Wyrok KIO 1564/16 z 1 września 2016

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-653 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi pralnicze«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3.06.2016 r. pod nrem 2016/S 108-193508.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 10.08.2016 r. o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROFIL A Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, ul. Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków;

1. odrzuceniu oferty wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe A. C., ul. Boya-Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. BoyaŻeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, zwany dalej odwołującym, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 19.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący dołączając do oferty dokumenty w postaci formularza cenowego dwóch cen oferty, złożył dwie oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, która zgodna była z SIWZ;
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej.

3

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. umożliwienie odwołującemu zapoznania się z całością dokumentacji przetargowej;
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Argumentacja odwołującego Ad 1.

Zamawiający ustalił, że „wykonawca dołączył do oferty trzy strony oznakowane numerem 6. Podanie w formularzu cenowym trzech różnych cen za realizację przedmiotu zamówienia jest sprzeczne z SIWZ oraz art. 82 ustawy Pzp”.

Do oferty odwołujący dołączył dokument w postaci załącznika nr 2b do SIWZ, na który składały się „Formularz cenowy” oraz „cena oferty ” z tym że odwołujący omyłkowo złożył dwa dokumenty w postaci ceny oferty. Tylko jedna cena oferty zawierała w swej treści wartości zbieżne z formularzem cenowym. Formularz cenowy i cena oferty powinny być przez zamawiającego rozpatrywane łącznie. Zgodnie z SIWZ, stanowią one jeden dokument.

Dołączenie przez odwołującego do oferty dwóch różnych cen oferty, nie powinno być poczytywane przez zamawiającego jako złożenie przez odwołującego kolejnej oferty. Cena oferty nie ma charakteru samodzielnego dokumentu, który stanowi o złożeniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto dla zamawiającego wiążąca powinna być cena wyrażona w formularzu cenowym, która odpowiada przecież treści oferty odwołującego. Właściwą i jedyną ceną zaproponowaną przez odwołującego za wykonanie całości zamówienia to kwota 2.343.600,00 zł netto + VAT, to jest 2.882.628,00 zł brutto.

Ad 2.

Zdaniem odwołującego jego oferta była zgodna z ustawą Pzp, jak również spełniała warunki określone w SIWZ. Odwołujący dysponuje wymaganymi przez zamawiającego doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz osobowym, posiada uprawnienia do wykonywania działalności i czynności objętych przedmiotem zamówienia.

Ad 3.

Zamawiający nie wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego, czym zamawiający 4

naruszył normę wynikającą z tego przepisu, co miało wpływ na treść decyzji zamawiającego, odrzucającej ofertę odwołującego.

Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, co według odwołującego było obowiązkiem zamawiającego, to zapewne do odrzucenia oferty by nie doszło. Odwołujący wyjaśniłby, że z treści dokumentu zatytułowanego „Formularz cenowy” w sposób ewidentny wynika, że cena oferta wynosiła 2.882,628,00 zł. Cena ta wynikała z przemnożenia ilości prania przewidywanego przez zamawiającego do wyprania w okresie trwania umowy i ceny jednostkowej za 1 kg prania, zaoferowanej przez odwołującego. W tej sytuacji zamawiający powinien dojść do przekonania, że dwie kartki z inną ceną niż cena 2.882,628,00 zł zostały dołączone do oferty omyłkowo.

Ad 4.

Odwołujący pismami z 11.08.2016 r. (doręczonego osobiście w siedzibie zamawiającego) oraz z 17.08.2016 r. (przesłanego faksem), wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty złożonej przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROFIL A” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie udostępnił odwołującemu przedmiotowej dokumentacji, a odpowiedzi odwołującemu udzielił dopiero 18.08.2016 r.

Zamawiający wyznaczył termin udostępnienie dokumentacji przetargowej na 22.08.2016 r., to jest po upływie terminu na złożenie odwołania. Odwołujący wielokrotnie telefonicznie monitował zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej, jednakże bezskutecznie. Brak wglądu do dokumentacji przetargowej narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych. Uniemożliwiono w ten sposób odwołującemu sformułowanie innych zarzutów dotyczących przedmiotowego postępowania przetargowego.

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie:

Ad zarzutów sformułowanych w punktach 1-3 Oferta wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C. zawierała załącznik w postaci formularza cenowego oraz ceny oferty (załącznik 2b do SIWZ).

Wypełniając formularz cenowy odwołujący podał, że cena netto za 36 miesięcy prania to kwota 2.343.600,00 zł, co stanowi kwotę brutto 2.882.628,00 zł. Tożsame wartości odwołujący wskazał w cenie oferty, a więc w drugiej części załącznika 2b do SIWZ.

Do oferty odwołujący omyłkowo dołączył dokumenty w postaci kolejnych dwóch cen oferty, które zawierały jednak wartości niezgodne z formularzem cenowym. W 5

przedmiotowych cenach oferty określono, że cena netto za wykonanie całości usługi prania objętej zamówieniem wynosi 2.127.600,00 zł, to jest 2.616.948 zł brutto, oraz, że cena netto za wykonanie całości usługi prania objętej zamówieniem wynosi 2.192.400,00 zł, co stanowi kwotę brutto 2.696.652,00 zł.

Zamawiający, mimo obowiązku wyjaśnienia treści oferty, zaniechał dokonania tej czynności.

Doprowadziło to zamawiającego do błędnej oceny, że odwołujący złożył w postępowaniu przetargowym więcej niż jedną ofertę.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji oferty. Należy więc odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego, który w art. 66 § 1 stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W prawie zamówień publicznych pojęcie oferty traktowane jest znacznie szerzej niż w przepisach Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z poglądami wyrażonymi przez doktrynę (Paweł Granecki, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2014; Jerzy Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych.

Komentarz, Warszawa 2015), biorąc pod uwagę fakt, że zasadnicza treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę zawarta jest w formularzu ofertowym, to ten dokument należy traktować jako ofertę sensu stricto. Znajdują się w nim bowiem ważne, z punktu widzenia oceny okoliczności i znaczenia złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo istotne dla uznania, kto i w jakim kontekście to oświadczenie składa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2405/11). Zamawiający powinien kierować się ceną przyjętą w formularzu ofertowym, gdyż cena ta wynikała z ilości prania podanej przez zamawiającego i ceny jednostkowej 1 kg prania, podanej przez odwołującego.

Złożenie przez odwołującego dokumentu – ceny oferty, która zawierała informacje, że cena netto za realizację usługi pralniczej przez okres 36 miesięcy wynosi 2.127.600,00 zł, to jest 2.616,948 zł brutto nie stanowiło złożenia przez odwołującego odrębnej oferty, lecz pomyłkowe dołączenie dokumentu.

Odwołujący podkreśla, że podstawowym elementem oferty jest oświadczenie woli wyrażone w formularzu ofertowym.

Cena całkowita oferty wykonawcy stanowiła kwotę 2.343.600,00 zł netto, tj.

1. 882.628,00 zł, co wynika z analizy złożonych przez odwołującego dokumentu głównego oferty, formularza cenowego oraz ceny oferty, w których odwołujący przyjął, że cena jednostkowa netto za 1 kg prania wynosi 2,17 zł. Przedmiotowe dokumenty w swej treści są ze sobą spójne.

6

Zdaniem odwołującego, w zaistniałej sytuacji, właściwą ceną oferty jest cena brutto zawarta w formularzu cenowym, oparta na przeprowadzonej tam kalkulacji.

Wskazanie przez odwołującego w formularzu cenowym ceny (netto oraz brutto) należy traktować jako ceny ofertowe, co wynika wprost z treści oferty (tak wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09).

Odwołujący wszystkie rubryki, składające się na kalkulację ceny zawartej w formularzu cenowym, wypełnił prawidłowo i bez błędów. To samo dotyczy ceny oferty, zawierającej następujące wartości; cena oferty brutto – 2.882.628,00 zł, cena oferty netto –

1. 343.600,00 zł, podatek VAT – 539,028,00 zł.

Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej stan faktyczny w ocenie odwołującego brak było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący złożył więcej niż jedną ofertę.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, mając wątpliwości do treści złożonej przez odwołującego oferty, dążąc do ujawnienia prawdy obiektywnej, powinien był zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Sam zamawiający podał, że „nie wie, jaką faktycznie cenę zaoferował Wykonawca”. Opisane wyżej rozbieżności, wbrew stanowisku zamawiającego, mogły być wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (tak wyrok KIO z 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09). Nieprawidłowe jest stanowisko zamawiającego, że wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty. Odwołujący złożył już uprzednio prawidłowy formularz cenowy oraz cenę oferty, i które korespondują z treścią formularza ofertowego, a w konsekwencji, udzielenie przez odwołującego stosownych wyjaśnień nie doprowadziłoby do sytuacji, że odwołujący zaproponowałby nową cenę. Jak wynika natomiast z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2661/14, bez zastosowania instytucji wyjaśnienia oferty wykonawcy, w warunkach istnienia wątpliwości do treści jego oświadczenia woli, nie ma prawnej możliwości przyjęcia, że występują okoliczności sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) i podstawy odrzucenia oferty.

Z kolei z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO

1902/13 wynika, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W uzasadnieniu ponownego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, z wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach wykluczonych postępowania z 10.08.2016 r. takich podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie podał.

7

Ad zarzutu sformułowanego w punkcie 4 Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu.

Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

Odwołujący, przed złożeniem odwołania, zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej, w tym oferty złożonej przez wykonawcę „PROFIL A”, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Przedmiotowy wniosek odwołujący sformułował w piśmie z 11.08.2016 r., złożonym w siedzibie zamawiającego w tej samej dacie oraz z 17.08.2016 r., przesłanym faksem.

Dowód: – odpis pisma odwołującego z 11.08.2016 r., – odpis pisma Kancelarii reprezentującej odwołującego z 17.08.2016 r.

Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Stosownie natomiast do § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół łub załączniki niezwłocznie. Wskazane powyżej rozporządzenie nie precyzuje terminu, w którym, od momentu otrzymania wniosku, zamawiający zobowiązany jest udostępnić złożone oferty. Uwzględniając jednak formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi zawite terminy, w szczególności na wnoszenie odwołań, zamawiający powinien po otrzymaniu wniosku bezzwłocznie udostępniać zainteresowanym wykonawcom dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz złożone oferty. Zwłoka zamawiającego w udostępnieniu odwołującemu dokumentacji przetargowej, a w szczególności żądanej przez niego oferty wykonawcy „PROFIL A”, w znacznym stopniu ogranicza możliwość skorzystania przez odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych przepisami Pzp. Ze względu na zaniechanie zamawiającego, odwołujący nie mógł ustosunkować się do treści oferty ww. wykonawcy celem ustalenia, czy w rzeczywistości odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ.

Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08, dokumentacja postępowania powinna zostać przekazana odwołującemu w najbliższym możliwym terminie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ofert.

Nie ulega wątpliwości, że protokół wraz z załącznikami stanowi dla wykonawców podstawę do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Odwołujący został przez zamawiającego pozbawiony tego prawa.

8

Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, drogą pocztową 10.08.2016 r., tj. w dniu sporządzenia przez zamawiającego pisma zatytułowanego „Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty...” informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący otrzymał 12.08.2016 r., które z kolej zostało zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze oferty...” z 8.08.2016 r.

Dowód: – pismo zamawiającego z 8.08.2016 r. – pismo zamawiającego z dnia 10.08.2016 r. wraz z dowodem doręczenia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.08.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 08.2016 r. wykonawca Profil A Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.

Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.

185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez zamawiającego:

9

1. (dowód nr 1) protokół z udostepnienia protokołu postępowania z 22 sierpnia 2016 r., z którego zamawiający wywodzi, że udostępnił dokumentację postępowania do wglądu 22.08.2016 r. w możliwie krótkim terminie po złożeniu wniosku o udostępnienie dokumentacji;
2. (dowód nr 2) protokół z otwarcia ofert na wykazanie, że podczas otwarcia ofert została odczytana cena oferty Odwołującego 2 616 948 zł i będący przy otwarciu ofert przedstawiciel Odwołującego nie wniósł sprzeciwu, z którego to dowodu przystępujący i zamawiający wywodzą, że odwołujący wiedział o rozbieżnościach w swojej ofercie zaraz po otwarciu ofert i nie przedsięwziął żadnych kroków [dowód wniesiony razem przez zamawiającego i przystępującego];
3. (dowód nr 3) lista obecności na otwarciu ofert, z którego zamawiający wywodzi, że na otwarciu ofert był obecny przedstawiciel odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący dołączając do oferty dokumenty w postaci więcej niż jednego formularza cenowego z różnymi cenami oferty, złożył więcej niż jedną ofertę – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że wykonawca – obecny odwołujący – złożył w ofercie jeden formularz cenowy na karcie oferty oznaczonej nrem 4, z którego to formularza wynikała cena 2.882.628,00 zł brutto oraz wykonawca ten złożył trzy karty oferty oznaczone nrem 6, na których widniały trzy różne kwoty brutto: 2 616 948,00 zł, 2 696 400,00 zł i 2.882.628,00 zł.

Na kartach tych znalazły się również odpowiednie kwoty wartości netto i podatku od towarów i usług.

Zamawiający uznał, że nie wie którą konkretnie cenę zaoferował wykonawca i że zamawiający nie może do poprawy przedmiotowej omyłki zastosować procedury poprawy oferty wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Zamawiający nie widział też podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bo – zdaniem zamawiającego – mogłoby to prowadzić do zmiany treści oferty, a to jest niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert 10

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. W efekcie zamawiający uznał i oświadczył o tym w piśmie zawiadamiającym o wyborze oferty najkorzystniejszej, że oferta wykonawcy cyt. »podlega odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z ustawą oraz z SIWZ«. Zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

Zamawiający poinformował 8.08.2016 r. o swojej decyzji odwołującego w »Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty […]«.

Izba stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę postanowień SIWZ, która jest najistotniejszym dokumentem postępowania. Zamawiający w rozdz. 12 na str. 15 i 16 SIWZ zawarł »Opis sposobu obliczania ceny«. Na str. 16 zamawiający wskazał, że cyt. »Cenę oferty stanowi cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, będąca sumą wartości wszystkich pozycji Formularza cenowego, obliczonych na podstawie cen jednostkowych i uwzgledniająca wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia.«. W wypełnionym przez odwołującego »Formularzu cenowym« znajduje się tylko jedna cena jednostkowa w kolumnie e tabeli, która znajduje się na stronie oznaczonej nrem 4. Kolumna ta jest zatytułowana »Cena jednostkowa netto w zł za 1 kg prania po wypraniu, wysuszeniu, wyprasowaniu, odpowiednio opakowana« Cena ta w ofercie odwołującego wynosi 2,17, a po odpowiednich działaniach arytmetycznych wartość brutto oferty wyniosła 2.882.628,00, co jest właściwie uwidocznione w »Formularzu cenowym«.

W związku ze wskazaniem tej samej wartości na trzeciej z kart oznaczonych nrem 6 oferty zamawiający mógł wywnioskować, że ta właśnie kwota jest ceną oferty. W przypadku wątpliwości zamawiający miał możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.

Izba stwierdza, że odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający dołączył do oferty dwie karty z innymi cenami, które jednak jako niewynikające z niczego nie powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego podczas badania i oceny ofert. Zamawiający podczas badania ofert powinien wziąć pod uwagę tylko cenę z trzeciej karty oznaczonej nrem 6 oferty, gdyż widnieje na tej karcie cena zgodna z algorytmem określonym w SIWZ.

11

Jak z tego wynika zamawiający nie złożył więcej niż jednej oferty, gdyż zamawiający po dokonaniu poprawy oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta będzie zawierać jedną cenę, którą odwołujący pierwotnie zamierzał zamieścić jako jedyną w ofercie.

Ponadto argument zamawiającego, że przedstawiciel odwołującego był obecny podczas otwarcia ofert i po usłyszeniu, że zamawiający odczytał błędną cenę – nie zareagował ani podczas otwarcia ofert, ani później – zdaniem Izby niczego nie wnosi do sprawy. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani postanowienia SIWZ nie nakazują w takiej sytuacji wykonawcy określonych zachowań, ani nie przewidują żadnych sankcji. Ponadto przepisy ustawy po upływie terminu składania ofert dają upoważnienie do aktywności tylko zamawiającemu, np. wezwanie do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego wykonawca mógł w takiej sytuacji zachować bierną postawę.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.

Tym samym w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, która zgodna była z SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że po dokonaniu poprawienia oferty, której to poprawy zamawiający dokonuje obligatoryjnie, co wynika z zastosowania w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp trybu oznajmującego (»Zamawiający poprawia…«), staje się oczywiste, że oferta jest zgodna z ustawą, a treść oferty odpowiada SIWZ. Wobec tego nie występują przesłanki odrzucenia oferty zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że skoro zamawiający, jak sam stwierdził w zawiadomieniu o wyborze oferty, nie wiedział jaką cenę zaoferował odwołujący, czyli dla zamawiającego oferta odwołującego nie była jasna. W takim przypadku ustawodawca wskazał rozwiązanie w art.

87 ust. 1 Pzp, który to przepis został przytoczony wcześniej. Na podstawie tego unormowania w przypadku jakichkolwiek niejasności czy wątpliwości zamawiający ma możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie

pierwsze Pzp.

12

Izba podkreśla, że zamawiający nie wykazał, że zażądanie wyjaśnień i ich rozpatrzenie musiałoby prowadzić do niedopuszczalnych negocjacji i zmian w ofercie, a tylko zamawiający wyraził takie obawy podczas rozprawy. W rozpoznawanym przypadku mogło dojść jedynie do poprawy omyłki w ofercie. Poprawienie w ofercie mgło polegać na uznaniu dwóch pierwszych stron oznaczonych nrem 6, w których były zapisane liczby niewynikające z karty oznaczonej nrem 4, za niezamieszczone w ofercie. Poprawa taka byłaby zgodna z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ale dokonanie takiej poprawy w ofercie czyniłoby ofertę w całości zgodną z SIWZ oraz z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Ponadto Izba musi stwierdzić, że żądanie wyjaśnień przez zamawiającego to nie tylko uprawnienie zamawiającego, co podkreślał zamawiający, ale i obowiązek zamawiającego, gdyż zamawiający musi wykonywać swoje czynności z należytą starannością, a więc zamawiający nie może pozostawić jakichkolwiek obszarów oferty bez należytego wyjaśnienia, chyba że z innych powodów oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie musi zostać unieważnione.

W związku z tym, ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może zostać uwzględniony.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp cyt. »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie dowiódł, że późne udostępnienie dokumentacji przez zamawiającego miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto odwołujący stawiając zarzut nieudostępnienia dokumentacji nie wziął pod uwagę trudności w komunikowaniu się zamawiającego z odwołującym ze względu na niepodanie przez odwołującego w ofercie nru faksu, a zamawiający nie przewidział w SIWZ kontaktowania się za pośrednictwem maila.

W związku z tym w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może zostać uwzględniony.

Zamawiający naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 28 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), które to uregulowanie brzmi »Do czasu zamknięcia rozprawy strona, wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego«.

Przewodniczący

……………………………… 14