Wyrok KIO 1549/17 z 11 sierpnia 2017

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy 8 obiektów mostowych z podziałem na 3 zadania". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 069-13032.

W dniu 17 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru - w ramach Zadania 2 i 3 w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w skład którego wchodzą Lider Firma I.G.M. G.F. (...), Partner P.W. sp. z o.o. (...), oraz I. sp. z o.o. (...) jako najkorzystniejszej.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca A. Sp. z o.o., (...), dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybrane Konsorcjum, mimo niezłożenia przez Konsorcjum wyjaśnień, które potwierdzałyby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 i Zadania 3, na skutek błędnej oceny Zamawiającego treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum dla Zadania 1 oraz naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą najkorzystniejszą spośród niepodlagających odrzuceniu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny złożonych ofert; - odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z uwagi na niezłożenie wyjaśnień, które potwierdzałyby, że cena złożonej przez Konsorcjum oferty nie nosi znamion rażąco niskiej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający pismem z dnia 24

maja 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5) ustawy Pzp. Wezwanie odnosiło się do Zadania 1, Zadania 2 i Zadania 3. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum - pismem z dnia 30 maja 2017 r. złożyło wyjaśnienia, w którym odniosło się do swoich doświadczeń przy realizacji podobnych zamówień, cen składanych ofert w innych postępowaniach oraz znajomości obiektów będących przedmiotem zamówienia. Konsorcjum wskazało ponadto na sytuację panującą na rynku powodująca, że firmy składają oferty oscylujące w granicach 50% kwot 2 przeznaczonych przez zamawiających na realizację zamówień. Dla przykładu Konsorcjum podało kalkulację dla jednego z zadań - Zadania 1. W dalszej części złożonych wyjaśnień Konsorcjum przedstawiło szczegółowe rozbicie cenowe - kalkulację dla Zadania 1 i nie przedstawiło żadnych wyliczeń ani wartości dla Zadania 2 i Zadania 3.

Z treści złożonych wyjaśnień, według Odwołującego nie wynikają żadne informacje, które w jakikolwiek sposób odnosiłyby się do kalkulacji cen dla Zadania 2 i Zadania 3, mimo że Zamawiający jednoznacznie wskazał, że domniemanie rażąco niskiej ceny, które pojawiło się na skutek rozbieżności pomiędzy ceną oferty złożonej przez Konsorcjum, a wartością szacunkową zamówienia i cenami pozostałych ofert - odnosi się do wszystkich trzech Zadań.

Konsorcjum w ogóle nie przedstawiło wyliczeń dla Zadania 2 i Zadania 3, a zatem nie złożyło wyjaśnień, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez Konsorcjum oferty na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym zdaniem Odwołującego Konsorcjum z całą pewnością nie dopełniło w odniesieniu do Zadania 2 i Zadania 3 obowiązku złożenia wyjaśnień, gdyż w ramach tych zadań nie zostały udzielone żadne wyjaśnienia, ani nie zostały przedstawione żadne dowody co do elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.

Podkreślił także, iż po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ich treści pod kątem tego czy wskazane w wyjaśnieniach okoliczności oraz przedstawione przez wykonawcę dowody potwierdzają, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej oraz dokonać odpowiednich czynności przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Natomiast Zamawiający w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego w sposób bezkrytyczny przyjął treść złożonego pisma jako wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny również dla Zadania 2 i Zadania 3 i dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej, zdaniem Odwołującego w sposób całkowicie bezpodstawny i nieuprawniony. W ocenie Odwołującego niedopełnienie obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno w każdym przypadku skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, przez co naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Stwierdził ponadto, że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w sposób znaczący odbiega od cen rynkowych. Załączona analiza porównawcza składowych cenotwórczych cen pozostałych ofert wskazuje, iż domniemanie rażąco niskiej ceny ma w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego nie tylko wymiar prawny, lecz realny. Wskazał na szereg wyliczeń kosztowych wybranego Konsorcjum uznając je za nieadekwatne do obowiązujących cen rynkowych i tym samym uzasadniających, że cena złożonej przez 3 Konsorcjum oferty w sposób oczywisty nosi znamiona rażąco niskiej, zaś Konsorcjum nie udzieliło żadnych wyjaśnień i nie przedstawiło żadnych dowodów ani kalkulacji w odniesieniu do Zadania 2 i Zadania 3.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2017 r. zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny. Złożone pismem 124-PWY/2017 z dnia 30 maja 2017 r. wyjaśnienia Konsorcjum zostały przyjęte przez Zamawiającego z uwagi na to, że wyliczenie ceny dla zadania 1 zostało przedstawione w sposób wyczerpujący oraz nie budziło wątpliwości co do przyjętych kosztów (aczkolwiek Zamawiający przyznaje, że ceny należą do niskich). Mając przy tym na uwadze identyczną treść tabel prac projektowych dla każdego z projektów oraz wyliczenie przez konsorcjum wyłącznie jednego zadania nr 1

(trzech projektów o podobnym poziomie trudności, podobnej rozpiętości, a także podobnym terenie do prowadzenia prac), Zamawiający poprzez analogię mógł przyjąć poprawność wyceny dla zadań nr 2 i 3.

Podkreślił, że w następstwie działań przeprowadzonych przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający uzyskał informacje pozwalające mu na dokonania analizy oferty konsorcjum nie tylko w zakresie zadania nr 1, ale również analogicznie zadań nr 2 i 3. Wskazał, że ustawodawca nie określił przy tym przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. W rezultacie, obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska, jednak muszą to być wątpliwości uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty. W szczególności w kontekście treści odwołania podał, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie dawała podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawę odrzucenia oferty jest bowiem zaoferowanie ceny rażąco niskiej a nie jedynie niskiej. Wskazał, że zgodnie z przepisami Pzp, gdy wyjaśnienia na interesujące Zamawiającego zagadnienie nie zostaną mu przedłożone, albo z ich treści wynikać będzie, że cena lub koszt są rażąco niskie, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, co stanowi dodatkową oraz odrębną (od art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.) przesłankę odrzucenia oferty.

W przedmiotowej sprawie taka okoliczność nie zaszła, gdyż udzielone przez wykonawcę (konsorcjum) wyjaśnienia pozwalały na pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy również w zakresie cen oferowanych przez konsorcjum dla zadań nr 2 i 3, a nadto przedstawiono wyliczenia oraz podano argumentację, która dla Zamawiającego była przekonująca.

4

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania ustaliła, że Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.

Na wstępie oceny Izby wymagała kwestia podniesiona przez Zamawiającego przy badaniu spełniania wymogów formalnych odwołania, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie zadania 3, gdyż cena ofertowa na to zadanie jest wyższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie. Tym samym podniósł, że nawet gdyby odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione to Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć na to zadanie umowy z Odwołującym.

Dodatkowo podniósł zastrzeżenia co do zachowania terminu na wniesienie odwołania w zakresie kwestionowania prawidłowości ceny oferty wybranej, gdyż wątpliwości Zamawiającego budziła kwestia, że Odwołujący o treści wyjaśnień konsorcjum w tym braku udzielenia wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3 wiedział już od 26.06.2017 roku, kiedy to zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o odrzucenie oferty wybranego konsorcjum dla zad. 2 i 3 wskazując na takie same argumenty jak podniesione w przedmiotowym odwołaniu.

Tym samym zdaniem Zamawiającego termin na wniesienie odwołania od udzielonych wyjaśnień zaczął biec od dn. 26.06.2017 r.

Odnosząc się do przesłanek materialno - prawnych dotyczących posiadania interesu we wniesieniu odwołania, zdaniem Izby wskazać należy, że krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej w trakcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego określa art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem warunkiem przysługiwania środków ochrony prawnej, do których należy odwołanie, jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz ponoszenie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Łączą brak przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia z kwota jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to wskazać należy, iż to w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja, czy należy podejmować decyzję zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W stanie faktycznym tego postepowania, zauważyć należy, że została wybrana jako najkorzystniejsza oferta, której cena jest niższa niż kwota, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zadania 3 zamówienia. Tym samym 5 Zamawiający dotychczas nie badał, czy możliwe jest zwiększenie kwoty na realizację zamówienia, a zdaniem Izby w takiej sytuacji Zamawiający kierując się obowiązkiem racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych ma obowiązek rozważenia, czy unieważnić postepowanie na dane zadanie i rozpisać nowy przetarg, czy rozważyć możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny wybranej oferty. Tym samym w tym stanie faktycznym wskazywanie na brak interesu wykonawcy należy uznać za przedwczesne. Nadto Zamawiający żadnych dowodów przeciwnych w tym zakresie nie przedstawił.

Również Izba oddaliła wniosek o uznanie iż podniesiony zarzut w zakresie ceny oferty jest spóźniony. W tym zakresie zwrócić należy uwagę na dwie kwestie, otóż, po pierwsze, Odwołujący na rozprawie podał iż pomimo użycia w uzasadnieniu odwołania określeń odnoszących się do rażąco niskiej ceny, to takiego zarzutu nie podnosił, lecz podnosił tylko zarzut z art. 90 ust.3 Pzp braku odrzucenia oferty wybranego wykonawcy dla zad. 2 i 3 z powodu nie złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny, a po drugie, po przesłaniu przez Odwołującego Zamawiającemu pisma o potrzebie odrzucenia oferty wybranej, Zamawiający na to pismo nie odpowiedział przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Tym samym odwołanie zostało zasadnie wniesione od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, co skutkuje nieuwzględnieniem przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania z powodu wniesienia go po upływie terminu.

Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny stwierdzić należy, ze osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy złożenie przez wybrane Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania pierwszego może być poczytane jako złożone dla wszystkich trzech zadań, czy też należy uznać, że w zakresie zadań 2 i 3 Konsorcjum wyjaśnień nie złożyło i tym samym w oparciu o przepis art. 90 ust.3 oferta Konsorcjum na te zadania winna być odrzucona.

Dla oceny tej kwestii istotna jest analiza zarówno treści wyjaśnień Konsorcjum jak i opisu zakresu przedmiotu zamówienia na wszystkie trzy zadania, a także treść postawionego w odwołaniu zarzutu.

Odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia wskazać należy, iż każde z zadań dotyczyło prac projektowych w zakresie:

Zadanie 1 1.1 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad potokiem G. w ciągu (...) w km 39+509;w m. W.

o nr (...)obejmujący sąsiadujące kładki dla pieszych o nr ew. (...), (...); 1.2 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad rzeką Ż. w ciągu (...) w km 22+527 w m. S. o nr ew. (...).

6 1.3 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad ciekiem bez nazwy w ciągu (...) w km 18+749 w

m. Ś. o nr ew. (...).

Zadanie 2 2.1 Projekt rozbiórki i budowy wiaduktu nad torami P. w ciągu (...) w km 10+785 w m. H.

o nr ew. (...).

1. 2 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad rzeką C. w ciągu (...) w km 3+435 w m. T. o nr ew. (...).
2. 3 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad suchodołem w ciągu (...) w km 28+485 w m. G. o nr ew. (...)

Zadanie 3 3.1 Projekt rozbiórki i budowy wiaduktu nad torami P. w ciągu (...) w km 0+729 w m. L. o

nr ew. (...).

1. 2 Projekt rozbiórki i budowy mostu nad ciekiem bez nazwy w ciągu (...) w km 39+748 w m. K. o nr ew. (...).

Analizując powyższe uznać należy, że każde z zadań obejmowało takie same usługi projektowe, chociaż zakres poszczególnych zadań był różny, a nadto obejmował identyczną

treść tabel prac projektowych dla każdego z projektów. Złożone wyjaśnienia, pomimo że dotyczą zadania pierwszego to jednak biorąc pod uwagę fakt, iż dotyczą one takich samych czynności projektowych występujących w każdym Zadaniu, to można je odnieść także do zadań 2 i 3. Przedmiotem całego zamówienia są czynności wykonania dokumentacji projektu rozbiórki i wykonania ośmiu obiektów mostowych. Niewątpliwym jest, ze Konsorcjum w pkt 5 wyjaśnień podało iż przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, dotyczą przykładowo części pierwszej. Jednakże biorąc pod uwagę niemalże identyczność prac , które należy wykonać w każdym zadaniu, brak jest podstaw do przyjęcia iż wyliczeń tych nie można odnieść do zadań 2 i 3.

Podkreślenia wymaga także fakt, że Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne uznanie przykładowych wyjaśnień z zadania pierwszego do prawidłowości ustalenia ceny w ofercie dla zadania 2 i 3, jednakże nie tylko nie wykazał, ale nawet nie podnosił zarzutu, nie przedstawił argumentacji, iż wyliczenia z zadania pierwszego nie mogą być zastosowane(odnoszone wprost) dla zadań 2 i 3 np. ze względu na ich odmienność.

Izba uznaje, że wezwany wykonawca winien był złożyć w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, celem wykazania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Jednakże należy mieć na względzie, że złożone wyjaśnienia stanowią niewątpliwie uzupełnienie wiedzy zamawiającego w tym zakresie, gdyż ocena prawidłowości kalkulacji ceny oferty dokonywana jest w oparciu o całą treść oferty. Niewątpliwie Konsorcjum uprościło treść wyjaśnień odnosząc się do zadania pierwszego jednocześnie wskazując, iż 7 są to wyliczenia przykładowe, gdyż rodzaj robót do wykonania w każdym zadaniu jest praktycznie taki sam. Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, że uzyskane informacje pozwoliły mu na dokonanie ustalenia, iż w tym stanie faktycznym złożone wyjaśnienia dotyczą wszystkich Zadań, a ponadto ustalenia iż cena ofertowa w każdym z nich jest cena rynkową, za która wybrany wykonawca jest w stanie wykonać to zamówienie, Z analizy argumentacji Odwołującego oraz treści podniesionych zarzutów zasadnym byłoby wywiedzenie stanowiska, że gdyby przy tych wyjaśnieniach, Konsorcjum dopisało informację, że dotyczy one wszystkich trzech zadań, to odpadłaby podstawa do postawienia zarzutu braku udzielenia wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3 podniesionego w tym odwołaniu Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia Izba powyższy zarzut uznaje za nie zasadny, gdyż udzielone wyjaśnienia (co uznał Zamawiający) odnoszą się do całości zamówienia obejmującego trzy zadania, gdyż każde z zadań obejmowało taki sam rodzaj czynności niezbędnych do wykonania.

W zakresie prawidłowości kalkulacji cen za wykonanie poszczególnych robót projektowych w ofercie Konsorcjum, Izba uznaje przedstawione w tym zakresie stanowisko Zamawiającego za zasadne. Wskazać należy za Zamawiającym, że Odwołujący kwestionuje wiele cen wykonania robót podanych przez Konsorcjum w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, jednakże oprócz ich zakwestionowania nie wskazał, jaka w jego ocenie kwota wykonania prac byłaby kwotą realną. Ponadto podkreślić należy, iż znaczny koszt wykonania tego zamówienia to koszty osobowe związane z wynagrodzeniem osób. Konsorcjum w tym zakresie deklarowało tym, iż dokumentacje techniczną wykona własnymi siłami, a wiec na koszt wykonania zamówienia będą składały się w dużej mierze płace pracowników.

W tym szczególnym, wyżej opisanym stanie faktycznym Izba uznała, iż nakazanie odrzucenia oferty byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, nie mającego odniesienia do sytuacji w postepowaniu, gdyż nie wykazano: że złożone wyjaśnienia nie mogą także odnosić się dla Zadania 2 i 3 oraz, że została złożona oferta z ceną za która wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia. Nadrzędnym celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Za wyrokiem SO w Gliwicach z dnia 23 luty 2007 sygn. akt X Ga 23/07 powtórzyć należy, iż Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest i nie może być celem samym w sobie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 8

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 ust.1a) i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

…………………… 9