Wyrok KIO 1053/12 z 18 czerwca 2012

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa 22 nowych samochodów osobowych odpowiednio wyposażonych i przystosowanych do prowadzenia egzaminów na prawo jazdy kategorii „B" dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Kielcach” zostało wszczęte przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Kielcach, zwany dalej Zamawiającym.

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 45-073574) w dniu 6 marca 2012 r.

Pismem z dnia 14 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej Odwołującym.

W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j. w Radomiu, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowisko Odwołującego.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych odpowiednio przez Przystępującego i wykonawcę: Fleet Center Sp. z o.o. w Łodzi. W ocenie Odwołującego oferty te zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający, który dopuścił się zaniechania ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp.

W piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Odwołujący podniósł, jak sam to określił, dodatkowy zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o., dokonania oceny ofert złożonych i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania na podstawie dowodowego w sprawie, odwoławczego, zebranego materiału z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie twierdzeń Zamawiającego odmawiających interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołującemu.

Analiza zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności zapisów odnoszących się do kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wysokość cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący przez podnoszone przez siebie zarzuty zmierzał do wykluczenia z grona ofert podlegających ocenie Zamawiającego dwie tańsze od swojej oferty.

Uwzględnienie odwołania stanowiłoby krok ku temu, aby wymusić na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej (zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena) spośród oferty Odwołującego oraz drugiej, droższej od niej. Stąd też Izba uznała, że brak podstaw dla odmówienia Odwołującemu legitymacji do wniesienia rozpoznawanego odwołania.

W toku posiedzenia z udziałem stron Izba uznała, iż wykonawca: Folwark Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o., który w dniu 28 maja 2012 r. doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie wykazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której zgłosił on swoje przystąpienie. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten wskazywał, iż jego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż zaoferował on tę samą markę samochodu co Odwołujący.

Dlatego też w jego interesie jest, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, dzięki temu bowiem

2 marka przez nich sprzedawana wzmocni się na rynku, co leży również w jego interesie.

Z kolei w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wykonawca: Folwark Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. wyjaśnił, iż w jego zgłoszeniu

przystąpienia omyłkowo wskazano interes marki Suzuki, podczas gdy złożona przez niego oferta dotyczyła samochodów marki Hyundai. Wnosił o pominięcie tego faktu. Powyższe, w ocenie Izby, pozwalało uznać, że powołany wykonawca nie wykazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Tym samym w przekonaniu Izby wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone przez Przystępującego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 880 894,30 zł netto.

Przed upływem terminu składania ofert czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Zaoferowali oni następujące ceny: Przystępujący – 369 777,00 zł, Fleet Center Sp. z o.o. – 424 600,00 zł, Odwołujący – 517 000,00 zł oraz Folwark Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. – 584 980,00 zł.

Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, nie wszczął procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uznał on bowiem, po dokonaniu analizy całego postępowania i złożonych ofert, że zaoferowane mu „ceny niewiele odbiegają od siebie i wszystkie są na niskim poziomie, ale to nie znaczy, że są cenami rażąco niskimi”.

Przyznał, że jednym z punktów odniesienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia. Zaznaczył przy tym jednak, że to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

W tym kontekście zaznaczenia wymaga, iż w świetle powołanego przepisu nie jest możliwe

3 już po upływie terminu na wniesienie odwołania podnoszenie nowych, dodatkowych zarzutów, tak jak uczynił to Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Zarzuty takie, co do zasady, uznać należy za spóźnione i ze swej natury wyłączone z kognicji Izby.

W tym konkretnym przypadku, wobec podniesienia przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o., Izba uznała, że zaniechanie podniesienia przez Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie pozbawia Odwołującego prawa rozpoznania podnoszonego przez niego zarzutu.

W ocenie składu orzekającego wzajemna relacja tych dwóch przepisów, z których ten drugi (art. 90 ustawy Pzp) stanowi rozwinięcie normy zawartej w tym pierwszym, przesądza o tym, że nie zasługiwały na uznanie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego o konieczności oddalenia odwołania w tym zakresie tylko z powodu zaniechania podniesienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp jest zarzutem dalej idącym, aniżeli zarzut zaniechania wszczęcia procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp – de facto obejmuje on sobą ten zarzut i w sobie go zawiera. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym wydaje się, że każdą decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzedzać musi przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury ustanowionej w art. 90 ustawy Pzp. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku, ewentualne uwzględnienie rozpoznawanego odwołania pociągałoby za sobą konieczność nakazania Zamawiającemu wezwania dwóch wskazanych wyżej Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oparł go na twierdzeniu, że cena oferty tegoż wykonawcy stanowi jedynie 42% wartości zamówienia i 30% wartości rynkowej pojazdu (wartości upublicznionej w ogólnodostępnych cenniku producenta). Podnosił, iż nierealnym i całkowicie nieprawdopodobnym jest, aby Przystępujący uzyskał zniżkę/upust na poziomie 70% ceny pojazdu. W uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu w piśmie z dnia 29 maja 2012 r., odnosząc się do argumentacji Przystępującego, zgodnie z którą uwzględnił on w kalkulacji ceny udzielony

4 mu upust w wysokości 20%, a także kwotę przypadającej mu premii handlowej, Odwołujący stwierdził, że niemożliwym w świetle przepisów ustawy Pzp jest branie pod uwagę przy ustalaniu wysokości ceny oferty przyszłych, niepewnych premii. Jego zdaniem premii takiej nie sposób uznać za uzasadniający określony poziom ceny obiektywny czynnik, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucał on Przystępującemu, iż ten nie wykazał związku pomiędzy wysokością uwzględnionej premii handlowej, a przewidywaną transakcją z Zamawiającym.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń. Analizując wysokość zaoferowanej przez Przystępującego ceny odnosi on jej wartość do szacunkowej wartości zamówienia (ustalonej, co istotne, na podstawie cennika katalogowego określonego modelu jednej tylko marki) lub wartości katalogowych oferowanych Zamawiającemu samochodów. Zdaje się nie zauważać, iż wszystkie cztery ceny nie odbiegają od siebie w sposób znaczący, a nawet tego, że również oferowana przez niego samego cena jednego samochodu (bez odliczania wartości wyposażenia dodatkowego, które, w swoim przypadku, sam wycenił na 3 300 zł) stanowi 48% wartości podanej przez niego ceny katalogowej oferowanego samochodu. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż to na Odwołującym w tym przypadku spoczywał ciężar dowiedzenia zasadności swoich twierdzeń, podkreślenia wymaga fakt, iż nie wykazał on braku powiązania wysokości premii udzielanej Przystępującemu z ceną zaoferowaną Zamawiającemu. Nie przedstawił on też dowodu na wysokość rocznego przychodu Przystępującego, który miał wynosić 111 milionów złotych i miał być ujawniony w dokumentacji zdeponowanej w KRS, ani też powiązania wysokości tych przychodów z kwotą przyznawanej Przystępującemu premii handlowej.

W ocenie Izby, w przypadku, gdy Zamawiającemu złożone zostały cztery nieodbiegające od siebie w sposób znaczny oferty, miał on podstawy, aby uznać, że ceny w ofertach złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych. Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i odnosząc je do wartości średniej arytmetycznej tych cen, a także porównując różnice kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała, iż Zamawiającemu na etapie badania ofert w badanej sprawie nie przysługiwało domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. W ocenie Izby nie powinien on powziąć wątpliwości co do tej oferty w kontekście regulacji art. 90 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż powołane różnice cenowe w odniesieniu do średniej wartości cen, jak również wartość różnic pomiędzy poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście liczby złożonych ofert, która wysoce uprawdopodabnia należyte odwzorowanie

5 różnorodności rynku, są efektem zdrowego mechanizmu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.

O ile by poprzestać na samych twierdzeniach zawartych w odwołaniu, oczywistym byłoby, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, że podnoszone przez niego zarzuty są zasadne. Nie przedstawił on choćby cennika producenta samochodów oferowanych przez Przystępującego, na który powoływał się we wniesionym odwołaniu, jako na jeden z wyznaczników rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, z uwagi na okoliczność, że Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba zobowiązana była odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i wypowiedzieć się w sprawie możliwości uwzględnienie w tej konkretnej sprawie w kalkulacji cenowej premii handlowej, którą Przystępujący otrzymuje od przedstawiciela producenta (Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie).

Izba uwzględniała stanowisko wyrażone w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 765/08, w którym w sposób wyraźny uznano podobnego rodzaju premię za obiektywny czynnik mający wpływ na kalkulację ceny ofertowej. W ocenie składu orzekającego przedstawione przez Przystępującego pisma sporządzone w imieniu Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie, w szczególności drugie z nich, z dnia 4 czerwca 2012 r., potwierdzają, że sporne premie są regularnie uzyskiwane przez Przystępującego, co mogło dać mu podstawę do ich uwzględnienia w wycenie oferty. Co istotne Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych. Izba uznała, że skoro ustawodawca dopuszcza uznanie za czynnik obiektywny uzyskaną od państwa pomoc publiczną, to dopuszczalne jest również uwzględnienie w takiej kalkulacji powtarzalnych premii handlowych uzyskiwanych od producenta lub jego przedstawiciela. Istotne, aby uwzględnione przez wykonawcę czynniki pozwoliły skalkulować cenę na zaoferowanym poziomie, przy pokryciu wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Tym samym to na nim ciążył obowiązek wykazania, że cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.

Było to powodem nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie.

W odniesieniu do oferty Fleet Center Sp. z o.o. zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny oparty został na niczym niepopartym twierdzeniu, iż Odwołujący, oferujący ten sam model samochodu i będący dilerem tego samego producenta, uzyskał maksymalny możliwy do uzyskania upust cenowy od generalnego importera na kraj oferowanej przez niego marki.

Tym samym miało nie być możliwe zaoferowanie na ten sam samochód ceny niższej

6 aniżeli cena Odwołującego. Jak to już zostało wskazane, Odwołujący nie przedstawił żadnych, choćby pośrednich dowodów na poparcie własnych twierdzeń, co było powodem nieuwzględnienia zarzutu przez niego podnoszonego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż nie ma podstaw do uznania zarzutów zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż zaoferowane przez tych Wykonawców ceny są rażąco niskie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący twierdził, iż zaoferowanie przez powołanych dwóch Wykonawców cen na zbyt niskim, w jego ocenie, poziomie stanowić miało wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). W odwołaniu zawarte zostało stwierdzenie, iż ceny zaoferowane przez obu wykonawców są dumpingowe, a także przypuszczenie, że czyn ten został dokonany z uwagi na spodziewane korzyści ze sprzedaży aut do szkół jazdy.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,

a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia.

W rozpoznawanym przypadku Odwołujący był zobowiązany wykazać popełnienie przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o. określonego czynu nieuczciwej konkurencji. Powołany 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

7 przedsiębiorców. Konieczne było zatem, aby Odwołujący wykazał, że każdy z dwóch wykonawców oferuje sprzedaż samochodów poniżej ceny zakupu, a ponadto, że czyni to w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przesłanki te musiałby spełnić się kumulatywnie w odniesieniu do każdej z kwestionowanych przez Odwołującego ofert. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby czy to Przystępujący, czy to Fleet Center Sp. z o.o., poprzez zaoferowanie cen na określonym poziomie, działali w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków umów” (tak: Skoczny w: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 2).

Koniecznym byłoby również udowodnienie, że sprzedaż samochodów za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców w określonym jej segmencie. W ocenie składu orzekającego nie zostało to wykazane.

Nie mogło zostać bowiem ocenione za wystarczające dla uznania rozpoznawanych zarzutów za zasadne samo stwierdzenie Odwołującego, iż złożenie ofert przez każdego z tych dwóch wykonawców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

8 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………… 9