Wyrok KIO 1060/17 z 14 czerwca 2017

Zamawiający: Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624, Warszawa, adres do korespondencji: Wydział Zamówień Publicznych i Funduszy Pomocowych Biuro Finansów KGP, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/48 Warszawa, prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zakup licencji na oprogramowanie antywirusowe dla PSTD i ODN wraz ze wsparciem na 36 miesięcy; nr sprawy 27/BŁHZ17/UM (zwane dalej „Postępowaniem”).

Odwołujący: Comparex Poland Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty wykonawcy Perceptus sp. z o.o.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2. art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z SIWZ przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez Odwołującego, a w konsekwencji
3. naruszenie art. 91 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Perceptus sp. z o.o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania przez nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ bezpodstawne odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy

Postępowanie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w Postępowaniu. W konsekwencji Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie będące przedmiotem niniejszego Postępowania. Natomiast odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy Postępowanie.

2 Odwołujący w dniu 18 maja 2017 r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty (za pośrednictwem faksu). Tym samym Odwołujący dowiedział się o podstawie do wniesienia niniejszego odwołania w dacie 18 maja 2017 r., zatem odwołanie wniesiono w terminie z art.

182 ust. 1 pkt 1) Ustawy.

Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w Uzasadnieniu nin. Odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów.

I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Jak stwierdził Zamawiający, w pkt 3 formularza ofertowego (stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) wymagał on podania nazwy i producenta oferowanego przedmiotu zamówienia. Natomiast Odwołujący w pkt 3 swojej oferty wskazał:

„Oferujemy oprogramowanie Doctor Web”, co - jak twierdzi Zamawiający - uniemożliwia mu zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy). Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że jest ona niezgodna z SIWZ (nie spełnia wymogów SIWZ).

Zamawiający nie może natomiast uznawać, że oferta jest niezgodna z SIWZ, skoro - jak przyznał - sam nie wie, co dokładnie zaoferowano i że w związku z tym nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi SIWZ.

Odwołujący wskazuje przy tym, że określenie „Doctor Web” odnosi się zarówno do nazwy oferowanego oprogramowania, jak i jego producenta. Producentem zaoferowanego oprogramowania jest bowiem Doctor Web Ltd. /dowód: wydruk ze strony internetowej - na okoliczność nazwy producenta oprogramowania Doctor Web/ Ewentualnie oznaczenie to stanowi nazwę zaoferowanego oprogramowania, która pozwala na jednoznaczne określenie jego producenta. Jeśli bowiem znana jest nazwa oprogramowania, można ustalić również jego producenta (co jest faktem powszechnie znanym). Jednocześnie znając nazwę zaoferowanego oprogramowania, wiadomo, co jest przedmiotem oferty. Natomiast informacja o producencie nie stanowi treści oferty.

Zresztą zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ):

Przedmiotem Umowy jest dostawa oprogramowania antywirusowego zapewniającego ochronę antywirusową dla 50 tys. użytkowników sieci Intranet w KWP/KSP/KGP oraz Szkołach Policji na terenie całego kraju wraz z licencjami oraz 3 letni serwis Systemu antywirusowego.

3 Wobec tego podanie w formularzu ofertowym nazwy producenta jest czynnością jedynie techniczną.

Jeżeli natomiast Zamawiający miał wątpliwości, jaka jest dokładna nazwa oprogramowania, co w konsekwencji uniemożliwiało mu jednoznaczne stwierdzenie, czy spełnia ono wymogi SIWZ, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy.

II. Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W praktyce i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści oferty niedopuszczalne jest natomiast

odrzucenie tej oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, bez podjęcia uprzedniej próby wyjaśnienia treści oferty.

Zamawiający sam przyznał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że przedmiotowe sformułowanie „Doctor Web” uniemożliwia mu sprawdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i na ich podstawie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Podobne stanowisko zostało wielokrotnie przyjęte w orzeczeniach KIO, np.:

KIO 1683/16 - wyrok KIO z dnia 26-09-2016 „Zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością. W związku z tym, jeżeli natyka się na niezrozumiałą treść oferty lub choćby jeżeli zamawiający ma wątpliwości do treści oferty wykonawcy, to zamawiający jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) " KIO 1564/16 - wyrok KIO z dnia 01-09-2016 „Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego to nie tylko uprawnienie zamawiającego, ale i obowiązek zamawiającego, gdyż zamawiający musi wykonywać swoje czynności z należytą starannością, a więc zamawiający nie może pozostawić jakichkolwiek obszarów oferty bez należytego wyjaśnienia, chyba że z innych powodów oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie musi zostać unieważnione. " KIO 426/16 - wyrok KIO z dnia 07-04-2016 „1. (...) zastosowanie ww. przepisu (tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy -przypis Odwołującego) jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania 4 drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.”

Pomimo iż u Zamawiającego powstały wątpliwości, czy zaoferowane oprogramowanie spełnia wymogi SIWZ, Zamawiający zaniechał jednak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, naruszając tym samym przepis art. 87 ust. 1 Ustawy. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z SIWZ było bezpodstawne.

W konsekwencji nieuzasadnione było również dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Perceptus sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze wnosi, jak na wstępie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że zgodnie z treścią siwz, każdy z wykonawców zobowiązany był do zamieszczenia w formularzu ofertowym informacji dotyczących m. in. nazwy i producenta oferowanego oprogramowania antywirusowego. Tak postawione żądanie zamawiającego jest uprawnione i zasadne. Odwołujący w swojej ofercie wskazał jedynie na producenta oprogramowania antywirusowego tj. Doctor Web. Ponadto wykonawca potwierdził w formularzu ofertowym, że Doctor Web to nawa producenta; wynika to z nie zawarcia w treści oferty wszystkich wymaganych informacji wskutek zmiany przez wykonawcę treści formularza ofertowego.

Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty – brak wskazania nazwy i producenta zaoferowanego oprogramowania – uniemożliwia weryfikację oferty co do zgodności z siwz, a ponadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy. Jeżeli wykonawca wbrew wymaganiom siwz nie wskazuje w złożonej ofercie, jakie konkretnie oprogramowanie ofertuj, to oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący decydując się na złożenie oferty w postępowaniu, powinien był respektować ustalone przez zamawiającego zasady i podać wymagane informacje. Zamawiający zobligowany jest egzekwować od wykonawców dostosowanie się do warunków przetargu, nie może odstąpić od tego obowiązku wobec niektórych z wykonawców uznając, iż brak wymaganych danych nie stanowi uchybienia postanowieniom siwz. Wskazał na orzecznictwo KIO dotyczące wymogu zaoferowania konkretnego przedmiotu, a nie jedynie producenta.

Zamawiający wyjaśnia, iż Doctor Web to producent rodziny oprogramowania antywirusowego sygnowanego jako Dr.Web, które oferowane jest dla firm w co najmniej

kilkunastu wariantach. Zamawiający wskazał nazwy jedenastu programów z nazwami rozpoczynającymi się od słów „Dr.Web”.

5 Z uwagi na wielość produktów antywirusowych z rodzin Dr.Web, nie sposób ustalić oferowany przez odwołującego produkt, a tym samym dokonać rzetelnej weryfikacji złożonej oferty. Zamawiający wskazał na analogie w przypadku oprogramowania operacyjnego, gdzie Microsoft jest producentem rodziny oprogramowania Windows oferowanego w kilkunastu wariantach, gdzie wiedza o producencie i serii nie daje szczegółowej wiedzy o produkcie, a niezbędna jest znajomość konkretnej wersji oprogramowania pozwalająca na ustalenie parametrów i właściwości.

Odnośnie zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp zmawiający wskazał, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Dopuszczono jedynie możliwość poprawy omyłek pisarskich, rachunkowych, innych niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Jednym z najważniejszych elementów wymaganych w treści oferty było wskazanie nazwy i producenta oferowanego produktu. Nie może budzić wątpliwości, iż brak precyzyjnego wskazania w ofercie na nazwę produktu, a następnie ustalenie przez zamawiającego w toku procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp nazwy tego produktu, stanowiłoby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji, których rezultatem byłaby zmiana treści oferty.

Zamawiający zauważył także, że art. 87 ust. 1 ustawy pzp określa uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a nie obowiązek.

Wskazał na konkretne nazwy oprogramowań z grupy Dr.Web, w tym dwóch opracowanych na rzecz zamawiającego.

Strony postępowania odwoławczego złożyły na rozprawie oświadczenia.

Odwołujący cofnął żądanie odwołania w części początkowej pkt 1 tj. dot. unieważnienia czynności wyboru wobec faktu, iż dotychczas w postępowaniu nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.

Podtrzymał zarzuty i żądania w pozostałym zakresie. Wskazując na treść decyzji z 18.05.2017 r. o odrzuceniu oferty zauważył, że zamawiający nie zarzucił braku określenia producenta oferowanego oprogramowania lecz nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot spełnia wymogi specyfikacji. Brak precyzyjnej wiedzy w tym zakresie winien skutkować zażądaniem wyjaśnień od wykonawcy. W tym stanie faktycznym procedura z art.

87 ust 1 Pzp jest obligatoryjna.

Zauważył, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty oceniał i odnosił się do produktu, natomiast w toku rozprawy skupia się na podmiocie tj. producencie oprogramowania.

6 Zauważył, że zamawiający sam potwierdził na podstawie produktu opisanego w ofercie kto jest producentem oferowanego przedmiotu zamówienia. Zauważył, że nie oferuje żadnego ze znanych, w tym opisanych przez zamawiającego, rodzajów oprogramowania lecz przewiduje zaoferowanie oprogramowania dedykowanego w tym konkretnym postepowaniu i nie posiadającego odrębnego oznaczenia. Jest to oprogramowanie nie opisane w ofercie rynkowej. Wskazał jako przykład na dwa certyfikaty złożone przez zmawiającego z indywidualnymi oznaczeniami. Ocenił, iż twierdzenie a priori, iż wykonawca nie zaoferował i nie jest w stanie w drodze wyjaśnień opisać przedmiotu oferty jest niedopuszczalne i uchybia przepisom.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przypomniał, że wymagano podania w ofercie nazwy i producenta oferowanego przedmiotu zamówienia (formularz ofertowy str.

1. . W formularzu ofertowym odwołujący zmodyfikował treść przez pominięcie przecinka w sformułowaniu „nazwę, producenta”.

Zauważył, że producent Doctor Web wytwarza wiele produktów, w tym kilkanaście wskazanych w piśmie procesowym i załączonych dokumentach. Wskazał na zasadę równości wykonawców i podkreśla brak w ofercie wymaganej nazwy produktu. Ocenił żądanie odwołującego jako zmierzające do niedopuszczalnej zmiany treści oferty w wyniku

ewentualnych negocjacji. Przypomniał, że w ofercie odwołującego jest wskazany tylko producent tj. Doctor Web, a okoliczność tą potwierdził odwołujący w toku rozprawy.

Przystępujący podkreślił zasadność decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty na podanej podstawie faktycznej i prawnej.

Wskazał na brak w ofercie odwołującego, który nie mógł być uzupełniony i zauważył, że oprogramowanie Doctor Web wskazane w formularzu wykonawcy w ogóle nie występuje na rynku. Jest to jedynie nazwa producenta i zamawiający nie miał podstaw do wyjaśnienia jej treści w celu uzyskania zgodności oferty z wymogami.

Stwierdził, że w razie wątpliwości co do sposobu opisania przedmiotu oferowanego, który byłby dedykowany w konkretnym zamówieniu wykonawca mógł skarżyć postanowienia SIWZ lub wystąpić o wyjaśnienia co do sposobu przedstawienia nazwy produktu.

7

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na uzyskanie przez odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie i jego realizacji.

Izba uznała, że zarzuty odwołania co do naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez jego zastosowanie oraz 87 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do odwołującego w związku ze złożoną ofertą, są niezasadne.

Niesporne w sprawie jest, że wykonawca winien był złożyć w ofercie wypełniony formularz ofertowy zgodnie z postanowieniami siwz jako załącznik nr 1. Zgodnie z jego treścią, w zakresie mającym znaczenie w rozpoznawanej sprawie, w pkt 3 należało wypełnić zdanie o treści: „Oferujemy …………………………….. (proszę podać nazwę, producenta)* oferowanego przedmiotu zamówienia”. (odnośnik do „*” brzmiał: „wpisać odpowiednio”.

W ofercie odwołującego przedmiotowa treść brzmiała: „Oferujemy oprogramowanie Doctor Web (proszę podać nazwę producenta)* oferowanego przedmiotu zamówienia”.

Skład orzekający uznaje za poprawne wnioskowanie zamawiającego przedstawione w toku postępowania odwoławczego, że określenie Doctor Web dotyczy producenta rodziny oprogramowania antywirusowego sygnowanego jako Dr.Web, które oferowane jest dla firm w co najmniej kilkunastu wariantach. Stanowisko to nie jest sprzeczne z decyzją zamawiającego z 18 maja 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu tej decyzji powołując sformułowanie Doctor Web wskazano na niemożność zidentyfikowania przedmiotu zamówienia, nazwy produktu, producenta, które oferuje wykonawcę i niemożność sprawdzenia, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi siwz. Strony postępowania nie zaprzeczają, że de facto określenie Doctor Web oznacza podmiot producenta, a nie oferowany przedmiot. W konsekwencji zasadne jest stwierdzenie, że wykonawca – odwołujący wskazał w formularzu ofertowym producenta oprogramowania bez wskazania produktu (oprogramowania). Oznacza to jednoznacznie uchybienie wymogowi wcześniej cytowanemu co do wskazania przedmiotu oferty niezależnie od podmiotu produkującego ten przedmiot. Odwołujący w toku postępowania nie udowodnił, a nawet nie 8 uprawdopodobnił, że oferuje oprogramowanie z nazwą Doctor Web z ewentualnym doprecyzowaniem nazwy. Brak jest też jakichkolwiek podstaw do postawienia domniemania o takim oprogramowaniu. Należy stwierdzić, że postępowanie wyjaśniające szczegóły co do przedmiotu zamówienia oferowanego przez wykonawcę nie może doprowadzić do dopisania tego przedmiotu w całości do oferty w toku postępowania prowadzonego na podstawie art.

87 ust. 1 ustawy pzp. W tak rozumianych czynnościach miałoby miejsce niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty dokonanie istotnej zmiany w jej treści.

Na poparcie stanowiska Izba wskazuje nadto tezy z wyroku TSUE z 4 maja 2017 R. W sprawie C-387/14 (ESAPROJEKT): co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty.

W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp było zasadne.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

……………………………… 9