawa na inne osoby (w pełnomocnictwie zawarto klauzulę o prawie udzielania dalszych pełnomocnictw).

Niezależnie od powyższego, jak wyjaśnił odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, osoba podpisana pod odwołaniem zajmuje stanowisko dyrektora oddziału lidera konsorcjum na Polskę, jest wpisana w tym charakterze do KRS tego oddziału, zatem już ten fakt daje uprawnienie do reprezentacji odwołującego.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że dorobkiem orzecznictwa jest stwierdzenie uprawnienia osoby zajmującej stanowisko dyrektora oddziału do reprezentacji podmiotu zagranicznego. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2010 r. w spr. KIO 1820/10: Zgodnie z art. 85 z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. Nr 155 poz 1095 z późn. zm.), zwana dalej USDG, przedsiębiorcy zagraniczny korzystają na zasadach wzajemności z pełnej swobody działalności gospodarczej m. in poprzez prowadzenie i tworzenie swoich oddziałów w Polsce. Natomiast w świetle art. 86 przedsiębiorca zagraniczny tworząc odział w Polsce i za jego pomocą wykonując działalność w kraju, może wykonywać jednie działalność tożsamą z jego działalnością za granicą. W myśl art. 87 USDG Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Całość uregulowań USDG wskazuje, iż ustawa nie przyznaje i nie statuuje jakiejkolwiek działalności własnej oddziału, ale w świetle przepisów ustawy cały czas mamy do czynienia z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego wykonywaną za pomocą swojego oddziału. Dodatkowo należy podnieść, iż oddział nie ma żadnych własnych organów, ale wykonawca zagraniczny jedynie ustanawia i uwidacznia w KRS osobę uprawnioną do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale (nie do reprezentowania oddziału – takie twierdzenie można potraktować tylko jako pewien skrót myślowy). Każde działanie i każde oświadczenie woli oznaczone jako działanie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale uznać należy za oświadczenie przedsiębiorcy wywierające wszystkie skutki prawne w odniesieniu do tego przedsiębiorcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 27 lutego 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 163/09, 164/09).” (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2010 r. w spr. 1729/10). Powyższe stanowisko

16 potwierdza także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego z dnia 12 lutego 2009 r. w spr.

IV Ca 11/09, odnoszące się do skutku działania prokurenta oddziału podmiotu zagranicznego: „Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. Nr 155 z 2007 r., poz. 1095 ze zm. – dalej jako: u.s.d.g.) dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorcy zagraniczni mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwane „oddziałami”. Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego (art. 86 u.s.d.g.) i może rozpocząć działalność w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców (art. 88 u.s.d.g.). Nie ulega wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie jest odrębnym podmiotem prawa, a jedynie formą prowadzenia działalności gospodarczej przez zagranicznego przedsiębiorcę na terytorium Polski. Innymi słowy, oddział utworzony na podstawie art. 85 ust. 1 u.s.d.g. nie ma własnych praw i obowiązków, ani własnego majątku, ponieważ stroną wszystkich stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający poprzez oddział w Polsce.

W konsekwencji, własność i inne prawa majątkowe wynikające z działalności oddziału przysługują przedsiębiorcy zagranicznemu. X Ltd. utworzył na podstawie art. 85 ust. 1

u.s.d.g. oddział w Polsce i udzielił Tomaszowi K. prokury. Trzeba zauważyć, że zgodnie z art.

1091 § 1 k.c. prokura obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie ulega zatem wątpliwości, że prokurent jest również uprawniony do ustanawiania dalszych pełnomocników, jeżeli ma to związek z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Wynika to z normatywnej treści stosunku prokury, która jest szczególną postacią pełnomocnictwa (art. 106 k.c. w zw. z art. 1091 § 1 k.c). Nie można zgodzić się z argumentacją skarżącego, że Tomasz K. jako prokurent oddziału w Polsce nie był uprawniony do reprezentowania X Ltd. z siedzibą w B., a jedynie oddziału tej spółki w Polsce. Pogląd ten nie jest trafny nawet, gdyby przyjąć, że prokura udzielona Tomaszowi K. jest prokurą oddziałową w rozumieniu art. 1095 k.c. Po pierwsze, stanowisko to abstrahuje od faktu, że istnieje tylko jeden podmiot prawa – spółka X Ltd., a nie dwa – X Ltd. z siedzibą w B. i X Ltd. Oddział w Polsce.”

Z tego względu uznano, że odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podpisała osoba uprawniona do tej czynności, zaś wniosek o odrzucenie odwołania nie zasługujena uwzględnienie.

(6) w zakresie wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, 17 INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, uzasadnionego nieprzekazaniem przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie pełnej kopii odwołania zamawiającemu, w tym załączników do odwołania:

Powyższy wniosek odwołujący sformułował wobec przekazania zamawiającemu kopii odwołania liczącej 9 stron, to jest obejmującej właściwą treść odwołania, bez dołączonych do niego załączników, takich jak odpis z KRS, dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu, pełnomocnictwa, czy dowód uiszczenia wpisu.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przesłanka, o której mowa w przepisie art.

189 ust. 1 pkt 7 ustawy, mogłaby znaleźć zastosowanie, gdyby kopia odwołania przekazana zamawiającemu nie obejmowała załączników determinujących merytoryczną treść odwołania, to jest, gdyby nie zostały przekazane takie załączniki, które pomimo ich formalnego wyodrębnienia w swej istocie stanowią element konstytuujący treść odwołania, o czym stanowi w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania) oraz § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Oznacza to zatem, iż dokumenty wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w tym pełnomocnictwo i odpis z KRS, stanowią jedynie załączniki do odwołania, zatem ich nieprzekazanie nie powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy. Wynika to także z ratio legis tego przepisu.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż: „Obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania de lege lata ma na nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 Pzp możliwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu

18

okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala na ich prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/1129/10). Podzielono w powyższym zakresie pogląd wyrażony w powyższym postanowieniu oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2010 r. w spr. sygn. akt KIO 1578/10, zgodnie z którym „(…) zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników.

Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.

Z powyższego wynika, że załącznik nr 2, który znalazł się w wykazie załączników na stronie 7 odwołania stanowi załącznik, o którym mowa w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie § 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, który określa co zawiera odwołanie uznać należy, że wystarczającym jest wskazanie w treści odwołania, jakie załączniki Odwołujący dołącza do odwołania i przesłanie takiego odwołania do zamawiającego jest wystarczające do uznania, że Odwołujący wypełnił obowiązek przesłania kopii odwołania, ponieważ elementy w tym przepisie wskazane wyczerpują zawartość samego odwołania.

Ponieważ to nie załączniki „tworzą” treść odwołania, a jedynie ich wykaz, to stwierdzić należy, że przesłanie Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników, o których mowa w § 4 ust. 2 w/w rozporządzenia jest prawidłowe i wystarczające do uznania, iż odwołujący uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Załączniki te nie stanowią elementu merytorycznej zawartości odwołania.”, oraz analogiczny pogląd w wyroku z 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10.

Stąd wniosek o odrzucenie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie podlegał oddaleniu.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Ustalono, że każdy z sześciu wykonawców, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany

19 możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił bowiem siedem, spośród dziesięciu złożonych ofert. Na posiedzeniu zamawiający podał, że oferty odrzucone nie podlegały ocenie według przyjętych kryteriów (cena oraz inne kryteria). Spośród siedmiu wykonawców, których oferty zostały odrzucone, czterech wykonawców złożyło odwołania na tę czynność (ostatecznie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon) a także zaniechania odrzucenia lub wykluczenia innych wykonawców, pozostali trzej wykonawcy wskazywali na zaistnienie podstaw do odrzucenia ofert lub wykluczenia konkurencyjnych wykonawców. Powyższe czyniło wynik postępowania – możliwość uzyskania zamówienia przez każdego z odwołujących w wyniku wniesienia odwołania nieprzesądzonym i z perspektywy każdego z wykonawców, na moment wnoszenia odwołania – realnym, co skutkowało uznaniem wystąpienia wobec każdego z odwołujących przesłanek materialnoprawnych we wnoszeniu środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust.

1 ustawy.

Uznano także, że wykonawca którego oferta została wybrana - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie posiadają interes w kwestionowaniu ofert niżej od nich sklasyfikowanych (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV) jak również w kwestionowaniu oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.CegielskiPoznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon. W tym drugim wypadku odwołujący podniósł zarzuty uzasadniające żądanie wykluczenia ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon – w razie przywrócenia do badania i oceny oferty tych wykonawców.

Biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowym postępowaniu na czynności związane z jego rozstrzygnięciem wniosła odwołania znacząca ilość jego uczestników: zarówno wykonawcy, których oferty zostały odrzucone jak i ci, których interes wyraża się w wyeliminowaniu z postępowania wykonawców konkurencyjnych, oraz że wybór oferty tego wykonawcy nie jest definitywny - w wyniku postępowania odwoławczego losy poszczególnych ofert mogą ulec zmianie, należało przyznać wykonawcy, którego oferta

20 została wybrana przez zamawiającego interes w uzyskaniu zamówienia, wyrażający się kwestionowaniem ofert wykonawców niewybranych. Ewentualne dokonanie w wyniku postępowania odwoławczego wyboru oferty aktualnie odrzuconej mogłoby pozbawić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie możliwości późniejszego stawiania zarzutów, wskazujących na zaistnienie innych podstaw do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, które to zarzuty mogłyby być uznane za złożone z uchybieniem ustawowych terminów.

Nie podzielono wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS RueilMalmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie braku interesu w uzyskaniu zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, uzasadnionego niezakwestionowaniem czynności poprawienia omyłki w ofercie, co do którego wykonawca nie wyraził zgody. Fakt, że wykonawca nie złożył odwołania na czynność poprawienia omyłki nie oznacza bowiem, że utracił interes w uzyskaniu zamówienia, wyrażający się zainteresowaniem w utrzymaniu statusu wykonawcy i uprawnieniem do kwestionowania czynności odrzucenia jego oferty.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE ZŁOśONYCH ODWOŁAŃ (1) zakres związania zarzutami podniesionymi w odwołaniach W myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

21 odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

Z tych powodów nie mogły być brane pod uwagę podniesione na rozprawie okoliczności, które nie mieściły się w granicach wyartykułowanych w odpowiednich

odwołaniach zarzutów. Dotyczy to w szczególności argumentacji prezentowanej w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Warbud S.A. w Warszawie, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison, VINCI Environment Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – w zakresie w jakim zamawiający prezentował stanowisko, iż oferta podlega odrzuceniu wobec nie podania rodzaju reagenta. Skoro podstawę decyzji o odrzuceniu tej oferty stanowiło wyłącznie niepodanie zużycia reagenta, to rozpoznaniu podlegało odwołanie skierowane wobec tak opisanej podstawy odrzucenia oferty. Nie były zatem brane pod uwagę dodatkowe, ewentualne względy, które mogłyby przemawiać za odrzuceniem tej oferty, które nie zostały zaprezentowane w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty i konsekwentnie – podniesiona wobec tak rozszerzonego stanowiska zamawiającego argumentacja nie zawarta w odwołaniu.

Podobnie, w zakresie zarzutu prezentowanego w odwołaniu Mostostal Warszawa SA w Warszawie, dotyczącego założenia placu manewrowego o zbyt małej powierzchni w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, wobec podjętej na rozprawie argumentacji, zgodnie z którą plac ten obejmuje zbyt małą powierzchnię, ponieważ znajdujące się na nim pojemniki na olej wymagają zachowania odpowiedniej odległości od placu manewrowego (jak wskazywano:

3 lub 5 metrów – zależnie od tego czy pojemnik jest naziemny czy podziemny), mimo podzielenia przez zamawiającego na rozprawie w powyższej mierze stanowiska prezentowanego przez odwołującego, uznano, że zarzut w takim kształcie, opatrzony tego rodzaju argumentacją nie został zawarty w odwołaniu. Nie bez przyczyny bowiem w złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wnioskował o nieuwzględnienie zarzutu, zaś stanowisko to zmienił przy rozszerzonej w stosunku do odwołania argumentacji odwołującego, odnoszącej się do wspomnianego pojemnika na olej. Powyższe potwierdza, że mowa tu nie o dodatkowej argumentacji potwierdzającej zasadność zarzutu, ale w istocie o jego rozszerzeniu.

Podobnie należało potraktować argumentację prezentowaną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, w części dotyczącej zarzutu

22 niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, dotyczącą drugiej osoby wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie na stanowisko kierownika budowy – z treści odwołania nie wynika postawienie zarzutu w powyższym zakresie, zatem podnoszona na rozprawie argumentacja dotycząca drugiej osoby nie mogła być brana pod uwagę.

(2) uwzględnienie przez zamawiającego niektórych zarzutów odwołań W rozpatrywanej sprawie zamawiający uwzględnił częściowo odwołania złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia w Mediolanie – w zakresie odrzucenia oferty tego wykonawcy a także podstaw do odrzucenia oferty Mostostal Warszawa SA w Warszawie (spr. KIO 1607/12); oraz części zarzutów w odwołaniach Mostostal Warszawa SA w Warszawie (spr. KIO KIO 1617/12) oraz Rafako SA w Raciborzu (spr. KIO 1618/12). Wobec tego uwzględnienia, wykonawcy którzy odpowiednio złożyli przystąpienia w tych sprawach, wnieśli sprzeciwy.

Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, iż nie stanowi to uwzględnienia odwołań, o którym mowa w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, bowiem we wskazanych przepisach mówi się o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpatrywanych sprawach.

Fakt uznania niektórych zarzutów odwołań i podzielenia zawartej w nich argumentacji – nie stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, o którym traktuje art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, od czego przysługiwałoby wykonawcom, którzy złożyli przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego prawo złożenia sprzeciwów (takie sprzeciwy, z ostrożności procesowej, w razie uznania za dopuszczalne częściowego uwzględnienia zarzutów ze skutkiem określonym w przepisach art. 186 ust. 2 i 3 ustawy,

wykonawcy którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, złożyli).

Uznano, że takie przyznanie zasadności niektórych zarzutów nie stanowi także uznania części odwołania, analogicznego do uznania powództwa, o którym mowa w art. 213 § 2 Kpc, którym Krajowa Izba Odwoławcza miałaby być związana, o ile nie jest ono sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego oraz nie zmierza do obejścia prawa. Po pierwsze – wskazany przepis kpc nie znajduje zastosowania w postępowaniu odwoławczym, zaś sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna analogicznej instytucji, innej aniżeli przewidziane w art. 186 ust. 2 i 3 uwzględnienie w całości zarzutów odwołania. W takim jednak wypadku wykonawcom, których interesy naruszałoby takie uwzględnienie zarzutów przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.

23 Nie sposób także powyższego traktować w kategorii faktu przyznanego w toku postępowania przez stronę przeciwną, o którym mowa w art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt wyrażenia przez przystępujących stanowisk opozycyjnych do zamawiającego nie pozwala uznać, że mamy do czynienia z przyznaniem faktów (o ile ocenę treści ofert w ogóle można traktować za fakt, w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy), które nie budzi wątpliwości z rzeczywistym stanem rzeczy. Dotyczyć to może jedynie, niespornej między stronami części zarzutów kierowanych w odpowiednich odwołaniach wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.CegielskiPoznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon.

Po drugie, postępowanie o zamówienie publiczne (a w konsekwencji – także postępowanie odwoławcze mające za zadanie zbadanie poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie opisanym zarzutami stawianymi w odwołaniu) nie rządzi się zasadą pełnej kontradyktoryjności, gdzie strony – uczestnicy postępowania są dysponentami podejmowanych czynności i w których to gestii jest dysponowanie własnymi roszczeniami.

Czynności tego postępowania regulowane są co do zasady przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przez pryzmat przepisów tej ustawy ocenie podlega prawidłowość podejmowanych przez zamawiającego czynności. Nie jest zatem tak, że fakt przyznania przez zamawiającego zasadności niektórych zarzutów odwołania wywołuje skutek w postaci związania Krajowej Izby Odwoławczej takim stanowiskiem zamawiającego, jeśli nie jest ono sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego oraz nie zmierza do obejścia prawa. Właśnie ocenie pod kątem zgodności z prawem – ustawą Prawo zamówień publicznych, podlega czynność zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, i przez pryzmat zgodności z tymi przepisami podlega ocenie przyznanie zasadności niektórych zarzutów odwołania. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego są czynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych.

Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to nie

24 przepisy, których zastosowanie pozostawiono uznaniu zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące. Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do każdej z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą, szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, albo odrzucenia jego oferty, co do których to czynności przepisy enumeratywnie wyznaczają

podstawy tej czynności.

Okoliczność, że zamawiający przyznał zasadność niektórych zarzutów nie oznacza zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana takim stanowiskiem zamawiającego.

Zarzuty te podlegały rozpatrzeniu w pełnym zakresie oraz ich ocenie pod kątem zgodności z prawem. Odmienna ocena w tej mierze naruszałaby prawa wykonawców którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – którzy w takim wypadku nie mieliby możliwości zwalczania zarzutów naruszających ich interesy, wobec braku możliwości złożenia sprzeciwu co do takiego częściowego uwzględnienia odwołania.

Innymi słowy, w razie odmiennej oceny skutków uwzględnienia części zarzutów odwołania, niezbędnym byłoby przyjęcie dopuszczalności złożenia w tym zakresie sprzeciwów przez wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (które to sprzeciwy – z ostrożności procesowej – wykonawcy przystępujący po stronie zamawiającego złożyli), co prowadzi do tego samego skutku, w postaci obowiązku rozpatrzenia merytorycznego podniesionych zarzutów.

Uwzględnione przez zamawiającego zarzuty podlegały zatem merytorycznemu rozpatrzeniu. Zarzuty dotyczące oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon, w części, w jakiej zostały uwzględnione przez zamawiającego stały się bezspornymi między stronami. Zgodnie z treścią art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Dotyczy to zatem tych zarzutów, które zamawiający uwzględnił, i które nie zostały wycofane przez odwołujących. Spornym pozostał zarzut wyrażony w odwołaniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Astaldi S.p.A. w Rzymie oraz TM.E S.p.A.

Termomeccanica Ecologia w Mediolanie, dotyczący spełnienia przez oferty wykonawców

25 wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.Cegielski-Poznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Niezależnie od tego, te zarzuty, wobec faktu definitywnego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.CegielskiPoznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon pozostawały bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

Konsekwentnie uznano, że wykonawcom, którzy złożyli przystąpienia po stronie zamawiającego, w sprawach w których zamawiający podzielił część zarzutów odwołań, przysługuje możliwość prezentowania stanowiska odmiennego do tego, jakie prezentuje strona do której złożone zostało przystąpienie (tutaj: zamawiający, który podzielił niektóre zarzuty odwołania). W przeciwnym bowiem wypadku przystępujący pozbawieni zostaliby możliwości obrony w postępowaniu, co jest szczególnie dolegliwe w zakresie zarzutów kierowanych wobec ich sytuacji (zarzuty dotyczące wykluczenia tych wykonawców oraz odrzucenia ich ofert), gdzie wykonawca nie ma innej, aniżeli przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, prawnej ścieżki obrony swojej pozycji w postępowaniu. Jakkolwiek bowiem przepis art. 185 ust. 5 ustawy przewiduje, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, to przy braku możliwości złożenia sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, koniecznym staje się uznanie możliwości prezentowania przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego stanowiska odmiennego od tego, w którym zamawiający przyznaje zarzuty w zakresie godzącym w interes wykonawcy przystępującego. Podzielono w powyższej mierze stanowisko prezentowane w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11, w którym wyrażono następujący

pogląd: „Rzeczywiście nie było sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu na linii Odwołujący-Zamawiający, jednak Przystępujący również jest uczestnikiem postępowania i ma prawo wyrazić swoje stanowisko, tym bardziej w sytuacji, kiedy uznanie przez Zamawiającego zarzutu prowadziłoby do wykluczenia go z postępowania. Zakaz działania wbrew woli strony, do której się przystąpiło, wynikający z art. 185 ust. 5 Prawa zamówień publicznych należy interpretować, biorąc pod uwagę zakres przystąpienia; w ocenie Izby, zmiana stanowiska w toku postępowania przez stronę, do której się przystąpiło, nie może wpływać na prawo Przystępującego do ochrony swojego statusu w postępowaniu, jeżeli wola

26 ochrony tego statusu została wcześniej wyrażona w przystąpieniu. Wyrażone stanowisko przez Przystępującego nie jest co prawda sprzeciwem w rozumieniu art.186 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (sprzeciw w tym trybie może być wyrażony wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości), jednak nie można zaakceptować poglądu, że można byłoby to stanowisko pominąć w toku postępowania odwoławczego, ponieważ – jak słusznie zauważył Przystępujący – prowadziłoby to do pozbawienia go możliwości obrony swoich praw. Dlatego Izba uznała, że w takiej sytuacji konieczne jest merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu (w przedmiotowej sprawie można przyjąć, że możliwe jest zastosowanie art. 186 ust. 4 Prawa zamówień publicznych odpowiednio).”

(3) zarzuty wycofane Odwołujący Astaldi wycofał na rozprawie zarzuty kierowane wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego H.CegielskiPoznań S.A. w Poznaniu, GROS-POL Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, oraz Jacob Stiefel GmbH w Wetzikon: dotyczący gwarancji wadialnej (pkt II.4.4 odwołania) oraz dotyczące niepodania w formularzu stanowiącym załącznik 1a informacji (pkt II.4.5 odwołania). Z tego względu, powyższe zarzuty nie podlegały rozpatrzeniu.

(4) podstawa rozstrzygnięcia Podstawę rozstrzygnięcia stanowiła dokumentacja postępowania złożona przez zamawiającego, w tym przede wszystkim kwestionowane w odpowiednich odwołaniach oferty wykonawców uczestniczących w postępowaniu, oraz złożone na rozprawie dowody. Stan faktyczny ustalono przy tym po części w oparciu o utajnione części ofert, uwzględniając że, co do zasady, kontradyktoryjny charakter postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, nie wyłącza ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa regulowanej odrębnymi przepisami. Elementy ofert wykonawców zostały utajnione na etapie ich złożenia wobec zamawiającego. Postępowanie odwoławcze służy zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, nie oznacza jednak, że przez fakt jawnego postępowania odwoławczego ujawnieniu podlega to, co jest utajnione w fazie postępowania prowadzonej przez zamawiającego. Ponadto, zasadność utajnienia określonych części ofert wykonawców była w tym postępowaniu przedmiotem zainteresowania Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z dnia 4 czerwca 2012 r. w spr.

KIO 1016/12 nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w określonym zakresie.

Konieczność sprostania standardom skutecznej ochrony prawnej i poszanowana prawa do obrony stron postępowania odwoławczego nie narusza w tej sytuacji uzasadnionych interesów wykonawców oraz ich wartości stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

27 IV. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO BUDIMEX S.A. W WARSZAWIE ORAZ KEPPEL SEGHERS BELGIUM NV (spr. o sygn.

KIO 1602/12):

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, wnieśli odwołanie na zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w toku postępowania: - zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,

• zaniechanie odrzucenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie; - zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na postępowanie;
2. przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z postępowania, pomimo, że zaistniały przesłanki do wykluczenia, polegające na nie wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
3. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 23 ust. 2 ustawy i 104 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, pomimo, że nie odpowiada treści SIWZ;

28

1. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, pomimo, że została ona wniesiona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
2. przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w Postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oraz czynności wyboru jego oferty,
2. dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie i w jej wyniku:
3. wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie z postępowania,
4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie,
5. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV,
6. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych w całości.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentuje: - złożone w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A.

w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oświadczenie oraz wykaz nie są zgodne

29 z prawdą, gdyż roboty tam wskazane nie odpowiadają warunkom SIWZ, by były pracami polegającymi na zaprojektowaniu, wybudowaniu i uruchomieniu nowego lub kompleksowo przebudowanego oraz technologicznie i technicznie zmodernizowanego zakładu termicznego unieszkodliwiania/przekształcania odpadów komunalnych, w całości zaprojektowanych, zbudowanych i uruchomionych przez Wykonawcę.

Odnośnie zadania nr. 1 wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w Załączniku 5 (strona 53 oferty) dla Wiener Kommunal Umweltschutz Projektgesellschaft GmbH (WKU) odwołujący podnosi, że: - po pierwsze, brak jest dokumentu (listu referencyjnego) inwestora/klienta potwierdzającego wykonanie wskazanych w tym punkcie wykazu prac przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie oraz, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co stanowi jednoznaczne naruszenie stosownego wymogu SIWZ. Wskazane powyżej przedłożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie referencje od Zrzeszenia z Turyngii dotyczą zupełnie innej inwestycji i innego inwestora; - instalacja opisana w poz. 1 nie została wykonana w całości przez spółkę INTEGRAL uczestnika Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL, co było wymogiem SIWZ. Ruszt i kocioł tej spalarni zostały wykonane przez konsorcjum Alstom Power Conversion GmbH/ Alstom Power Austria GmbH na bezpośrednie zamówienie inwestora. Na dowód tego odwołujący przedkłada kopie zamówienia rusztu i kotła przez WKU w ww. konsorcjum. Odwołujący wskazał, że Alstom Power Conversion GmbH została ostatecznie przejęta przez firmę Keppel Seghers GmbH, spółki zależnej partnera Konsorcjum Budimex, stąd w aktach partnera odwołującego konsorcjum znajduje się przedmiotowy dokument.

Odnośnie zadania nr 2 wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w Załączniku 5 (strona 54), to jest AVA Nordweststadt GmbH, odwołujący podniósł, że spółka Doosan Lentjes udostępniająca swoje zasoby w tym punkcie nie wykonała tego zlecenia w formule zaprojektuj/zbuduj/uruchom, jak wymagają tego warunki SIWZ. Generalnym wykonawcą tego projektu była spółka AVA GmbH, która zlecała poszczególne elementy spalarni osobnym

30 firmom i jako generalny wykonawca koordynowała ich prace. Na dowód odwołujący przedłożył wywiad z kierownikiem projektów w spółce AVA GmbH, panią Janką Frydrychowska-Horvatinn w oficjalnej broszurze AVA, http://www.kraftwerksbauer.de/mullheizkraftwerk frankfurt nordweststadt.html strona 12-13.

Jak z tego wynika spółka Doosan Lentjes była jedynie dostawcą części technologicznej spalarni włącznie z kotłem i oczyszczaniem spalin. Cześć budowlaną dostarczyła spółka Hochtief Construction AG. Potwierdza to zarówno ten wywiad, jak i załaczony do odwołania raport roczny spółki Hochtief z roku 2005 na stronie 30. Wobec powyższego, w zakresie wskazanym w SIWZ spółka ERBUD uczestnik Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL nie może polegać na zasobach spółki Doosan Lentjes, gdyż referencje spółki udostępniającej zasoby nie spełniają wymogów SIWZ. - powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie podali nieprawdziwe informacje mające wpływ na wybór ich oferty i wobec tego nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania z mocy art. 24 ust. 2 punkt 3 i 4 ustawy, czego zamawiający nie dokonał. - Zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 5, oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi

być dołączone do oferty w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez wykonawcę.

Zgodnie zaś z Rozdziałem III ust. 1 oraz art. 23 ust. 2 ustawy, wykonawcy składający ofertę wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy.

Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie została podpisana przez osobę, co do której nie wykazano umocowania (strona 13).

Do oferty zaś załączono różne pełnomocnictwa: - z dnia 7 lutego 2012 r. udzielone w imieniu własnym przez spółkę INTEGRAL i spółkę INTROL do zawarcia umowy konsorcjum. Brak jest odpowiadającemu im pełnomocnictwa spółki ERBUD. Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru; - z dnia 16 lutego 2012 r. udzielone w imieniu własnym przez spółkę INTEGRAL panu Herbertowi Pischingerowi, spółkę ERBUD panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu

31 i spółkę INTROL panu Jarosławowi Lesko do reprezentowania poszczególnych spółek we wszystkich sprawach wynikających z ustawy PZP, które wymagane są w procedurze ubiegania się o przedmiotowe zamówienie oraz zawarcia realizacji umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności w punkcie a) udzielające pełnomocnictwa poszczególne spółki wskazują, że pełnomocnik umocowany jest w imieniu poszczególnych spółek do opracowania, przygotowania, podpisania i złożenia zamawiającemu oferty. Pełnomocnictwa te wskazują, że Pełnomocnik ma prawo do udzielenia dalszego pełnomocnictwa powstałemu Konsorcjum Integral-Erbud-Introl wraz z prawem ustanowienia dalszych pełnomocników w ramach wymienionych wyżej czynności w toku postępowania i po zawarciu umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru; - z dnia 19 lutego 2012 r. udzielone w imieniu wszystkich trzech spółek partnerów Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL poszczególnym partnerom Konsorcjum upoważniających alternatywnie poszczególnych partnerów Konsorcjum do reprezentowania Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL i wszystkich konsorcjantów. Pełnomocnictwo to wskazuje, że pełnomocnik ma prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników.

Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez panów Herberta Pischingera, Grzegorza Krzywickiego, Jarosława Leśko; - z dnia 20 lutego 2012 r. udzielone przez poszczególne spółki partnerów konsorcjum działające jako pełnomocnicy Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL odpowiednio w imieniu Konsorcjum odpowiednio panu Herbertowi Pischingerowi przez spółkę INTEGRAL, panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu przez spółkę ERBUD i panu Jarosławowi Leśko przez spółkę INTROL do działania „w imieniu i na rzecz Konsorcjum”. Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru. - Mając powyższe na uwadze, odwołujący zarzuca, że oferta została podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania w imieniu całego Konsorcjum INTEGRAL-ERBUDINTROL oraz że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie ustanowili skutecznie pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy i SIWZ do ich reprezentowania. - Kluczowym jest określenie, czy panowie Herbert Pischinger, Grzegorz Krzywicki, Jarosława Leśko byli umocowani jako pełnomocnicy w imieniu ustanawiających ich spółek do ustanowienia w imieniu całego Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL pełnomocnika w osobie osób prawnych swych mocodawców - akt pełnomocnictwa z 19.02 2012 r. Z treści pełnomocnictwa z dnia 16 lutego 2012 r. wynika wprost, że wskazani tam pełnomocnicy w imieniu reprezentowanego partnera Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD- INTROL mogą

32 podpisać ofertę - na ofercie Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD- INTROL winny figurować trzy podpisy panów Herberta Pischingera, Grzegorza Krzywickiego i Jarosława Leśko. Jednakże pod ofertą figuruje podpis tylko jednego z nich, Grzegorza Krzywickiego. Z treści

pełnomocnictwa z 16.02.2012 r. w żadnej mierze nie wynika, by poszczególni pełnomocnicy mogli działając wspólnie ustanowić w imieniu Konsorcjum ich wspólnego pełnomocnika; jego treść wprost i jednoznacznie bez żadnych wątpliwości wskazuje, że dalszym pełnomocnikiem może być jedynie „powstałe Konsorcjum". Oznacza to, że na mocy pełnomocnictwa z 16.02.2012 r. dysponując jedynie o takiej treści aktem pełnomocnictwa, pełnomocnicy nie mogli powołać pełnomocnika Konsorcjum czego wymaga art. 23 ust. 2 pzp i SIWZ.

W konsekwencji, akt pełnomocnictwa z dnia 19.02.2012 r. został podpisany przez panów Herberta Pischingera, Grzegorza Krzywickiego i Jarosława Leśko z przekroczeniem zakresu umocowania czy wręcz bez umocowania poszczególnych osób prawnych, spółek partnerów Konsorcjum INTEGRAL-ERBUD-INTROL. Wobec tego takie pełnomocnictwo z mocy art. 104 Kodeksu cywilnego jest nieważne. - wobec braku umocowania tych panów pełnomocnictwo z dnia 19.02.2012 r. dla swej ważności winno być wobec tego podpisane wyłącznie przez osoby umocowane w stosownym rejestrze zgodnie z załączonymi odpisami z rejestru. I tylko wtedy zostałby spełniony wymóg art. 23 ust. 2 PZP i SIWZ. Ponieważ jak wskazano wyżej akt pełnomocnictwa z 19.02.2012 r. nie mógł skutecznie powołać pełnomocnika Konsorcjum w osobie prawnej, poszczególnej spółki partnera Konsorcjum INTEGRAL - ERBUD - INTROL, nieważne z mocy art. 104 Kodeksu Cywilnego są także poszczególne pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2012 r. - obok zarzutu nieważności, odwołujący wskazuje, że treść pełnomocnictwa z dnia 19.02.2012 r. jednoznacznie wskazuje na sprzeczną z prawem na mocy art. 5 Kodeksu cywilnego próbę obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 23 ust 2 ustawy, gdyż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie wskazali alternatywnie wszystkich wykonawców, spółki wchodzących w skład konsorcjum.

Zamawiający, pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. ustosunkował się do odwołania wnosząc o jego oddalenie.

Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności: (1) w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und 33 Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:

Zamawiający postawił wymaganie, by wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną pracę podobną do przedmiotu zamówienia. Za pracę podobną do przedmiotu zamówienia zamawiający kwalifikował prace polegające na zaprojektowaniu, wybudowaniu i nowego lub oraz technologicznie uruchomieniu kompleksowo przebudowanego i technicznie zmodernizowanego zakładu termicznego unieszkodliwiania/przekształcania odpadów komunalnych o wydajności co najmniej 90 000 Mg odpadów/rok, o wartości nie mniejszej niż 280 mln zł brutto. Wykazana praca podobna musi obejmować swoim zakresem instalację składająca się z następujących segmentów technologicznych: - segment spalania z paleniskiem rusztowym; - segment odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej; - segment oczyszczania spalin ze standardami emisji równymi co najmniej wartościom granicznym według Dyrektywy 2000/76/WE, zmienionej Dyrektywą 2010/75/WE; oraz - kompletny zespół turbiny-generatora wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła w całości zaprojektowanych, zbudowanych i uruchomionych przez Wykonawcę.

Potwierdzeniem spełnienia tak opisanego wymagania były, zgodnie z ust. 4 punkt 1 i 2 Rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji, oraz wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (prace podobne), wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, według wzoru

stanowiącego załącznik nr 5 do specyfikacji oraz dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), oraz wymaganiem stawianym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie na stronach 0_53-0_54 znajduje się wykaz wykonanych usług, w którym ujęto dwa zadania inwestycyjne:

34

1. w pozycji 1: Budowa zakładu termicznego przekształcania odpadów komunalnych w formule zaprojektuj i wybuduj o wydajności 160 000,00 t/rok wraz z segmentem spalania z paleniskiem rusztowym, segmentem odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej, segmentem oczyszczania spalin zgodnie z dyr. 2000/7/WE oraz kompletnym zespołem turbiny – generatora wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła - dla Wiener Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak Gasse 7, 1110 Wiedeń, Austria, o wartości kontraktu ok. 416 290 000,00 zł, w okresie 10.2003 – 10.2008, ze wskazaniem, że jest to doświadczenie własne wykonawcy (członka konsorcjum);
2. w pozycji 2: Budowa w formule zaprojektuj i wybuduj nowego zakładu termicznej utylizacji odpadów komunalnych o wydajności 525 000,00 t/rok z odzyskiem energii pod nazwą MHKW Frankfurt wraz z wraz z segmentem spalania z paleniskiem rusztowym, segmentem odzysku ciepła i wytwarzania pary przegrzanej, segmentem oczyszczania spalin zgodnie z dyr.

2000/7/WE oraz kompletnym zespołem turbiny – generatora wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła – dla Abfallverbrennungsalage Nordweststadt GmbH Peter – Fischer Allee 23 65929 Frankfurt (AVA Nordweststadt GmbH Rosemarie Heilig), wykonane w okresie 10/2003 – 07-2010 o wartości ok. 615 600 000,00 zł (zadanie udostępnione na podstawie art.

26 ust. 2 b ustawy).

Wykaz został opatrzony : - w odniesieniu do zadania wykazanego w pozycji 2 wykazu: referencjami wystawionymi przez Abfallverbrennungsalage Nordweststadt GmbH Peter – Fischer na rzecz Doosan Lentjes GmbH, z których wynika, iż firma Doosan Lentjes GmbH, znana wcześniej jako AE&E Lentjes GmbH wykonała projekt i przeprowadziła budowę nowego zakładu termicznej utylizacji odpadów komunalnych z odzyskiem energii pod nazwą MHKW Frankfurt, usytuowanego pod adresem Heddernheimer Landstrasse 157, 60439 Frankfurt nad Menem, Niemcy zakończoną 8 lipca 2010. Zastosowaną technologią jest piec rusztowy o wydajności 525 000 t/rok, spełniający wymogi Dyrektywy UE 2000/76/EC z 4 grudnia, dotyczącej dozwolonych poziomów emisji ze spalania odpadków. Wyżej wymieniony zakład termicznej utylizacji odpadów komunalnych został oddany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz według specyfikacji (str. 0_57-0_58), a także zobowiązaniem na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych Doosan Lentjes GmbH do udostępnienia wiedzy i doświadczenia firmie ERBUD SA w Warszawie (str. 0_59 oferty) oraz oświadczeniem o następstwie prawnym wymienionych wyżej podmiotów (str. 0_60 oferty) - referencje wystawione dla Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH dotyczące instalacji utylizacji pozostałości odpadów Turyngia Południowo – Zachodnia Konsorcjum Martin GmbH, Monachium; ABB Schweitz AG, Baden; Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH, Achau, użytkownik: Zweckverband für Abfallwirtschaft

35 Südwestthüringen (ZASt) Am Schießstand 15, D-98544 Zella – Mehlis, pojemność znamionowa 160 000 ton rocznie; miejsce wykonywania świadczeń:

Restabfallebehandlungsanlage Südwestthüringen (ZASt) Am Schießstand 15, D-98544 Zella – Mehlis, zleceniodawca: Zweckverband für Abfallwirtschaft Südwestthüringen (ZASt) Am Schießstand 15, D-98544 Zella – Mehlis, z których wynika, iż obiekt został wykonany pod klucz i przekazany, a wszystkie zlecone prace zostały wykonane zgodnie z umową i prawidłowo wykonane pod względem technicznym.

Zamawiający uznał tak wykazane doświadczenie za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Biorąc pod uwagę tak dokonane ustalenia, oraz postawione w zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zarzuty w odwołaniu złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BUDIMEX S.A. w Warszawie oraz Keppel Seghers Belgium NV, uznano zarzuty za niepotwierdzone.

Po pierwsze – w zakresie argumentacji zawartej w odwołaniu dotyczącej inwestycji dla Wiener Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak Gasse 7, 1110 Wiedeń, Austria – przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie przekonująco wyjaśnili, że to zadanie zostało opisane w wykazie omyłkowo w zakresie wskazania odbiorcy, gdzie powinien znaleźć się rzeczywisty odbiorca, to jest Zrzeszenie Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej, co do którego zdania złożone zostały referencje. Bez znaczenia pozostaje zatem argumentacja oraz złożone na jej potwierdzenie dokumenty: potwierdzenie, że pakiet Palenisko został wykonany przez Alstom Power Conversion GmbH w Koeln. Przyjęto bowiem za wiarygodne wyjaśnienie, iż wykazie robót złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie zadanie to wskazano omyłkowo, nie złożono przy tym wobec niego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót. Zadanie dla Wiener Komunal Umweltschutz Projektgesellschaft mbH (WKU), ul. Johann – Petrak Gasse 7, 1110 Wiedeń, Austria w ogóle nie służyło wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie brał go także pod uwagę zamawiający. Stąd rozważania dotyczące tej inwestycji, pozostają bez znaczenia.

Nie znalazła także potwierdzenia argumentacja odwołującego w zakresie drugiego zadania – wykonanego na rzecz AVA Nordweststadt GmbH, wskazująca, że podmiot który udostępnił zasób w postaci wiedzy i doświadczenia obejmujących to zadanie, tj. Doosan

36 Lentjes nie wyczerpał wymagania stawianego w treści warunku, to jest wykonania zlecenia w formule zaprojektuj/zbuduj/uruchom, bowiem generalnym wykonawcą była AVA Nordweststadt GmbH, zlecając różnym wykonawcom prace, przykładowo dostawę części technologicznej spalarni z kotłem i oczyszczaniem spalin – Doosan Lentjes, wykonanie części budowlanej – Hochtief Construction AG. Złożone na potwierdzenie zasadności tak postawionego zarzutu wywiad z kierownikiem projektów w AVA GmbH a także raport roczny Hochtief z roku 2005 nie potwierdzają zasadności stawianego zarzutu. Wskazany wywiad, a właściwie jego wycinek zawierający cytaty z wypowiedzi przedstawicielki AVA Nordweststadt GmbH wskazuje między innymi, że w projekcie przebudowy spalarni uczestniczy kilka podmiotów, że AVA GmbH ma za zadanie przeprowadzenie i nadzorowanie budowy obiektu terminowo i ekonomicznie.

Wycinek ze sprawozdania finansowego Hochtief Construction AG (część str. 30), przywołany przez odwołującego zawiera następującą treść: „segment produktów: projekty infrastrukturalne Elektrownie: Müllheizkraftwerk Nordweststadt, Frankfurt. Od marca 2005 HOCHTIEF Construction przebudowuje istniejącą spalarnię odpadów jak również elektrociepłownię będące częściowo w ruchu. Prace o wartości ponad 31 milionów euro mają być zakończone we wrześniu 2008”. Z tych materiałów wynika zatem wykonywanie pewnych prac w obiekcie wskazanym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie przez Hochtief Construction AG w okresie od marca 2005 r., które zostały zaplanowane do 2008 r. Materiały te nie pozwalają jednak na definitywne przesądzenie, że Doosan Lentjes GmbH, nie wykonała wskazanego w wykazie i potwierdzonego referencjami zadania. Po pierwsze, zwrócić trzeba uwagę, że w wykazie robót mówi się o wykonaniu przez ten podmiot projektu i przeprowadzeniu budowy nowego zakładu termicznej utylizacji odpadów komunalnych z odzyskiem energii pod nazwą MHKW Frankfurt, podczas gdy złożony materiał stanowiący wywiad z kierownikiem zarządzania projektami w AVA GmbH odnosi się wyraźnie, o czym wspomniano w jego treści kilkukrotnie, do projektu przebudowy spalarni. Podobny wniosek płynie z analizy treści

wycinka sprawozdania finansowego Hochtief Construction AG – tam także mówi się o przebudowie spalarni odpadów.

Powyższe prowadzi do konstatacji, iż odwołujący wywozi wniosek o niespełnieniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie warunku udziału w postępowaniu na podstawie pozyskanych informacji, które jednak nie odnoszą się do budowy spalarni, ta zaś jest przedmiotem wykazywanego przez tych wykonawców doświadczenia. Powyższe czyni złożone informacje

37 pozostającymi niejako bez związku z kwestionowanym zakresem wykazywanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie roboty, skoro dotyczy ona budowy spalarni, nie zaś jej przebudowy. Nie można wyłączyć sytuacji, że złożone zadanie inwestycyjne, jakim jest budowa spalarni było wykonywane przez podmiot wskazany w wykazie robót oraz referencjach a jednocześnie odbywała się jego przebudowa. Zadanie wykazywane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie obejmuje bowiem relatywnie długi okres, to jest okres od 2003 do 2010 r.

Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że dowód z wywiadu z osobą, datowanego na 1 sierpnia 2008 r., i pochodzącego ze strony internetowej, nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia, że zadanie nie zostało wykonane lub miało inny zakres, aniżeli wykazywany przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Wartość dowodowa tego rodzaju dokumentu jest bowiem ograniczona.

To wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty).

Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.

24 ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych określił sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, w celu wykazania

38 spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może żądać następujących dokumentów: (…) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju

i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożyli wymagany wykaz, na wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia formularzu, zgodnie z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak określa to przytoczone rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie uczynili zatem zadość obowiązkowi wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze wspomnianymi regułami.

Zgodnie zaś z ogólną regułą ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 kodeksu cywilnego, znajdującą zastosowanie na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne, ciężar dowodu na okoliczność danego faktu spoczywa na podmiocie, który z faktu tego wywodzi skutki prawne.

W związku z tym, wobec wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie w sposób określony w przepisach prawa zamówień publicznych okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu (poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w formie wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót) należało przyjąć, że to odwołującego, który kwestionuje zawarte w tych dokumentach informacje oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH

39 w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie obciąża dowód na okoliczność przeciwną. Podkreślenia dalej wymaga, że dowód ten musi mieć charakter pozytywnego, wskazującego na odmienne od przedstawionych w wykazie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie informacje co do wykazywanych zadań inwestycyjnych. Nie wystarczy w tym zakresie uprawdopodobnienie czy tylko zasianie wątpliwości co do tego, że być może zadania opisane złożonymi dokumentami nie spełniają postawionych warunków. Konieczne byłoby dla uznania zasadności twierdzeń odwołującego przeprowadzenie przez niego dowodów w sposób jednoznaczny i pozytywnie dowodzący okoliczności odmiennych od wskazanych w innym dowodzie, to jest oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie. Za wystarczający dowód nie może zostać uznane złożenie opisanego wyżej wywiadu z kierownikiem projektów w AVA GmbH jak również wyciąg ze sprawozdania Hochtief Construction AG.

Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu zarzutów zmierzających do wykazania, że robota ujęta w poz. 1 wykazu nie spełnia warunku stawianego przez zamawiającego.

Dostrzeżenia następnie wymaga, w zakresie roboty potwierdzonej referencjami wystawionymi przez jest Zrzeszenie Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej, co do której wykaz nie odzwierciedla jej odbiorcy, że w razie uznania, że drugie zadanie nie wyczerpuje wymagania postawionego przez zamawiającego (zadanie z poz. 2), brak ten podlegałby uzupełnieniu – zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Na obecnym etapie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie przekonująco wyjaśnili rozbieżność między opisem poz. 1 wykazu a treścią

40 złożonych referencji, składając dodatkowo pismo pochodzące od Zrzeszenia Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej.

Wskazane okoliczności nie pozwalają podzielić zarzutu niewykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dopełniającego go żądania nakazania wykluczenia tych wykonawców z postępowania.

(2) w zakresie zarzutu złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie nieprawdziwych informacji:

Opisana wyżej ocena czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie postawionego warunku udziału w postępowaniu za za niepotwierdzony zarzutu złożenia przemawiała uznaniem nieprawdziwych informacji. Złożenie dokumentu zawierającego błędy w treści nie jest równoznaczne ze złożeniem nieprawdziwych informacji. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie wyjaśnili powody rozbieżności w treści wykazu robót z referencjami dotyczącymi zadania ujętego w jego poz. 1, podając że pierwotnie zamierzali wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu innym zadaniem, od którego to zamysłu ostatecznie odstąpiono, natomiast przez omyłkę pozostało w opisie zawartym w wykazie wskazanie jego odbiorcy (w miejsce Zrzeszenia Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej - Wiener Komunal - Umweltschutz Projektgesellschaft mbH). Wykonawca złożył przy tym referencje dotyczące prawidłowego zadania. W zakresie zadania ujętego w pozycji 2, to jest wykonanego dla AVA GmbH, ze wskazanych wyżej względów nie sposób mówić o podaniu nieprawdziwych informacji – odwołujący, opierając proces wnioskowania o złożony wywiad z przedstawicielką AVA GmbH oraz część sprawozdania finansowego Hochtief Construction AG nie wykazał zarówno, że robota nie odpowiada treści postawionego warunku, jak i że złożono w tym zakresie nieprawdziwe informacje.

W orzecznictwie wskazuje się, że świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 lipca 2010 r. w spr. XGa 163/10). W analizowanej sprawie trudno mówić o świadomym

41 podaniu nieprawdziwych informacji, w warunkach kiedy wykonawca wykazał dwa zadania w miejsce jednego, załączył właściwe referencje, co potwierdził dodatkowo złożonym na rozprawie pismem odbiorcy zadania które miało być opisane w poz. 1 wykazu, tj. Zrzeszenia Gospodarki Odpadami Turyngii Południowo – Zachodniej. Powyższe przekonuje o wiarygodności wyjaśnienia przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie, czyniąc zarazem bezpodstawnym zarzut podania nieprawdziwych informacji.

(3) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania i złożenia oferty przez osobę nieposiadającą pełnomocnictwa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL

Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie:

Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1 (wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania:

1. do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2. do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.

Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego, co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać umowę.

Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie: ma dawać zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to udział w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy jeden z członków konsorcjum oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane zamówienie. Stąd przepis ten w pierwszym rzędzie ma znaczenie porządkujące z perspektywy zmawiającego, co do tego z kim ma, w imieniu kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego komunikować się w postępowaniu,

42 czy wreszcie zawrzeć umowę. Nie wyłącza to jednak umocowania więcej niż jednego pełnomocnika. Przepis art. 23 ust. 2 ustawy nie przewiduje bowiem skutku w postaci nieważności czynności zdziałanych w razie ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika; sankcji w postaci odrzucenia oferty złożonej w razie ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika do jej złożenia w warunkach wspólnego ubiegania się o zamówienie nie przewiduje także art. 89 ust. 1 ustawy; również dalsze przepisy, odnoszące się do unieważnienia umowy nie dają takiej podstawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (jakkolwiek odwołujący w powyższej mierze zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 23 ust. 2 ustawy i art. 104 Kodeksu cywilnego). Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności.

Dostrzec dalej należało, że treść oferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów obejmuje sferę świadczenia wykonawcy odnoszącego się do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w formularzu wykonawcy lub wykonawców nie ma wpływu na treść oferowanego świadczenia, a skoro zostały złożone dokumenty wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma wątpliwości, co do ustalenia kręgu wykonawców, którzy zobowiązali się wobec zamawiającego (oblata) do wykonania oferowanego świadczenia. Za pełnowartościowe źródło wiedzy o składzie konsorcjum należało uznawać nie tylko formularz oferty, ale również pozostałe złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty, w tym przede wszystkim pełnomocnictwa.

Dostrzeżenia dalej wymagało, że przepis art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierający definicje nie wyprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa. Z tego względu przy prawnej ocenie zarzutu zastosowanie znajdą na podstawie brzmienia art. 14 ustawy przepisy kodeksu cywilnego. Art. 96 Kc stanowi, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy zgodnie z art. 95 § 2 Kc. Na mocy natomiast art. 109 Kc, pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane

do mocodawcy. O niezbędnej treści pełnomocnictwa stanowi art. 98 Kc rozróżniający pełnomocnictwo ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz pełnomocnictwo szczególne udzielane dla dokonania poszczególnej czynności. Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest

43 ustalenie, że pełnomocnictwo, o którym mówi art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W okolicznościach analizowanej sprawy, potwierdzone zostało całością złożonych wraz z ofertą dokumentów wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawców: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Z treści złożonych w ofercie pełnomocnictw, których zakres i treść nie uszła uwadze odwołującego, będąc szczegółowo przytoczoną w odwołaniu, wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie złożyli kilka pełnomocnictw. Znaczenie mają szczególnie dwa ostatnie, to jest z dnia 19 lutego 2012 r., oraz 20 lutego 2012 r. To pierwsze udzielone zostało w imieniu każdego z trzech wykonawców sobie nawzajem, co upoważnia każdego z nich do reprezentowania i złozenia oferty. Jednocześnie, w pełnomocnictwie z 16 lutego 2012 r. każdy z członków konsorcjum upiwaqżnił po jednej osobie do reprezentowania siebie do reprezentowania we wszystkich sprawach wynikających z ustawuy Prawo zamówień publicznych; zawarto w tym pełnomocnictwie wzmiankę że pełnomocnik ma prawo do udzielenia dalszego pełnomocnictwa powstałemu Konsorcjum Integral-Erbud-Introl wraz z prawem ustanowienia dalszych pełnomocników w ramach wymienionych wyżej czynności w toku postępowania i po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pełnomocnictwo z dnia 20 lutego 2012 r. udzielone przez wykonawców składających się na konsorcjum, działających jako pełnomocnicy Konsorcjum odpowiednio panu Herbertowi Pischingerowi przez spółkę INTEGRAL, panu Grzegorzowi Ryszardowi Krzywickiemu przez spółkę ERBUD i panu Jarosławowi Leśko przez spółkę INTROL obejmuje uprawnienie do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum. Biorąc pod uwagę treść tego pełnomocnictwa, oczywistym jest, że gdy mówi się o „powstałym Konsorcjum” oznacza to trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i że prawo reprezentowania tego konsorcjum dotyczy trzech wymienionych w nim osób, każdej z osobna. Nie sposób przyjąć, że z treści tego pełnomocnictwa wynika uprawnienie dla każdego z trzech pełnomocników do działania w imieniu jednego tylko, udzielającego pełnomocnictwa członka konsorcjum.

W pełnomocnictwie mówi się przecież o działaniu w imieniu i na rzecz konsorcjum, co oznacza, że umocowanie nie dotyczy działania w imieniu jednego tylko wykonawcy. Z treści tych pełnomocnictw wprost wynika, że każdy z członków konsorcjum został upoważniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy z tych wykonawców został zatem pełnoprawnym pełnomocnikiem

44 umocowanym do reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty.Kolejne pełnomocnictwo wskazuje imiennie osoby, które w imieniu każdego z pełnomocników mogą dokonywać czynności. Wśród nich wymieniono osobę, która podpisała ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach oraz ERBUD S.A. w Warszawie.

Powyższej ocenie nie uchybia, że ustanowionych zostało trzech pełnomocników.

Istotnie, optymalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia publicznego w jednym dokumencie ustanowili jednego pełnomocnika, co wprost by wpisywało się w brzmienie art. 23 ust. 2 ustawy. Powyższe nie oznacza jednak nieważności oświadczenia woli złożonego w takich warunkach. Analiza treści złożonych w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH w Wiedniu, INTROL S.A. w Katowicach