Wyrok KIO 1201/13 z 6 czerwca 2013

Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Rybniku prowadzi w trybie przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja kąpieliska Ruda przy ul. Gliwickiej w Rybniku.

W dniu 21 maja 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz Instal Kraków S.A. wniósł odwołanie na następujące czynności zamawiającego:

1. zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Remontowo- Budowlane „Erbud” sp. zo.o. w Rybniku i Bemdorf Baderbau sp. z o.o.
2. wybór oferty najkorzystniejszej;
3. zaniechanie uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie :

1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Konsorcjum Erbud uzupełnienia oferty pomimo, że uzupełnienie to dotyczyło uprzednio złożonych dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców;
5. art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud pomimo, że oferta tego wykonawcy, jako podlegającego wykluczeniu, winna była zostać uznana za odrzuconą.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3 b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; c. wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud; d. uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że wykonawca konsorcjum Erbud winien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z udziału w postępowaniu z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2012 roku KIO 1641/12) oraz opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, mając na uwadze treść oświadczenia firmy Berndorf Baderbau Deutchland GmbH z dnia 5.04.2013 roku o udostępnieniu konsorcjum Erbud zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, odwołujący podniósł, że konsorcjum Erbud nie udowodniło, że będzie dysponowało zasobami „innego podmiotu” niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełniło wynikającej z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przesłanki warunkującej poleganie na zasobach innego podmiotu. Nie sposób uznać, że poprzez udostępnienie przez inny podmiot dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje Konsorcjum Erbud nabyło wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji obiektu, którego żaden z członków konsorcjum nigdy nie wykonał.

Ponadto z uwagi na okoliczność w której dokumenty dotyczące innego podmiotu, w tym pochodzące od niego pisemne zobowiązanie zostały już raz uzupełnione przez Konsorcjum Erbud z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł, iż w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne jest przyjęcie, że zamawiający w ogóle nie miał podstaw przyjąć od konsorcjum Erbud uzupełnionych dokumentów, a dotyczących firmy Berndorf Baderbau Deutchland GmbH. Uzupełnienie dotyczyło bowiem uprzednio złożonych dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w tych okolicznościach skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było wykluczone. Do pierwotnej oferty Konsorcjum złożone zostało bowiem zobowiązanie się do oddania do jego dyspozycji przy realizacji zamówienia firmy Berndorf Metall-Und Baderbau GmbH z siedzibą w Berndorf, Leobersdorferstrasse 2 6 w Austrii natomiast referencje dotyczące budowy obiektu wymagane zapisami pkt IV. 3 .1) SIWZ w postaci basenu odkrytego w Trier Sud wystawione zostały przez zupełnie inny podmiot gospodarczy, a mianowicie Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą w Bahunhofstrasse 2, D-35767 Breitscheid w Niemczech. W ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum Erbud złożyło nieprawdziwe informacje w części dotyczącej

4 udostępnienia wiedzy i doświadczenia innych podmiotów oraz referencji, które z całą pewnością miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania jak również na dzień składania ofert nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe obligowało Zamawiającego do bezwzględnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 PZP i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5, bez możliwości skorzystania z uregulowań art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania zamawiający wyklucza wykonawcę, a nie wzywa go do złożenia prawdziwych (wyrok KIO z dnia 24.04.2010 roku, Sygn. akt KIO/UZP 101/10). W efekcie uwzględnienie przez Zamawiającego dodatkowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum Erbud w miejsce dotychczasowych a dotyczących firmy Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą Bahnhofstrasse 2 D-35767 Breitscheid w Niemczech stanowiło naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy Pzp a w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, w sprzeczności z warunkami postępowania określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W pkt IV.1.3 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane (w ramach odrębnych umów), każda o wartości minimum 20.000.000 PLN (dwadzieścia milionów PLN), oraz każda polegająca na budowie, przebudowie, modernizacji lub remoncie obiektu użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2.

W pkt V.13 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

5 W celu potwierdzenia spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum Erbud załączyło do swojej oferty wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Celem wykazania spełniania warunku dotyczącego wykonania roboty

budowlanej o wartości minimum 20 mln zł polegającej na budowie, przebudowie, modernizacji lub remoncie obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2 Konsorcjum Erbud wskazało w poz. 1 wykazu wykonanych robót robotę dotyczący basenu odkrytego w Trier (Niemcy)/ niecki basenowe wykonane ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wady: 2370 m2, wykonaną przez firmę Berndorf Metall Und Baderbau GmbH.

Do pierwotnej oferty Konsorcjum Erbud złożone zostały referencje dotyczące budowy obiektu basenu odkrytego w Trier Sud, wystawione przez Berndorf Baderbau Deutschland GmbH. Załączono także zobowiązanie z dnia 5.04.2013 roku złożone przez Bernodrf Metall Und Baderbau GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2 w okresie ostatnich pięciu lat oraz o wartości minimum 20 000 000 PLN.

Z uwagi na powstałą rozbieżność w nazwie podmiotu wskazanego w treści referencji oraz treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, zamawiający dnia 25 i 26.04 2013 roku skierował do konsorcjum Erbud wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi, wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 6.05.2013 roku, że inwestycję w Trier Sud wykonała Berndorf Baderbau Deutchland GmbH i firma ta udostępniła zasoby, co potwierdzają złożone zobowiązanie oraz referencje. Do wyjaśnień z dnia 6.05.2013 roku konsorcjum Erbud załączyło ponownie wykaz wykonanych robót oraz zobowiązanie z dnia 5.04.2013 roku Berndorf Baderbau Deutchland GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się oddania do dyspozycji zasobów polegających na „udostępnieniu potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia (…), wskazując, że udostępnienie tych zasobów „będzie obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje niezbędne do prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1 500m2, w szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonywania robót”.

6 Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba rozpoznała sprawę wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu i podtrzymanych w toku rozprawy, pozostawiając bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, którego odwołujący w toku rozprawy nie podtrzymał.

Stosownie do treści art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zdaniem Izby art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcom dowolność co do sposobu udowodnienia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, ustanawiając otwarty katalog środków dowodowych służących potwierdzeniu udostępnienia zasobów.

Art. 26 ust. 2b wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Zwrócić też należy uwagę, że ustawodawca użył sformułowania „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji”, przez co dał wyraz temu, że do faktycznego udostępnienia dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to także, że na etapie składania ofert wystarczającym jest złożenie samego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych warunków porozumienia.

7 Podkreślić należy, powołując się na treść § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 nowego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z dnia 19 lutego 2013 roku, poz. 231), że obecnie zamawiający ma prawo żądać, w celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę a także charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem czy zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ustawodawca, w treści przywołanego rozporządzenia, dał zamawiającemu niezbędne instrumenty prawne za pomocą których może on zbadać i ocenić faktyczny udział podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia publicznego.

W rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający nie żądał tego dokumentów i oświadczeń dotyczących szczegółowych zasad współpracy, sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ograniczając się jedynie do zawartego w uregulowaniach ustawowych żądania złożenia dokumentu potwierdzającego zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na czas realizacji zamówienia oraz złożenia oświadczenia zgodnego z załącznikiem 3a do swiz i dokumentów o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może formułować wymagań dotyczących złożenia innych, niż tylko wskazane w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, oświadczeń i deklaracji o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Niezależenie od powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.

W rozpatrywanym stanie faktycznym Izba uznała, że udział podmiotu trzeciego - Berndorf Baderbau Deutchland GmbH ma charakter realny a o jego realności świadczy już sama treść zobowiązania z dnia 5.04.2013 roku, w którym wykonawca ten udostępnia zasoby w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując, że udostępnienie to będzie obejmowało „udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje niezbędne do prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2, w szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych

8 rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonywania robót”. Zatem już z samej treści zobowiązania wynika faktyczny udział podmiotu Bendorf Baderbau w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, który będzie się przejawiał w udzielaniu doradztwa, konsultacji dotyczących oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji zamówienia rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonania robót. Dodatkowo o realności udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego podmiotu Berndorf Baderbau GmbH świadczą same powiązania kapitałowe między spółką udostępniającą zasoby a uczestnikiem konsorcjum składającym ofertę - Berndorf Baderbau Sp. z o.o. oraz

zbieżność prowadzonej prze te podmioty działalności gospodarczej. Wskazać należy, że w zaistniałej sytuacji zachodzi tzw. „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 oraz art.

48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.), w której wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.

Izba nie badała i pozostawiła bez oceny dokumenty podmiotowe dotyczące podmiotu trzeciego - Berndorf Baderbau GmbH, z uwagi na fakt, że zarzuty w tym zakresie nie były objęte odwołaniem.

Podsumowując w analizowanej sprawie należało uznać, że konsorcjum Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane Erbud Sp. z o.o. oraz Bernorf - Baderbau Sp. z o.o., wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, udowodnił bowiem, że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie uczestniczył przy wykonywaniu zamówienia w charakterze doradcy, konsultanta. W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za prawidłową.

9 Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………… …………………… ……………….…… 10