Wyrok KIO 1039/14 z 3 czerwca 2014

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Zwiększenie pojemności macierzy” wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z póżn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Integrated Solutions S.A. (dalej „Integrated Solutions” albo „przystępujący”), pomimo że zamawiający zaniechał całościowego zbadania ofert i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty Integrated Solutions,
2. naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie zmian do treści oferty Integrated Solutions, mimo że zmiany te nie polegały na poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych,

Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Integrated Solutions, • dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, ewentualnie: • nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia, że przewidziane w ustawie Pzp uprawnienia zamawiającego nie pozwalają ustalić treści ofert w taki sposób, aby zapewnić ich porównywalność.

Odwołujący podał następujące informacje co do dotychczasowego przebiegu przedmiotowego postępowania przetargowego: • w postępowaniu złożono sześć ofert. Zamawiający po raz pierwszy rozstrzygnął postępowanie w dniu 27 lutego 2014 r., kiedy to uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą, a odrzucił oferty pozostałych wykonawców. • wykonawca Integrated Solutions odwołał się od powyższego rozstrzygnięcia. Spór dotyczył spełnienia przez Integrated Solutions wymagań dotyczących dysków hot-spare (punkty 2.1.16 i 2.1.17 formularza oferty technicznej stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz półek dyskowych (punkty 2.1.35, 2.1.36 i 2.4.10 formularza oferty technicznej). W obu wypadkach zamawiający przyjął, że wykonawca Integrated Solutions zaoferował odpowiednio zbyt mało dysków hot-spare i zbyt małą liczbę półek dyskowych, przez KIO 1039/14 str. 3

co jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołanie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 473/14). • w odniesieniu do dysków hot-spare w punktach 2.1.16 i 2.1.17 formularza oferty technicznej wskazano, że liczbę dysków należy powiększyć o dyski (lub przestrzeń) hot-spare, natomiast liczba dysków hot-spare nie może być mniejsza niż 1 dysk dla każdej z macierzy. Z ustaleń poczynionych przez Izbę, w odniesieniu do dysków, wynika, że zamawiający „odgadywał w zasadzie w każdej ofercie [poza S&T Services sp. z o.o. (...)] ile dysków podstawowych wykonawca oferuje, a ile z ogólnej liczby wykonawca zamierzał przeznaczyć na hot-spare” (str. 15 uzasadnienia). • w odniesieniu do półek dyskowych zamawiający wskazał w punktach 2.1.35 załącznika nr 1 do SIWZ, że ich liczba musi uwzględnić liczbę i format oferowanych dysków oraz rezerwę w ilości nie mniej niż 12 wolnych slotów. Wątpliwości wynikały z faktu, że według Integrated Solutions zaoferował on obok półek dyskowych także przestrzenie w kontrolerze macierzy, w ramach których można ulokować dyski (tak jak w półkach dyskowych), które w braku takiego wymagania nie zostały wprost wyspecyfikowane w odpowiednich rubrykach formularza oferty technicznej, a takie rozwiązanie samo w sobie nie jest sprzeczne z treścią SIWZ. W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi, że „Zamawiający winien był ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w formularzu cenowym, czy też może została ona wyceniona w innej pozycji” (str. 17-18 uzasadnienia). • Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty i odrzucenia oferty Integrated Solutions oraz dokonanie ponownego badania ofert i ich oceny. Izba przyjęła, że odrzucenie oferty Integrated Solutions z przyczyn wskazanych pierwotnie przez zamawiającego nie było dopuszczalne. Izba stwierdziła, że nie nakazuje wyboru oferty Integrated Solutions, pomimo takiego wniosku, ponieważ jest to uzależnione od dalszej oceny zamawiającego, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu (str. 24 uzasadnienia). • Po wydaniu wyroku KIO, zamawiający dwukrotnie powtórzył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, za każdym razem wybierając ofertę Integrated Solutions – pierwszy ponowny wybór z dnia 7 maja 2014 r. został unieważniony zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 16 maja, po czym zamawiający tego samego dnia dokonał po raz drugi ponownego wyboru.

Odwołujący podał następujące informacje dotyczące działań zamawiającego podjętych w ramach ponownej oceny ofert: • Po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wprowadził do oferty Integrated Solutions zmiany – powołując się na art. 87 ust. 2 pkt

KIO 1039/14 str. 4

2 ustawy Pzp zmienił liczbę półek dyskowych wskazanych w formularzu oferty technicznej w punkcie 2.4.10 kolumna D: w miejsce pierwotnie wskazanej liczby 15 wprowadził liczbę 27. • W oparciu o powyższą zmianę zamawiający zmodyfikował także formularz cenowy w ofercie Integrated Solutions – w wierszu 3.4 w kolumnie „ilość” liczba 15 została zmieniona na 27, w tym samym wierszu, w kolumnach „wartość netto” i „wartość brutto” zamawiający zwiększył wpisane tam ceny proporcjonalnie do wzrostu liczby wskazanej w kolumnie „ilość”: w kolumnie „wartość netto”: z 104 880,00 zł na 188 784,00 zł, w kolumnie „wartość brutto”: z 129 002,40 zł na 232 204,32 zł.

O tak obliczoną kwotę przyrostu cen wskazanych w wierszu 3.4 zamawiający zwiększył odpowiednio łączną kwotę wskazaną w wierszu 3.6 (kolumna „wartość brutto”: z 4 501 982,04 na 4 605 183,96 zł). Analogicznie zmodyfikowano kwoty podane w formularzu oferty: w pozycji „wartość netto”: z 5 007 798,00 zł na 5 091 702,00 zł, w pozycji „wartość brutto”: z 6 159 591,54 zł na 6 262 793,46 zł. • Zamawiający wskazał, że podstawą prawną powyższej operacji jest art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że uznał, iż stanowi ona poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do wprowadzenia omawianych zmian, ponieważ: • omyłką rachunkową jest niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, polegający na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, zaś oczywistość omyłki przejawia się z jednej strony w łatwości jej dostrzeżenia, z drugiej strony na braku wątpliwości co do tego, jak należy ją poprawić, bez konieczności domniemywania jakichkolwiek danych przez zamawiającego; w przypadku zmian wprowadzonych przez zamawiającego w ofercie Integrated Solutions nie sposób jednak mówić o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, • nie mamy tu do czynienia z błędnym działaniem arytmetycznym – „poprawienie omyłki” polegało bowiem na zmianie danych przyjętych do obliczeń, czyli na zwiększeniu liczby półek dyskowych Typ 1 wskazanych w pozycji 2.4.10 kol. D formularza oferty technicznej z 15 do 27 sztuk, co oznacza, że w istocie doszło do modyfikacji oświadczenia woli Integrated Solutions ujętego w formularzu oferty technicznej, KIO 1039/14 str. 5

• o tym, że nie sposób mówić o „oczywistości” może świadczyć już okoliczność, że wątpliwości co do treści oferty Integrated Solutions istniały jeszcze w trakcie postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem w sprawie KIO 473/14 i, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, nie zostały w całości usunięte (str. 23-24 uzasadnienia); nie sposób też uznać, że zamawiający jest w stanie, w oparciu o samą treść oferty Integrated Solutions, ustalić sposób dalszego postępowania po modyfikacji liczby półek – dokonując zmian w ofercie Integrated Solutions, zamawiający zwiększył wynagrodzenie za półki dyskowe Typ 1 proporcjonalnie do wzrostu ich liczby, co oznacza, iż przyjął, że dodatkowych 12 półek dyskowych w pozycji 2.4.10 kol. D formularza oferty technicznej ma takie same ceny jednostkowe, jak 15 półek wycenionych pierwotnie przez Integrated Solutions, co jest założeniem nieuprawnionym i arbitralnym.

Zamawiający modyfikując treść formularza oferty technicznej stwierdził, że rzekoma „omyłka” wynika z tego, że „Wykonawca nie uwzględnił w obliczeniach półek dyskowych Typ1, których rolę pełnią kontrolery dyskowe" – innymi słowy, na 27 półek dyskowych wskazanych w zmodyfikowanej ofercie składa się 15 półek dyskowych jednego rodzaju, ujętych w pierwotnej treści oferty, oraz 12 półek dyskowych innego rodzaju (półek, których rolę pełnią kontrolery dyskowe). Nie są to tożsame

urządzenia, co było niesporne w trakcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przyjęcie zatem, że modyfikacja liczby półek w sposób przyjęty przez zamawiającego przekłada się na proporcjonalny wzrost wynagrodzenia opiera się wyłącznie na domniemaniu, nie wynika to ani z treści oferty, ani z treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku w sprawie KIO 473/14.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w chwili obecnej istnieją też wątpliwości, czy zamawiający w ogóle brał pod uwagę wyniki swoich modyfikacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej skoro z zawiadomienia o wyborze z dnia 7 maja 2014 r. jako cenę oferty Integrated Solutions wskazano 6 159 591,54 zł brutto, podczas gdy po „poprawieniu omyłek” cena – według powiadomienia przesłanego przez zamawiającego do Integrated Solutions, znajdującego się w dokumentacji postępowania – miałaby wynosić 6 262 793,46 zł brutto.

Odwołujący podsumował, że działania zamawiającego polegały na sprzecznym z przepisami ustawy, arbitralnym modyfikowaniu oferty Integrated Solutions w zakresie liczby zaoferowanych półek dyskowych oraz zaoferowanej ceny.

Odwołujący podniósł także, że obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z wyroku w sprawie KIO 473/14, było dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w uzasadnieniu wyroku.

KIO 1039/14 str. 6

Odwołujący ocenił, że wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku zmierzają do określenia dokładnej treści poszczególnych ofert i ustalenia, czy i w jaki sposób zostały wycenione niektóre ich elementy, tj. dyski oraz półki dyskowe (str. 23-24 uzasadnienia). Stanął na stanowisku, że gdyby informacje te były dostępne na etapie zamknięcia rozprawy w sprawie KIO 473/14, Izba mogłaby nakazać wybór konkretnej oferty, czego nie uczyniła, uzależniając wybór od wyników dalszej oceny ofert.

Zdaniem odwołującego zamawiający w dalszym ciągu nie ustalił, jaka jest treść oferty Integrated Solutions – dotyczy to zarówno liczby urządzeń, które należy ująć w poszczególnych wierszach formularza oferty technicznej, jak i cen wskazanych w formularzu cenowym i formularzu oferty.

Podniósł, że doszło do sprzecznej z art. 87 ust. 1 i 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp modyfikacji treści oferty Integrated Solutions, w konsekwencji czego wybór oferty Integrated Solutions nastąpił co najmniej przedwcześnie.

Wskazał, że zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyczerpać swoje uprawnienia określone w ustawie Pzp, a dopiero potem podjąć decyzję w sprawie losów postępowania. Uznał, że z uwagi na liczne uchybienia zamawiającego nie można wykluczyć, że ustawowe mechanizmy (wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i prawo poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp) mogą okazać się niewystarczające, czego konsekwencją będzie brak możliwości oceny i następnie porównania ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców. Wskazał, że możliwość taką zasygnalizowano już w wyroku w sprawie KIO 473/14 („Inną jednak jest sprawą, czy SIWZ opracowana na użytek przedmiotowego postępowania pozwala na ocenę złożonych ofert przez pryzmat tego, czy spełniają one wymagania stawiane przez Zamawiającego” – str. 14). Wskazał nadto, że Izba zasygnalizowała, iż ustalenie ilości dysków może okazać się niemożliwym „bez takiego wyjaśnienia treści oferty, które następczo, po terminie składania ofert będzie zmieniało ich treść” (str. 24 uzasadnienia).

Zamawiający nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na odwołanie.

KIO 1039/14 str. 7

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia 30 maja 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14, a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, po zapoznaniu się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu: czynności i zaniechania zamawiającego.

Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz Informacji o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. skład orzekający Izby ustalił, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na miejscu drugim za ofertą przystępującego, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.

Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do nakazania zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert ze względu na przedwczesność wyboru oferty przystępującego (zamawiający nie ustalił dokładnej treści oferty przystępującego i tego, czy i w jakich sposób zostały wycenione dyski i półki dyskowe), uznać należy, że ponowienie czynności badania i oceny ofert może doprowadzić do uznania, że oferta wykonawcy nie może zostać wybrana, co dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:

1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o.
4. Pismo zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2014 r. Poprawienie omyłek, skierowane do przystępującego.
5. Pismo zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2014 r. Poprawienie omyłek, skierowane do wykonawcy Helica Sp. z o.o..

KIO 1039/14 str. 8

1. Informacja o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. – informacja o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz klasyfikacji oferty odwołującego (68,17 pkt) i Sygnity S.A. (53,75).

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował przystępującego, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 473/14) dokonał ponownego badania i oceny ofert oraz, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem ich konsekwencji rachunkowych, tj. w pierwszej kolejności uznał za oczywistą omyłkę rachunkową liczbę półek dyskowych w ilości 15 podaną przez przystępującego w pkt. 2.4.10 formularza oferty technicznej, co wymaga poprawy na 27.

Jako konsekwencję ww. oczywistej omyłki rachunkowej, w dalszej kolejności zamawiający poinformował o poprawieniu ilości półek z 15 na 27 w formularzu cenowym oraz wartości netto i brutto w formularzu cenowym (3.4., 3.6.), będących konsekwencją poprawy ilości półek, ostatecznie zmieniając także cenę brutto w formularzu oferty z 6 159 591,54 zł na 6 262 793,46 zł.

Zamawiający, powołując się na przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, zażądał potwierdzenia faktu otrzymania pisma (faksem lub drogą elektroniczną).

Na podstawie Informacji o wynikach postępowania z dnia 16 maja 2014 r. skład orzekający Izby ustalił, że za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę przystępującego (klasyfikacja z najwyższą punktacją, tj. 86,60), a nadto, że ocenie według przyjętych kryteriów oceny ofert zamawiający poddał także ocenie dwie inne oferty: odwołującego (68,17 pkt) i Sygnity S.A. (53,75). Ocenie z zastosowaniem przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert nie zostały poddane oferty trzech pozostałych wykonawców, których oferty zostały odrzucone (dwie z tych ofert zamawiający uznał za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Na podstawie oferty przystępującego skład orzekający Izby ustalił, że: • w Formularzu ofertowym przystępujący zaoferował cenę oferty brutto w wysokości 6 159 591,54 zł,

• w Formularzu cenowym w części odnoszącej się do „Dostawa rozbudowy (w ramach opcji) macierzy i systemów NAS” przystępujący zaoferował półki dyskowe Typ1 w ilości 15 szt. (pkt 3.4), • w Formularzu oferty technicznej w przypadku Macierzy 1 przystępujący zaoferował półki dyskowe w ilości: „2 plus sloty dyskowe w obudowie kontrolerów” (pkt 2.1.35) KIO 1039/14 str. 9

oraz w przypadku Macierzy 2 przystępujący zaoferował półki dyskowe w ilości:

„3 plus sloty dyskowe w obudowie kontrolerów” (pkt 2.1.36), • w Formularzu oferty technicznej przystępujący zaoferował łączny maksymalny zakres rozbudowy (300% łącznej liczby półek dyskowych Typ1 dla Macierzy 1 i Macierzy 2) w ilości 15.

Zarzut wprowadzenia zmian do treści oferty przystępującego (na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) pomimo tego, że zmiany te nie polegały na poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych potwierdził się.

Zmiany w treści oferty przystępującego, o jakich zamawiający poinformował przystępującego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2014 r. dotyczyły w pierwszej kolejności treści pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza oferty technicznej przystępującego, tj. ilości półek dyskowych – zmiana wskazanej w ofercie przystępującego liczby półek 15 na 27.

W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku podania przez wykonawcę w treści oferty jedynie wyniku sumowania (tu: liczby półek dyskowych – 15), tj. bez samego sumowania, którego treść oferty nie zawiera, nie sposób w ogóle mówić o dokonaniu przez wykonawcę w treści oferty jakiejkolwiek operacji rachunkowej na liczbach.

Skoro zaś, jak powszechnie przyjmuje doktryna i orzecznictwo, omyłka rachunkowa to omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, a w treści oferty (tu: pkt 2.4.10) brak jest jakichkolwiek operacji rachunkowych, to nie sposób dokonywać poprawy treści takiej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Dalsze zmiany dotyczyły treści oferty przystępującego zawartych w Formularzu cenowym i, jak wskazał zamawiający w ww. piśmie z dnia 28 kwietnia 2014 r., były konsekwencją poprawionej przez zamawiającego omyłki pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza oferty technicznej przystępującego.

Skoro jednak, jak wskazano powyżej, poprawa przez zamawiającego liczby dysków w pkt. 2.4.10 kolumna D Formularza oferty technicznej przystępującego było niedopuszczalne na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to dalsze poprawy w treści Formularza cenowego również uznać należy za niedopuszczalne.

Ponieważ omyłka nie miała w ogóle charakteru omyłki rachunkowej to rozpatrywanie jej (oczywistego) charakteru jest bezcelowe.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający, informując wykonawcę Helica Sp. z o.o. o dokonaniu poprawy oferty tego wykonawcy w zakresie Formularza oferty technicznej (tj. tego samego formularza jak w przypadku przystępującego co do pkt. 2.4.10) dokonał tej poprawy, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – poprawa KIO 1039/14 str. 10

dotyczyła poziomu wsparcia dla funkcjonalności global namespace, tj. ewidentnie „merytorycznej” treści oferty wykonawcy Helica Sp. z o.o.

W ocenie składu orzekającego Izby taki też – „merytoryczny” charakter miał cały Formularz oferty technicznej, ponieważ wykonawcy identyfikowali w nim (opisywali) oferowany przez siebie przedmiot (najczęściej poprzez akceptację parametrów/wymogów wskazanych przez zamawiającego albo wskazanie parametrów oferowanych), nie prezentując w nim jakichkolwiek obliczeń.

Co istotne, zamawiający nie wskazał, aby dokonana zmiana była możliwa na innej, dopuszczonej ustawowo podstawie.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.

Zarzut dokonania wyboru oferty przystępującego, pomimo tego, że zamawiający zaniechał całościowego zbadania i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty przystępującego, co było obowiązkiem zamawiającego wynikającym z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 potwierdził się.

Zarzut sprowadza się do zaniechania wykonania przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14.

Niewątpliwie wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w ww. wyroku zmierzały do określenia przez zamawiającego w ramach nakazanego ponownego badania i oceny ofert dokładnej treści oferty przystępującego.

W piśmie do przystępującego z dnia 28 kwietnia 2014 r. – Poprawienie omyłek zamawiający podał, że ponowił czynność badania i oceny ofert w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r.

Na posiedzeniu i na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca utrzymywali, że poprawa omyłek w ofercie przystępującego została wykonana zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 28 marca 2014 r. (stąd na etapie posiedzenia wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp), tj. wyroku, który zapadł w sprawie o sygn. akt KIO 473/14. Jako kluczowe dla dokonanych poprawek wskazano treść akapitu ostatniego zawartego na str. 17 wyroku, który – jak ustalił skład orzekający Izby – miał swój dalszy ciąg na str. 18. Akapit ten brzmi:

„W świetle powyższego, przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ w zakresie ilości półek dyskowych [pkt 2.1.35 i 2.1.36 FOT] było co najmniej przedwczesnym, wobec braku wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający doszedł jednak do wniosku, że nawet jeśli Odwołujący przewidział KIO 1039/14 str. 11

zamiast półek dyskowych umieszczenie dysków w kontrolerze macierzy, to w takim wypadku w części oferty mówiącej o maksymalnym zakresie rozbudowy macierzy [pkt 2.4.10 FOT] podał w takim wypadku zbyt małą ilość półek oraz, że powinien podać jako liczbę półek taką wartość, która będzie odpowiadała zaoferowanej liczbie półek a także liczbie półek, która została zastąpiona możliwością umieszczenia dysków w macierzy: zdaniem Zamawiającego, wykonawca powinien był podać zamiast 15 półek dyskowych – liczbę 27. Biorąc jednak stanowisko Zamawiającego o dopuszczeniu możliwości zaoferowania zamiast półek dyskowych miejsc w kontrolerze, w którym będą umieszczone dyski, oraz wobec braku w formularzu FOT informacji, jak tego rodzaju sytuację należy zaprezentować, Zamawiający winien był ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w formularzu cenowym [czy też może została ona wyceniona w innej pozycji, np. dotyczącej macierzy]. Jeśli natomiast akcent zawartych w pkt pkt 2.1.35 i 2.1.36 FOT informacji dotyczących półek dyskowych, w istocie odnosił się do liczby dysków, jakie można pomieścić w rozbudowywanej w wyniku postepowania macierzy – nic nie stało na przeszkodzie dokonaniu stosownej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy”.

Z zacytowanego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby wynika, że:

1. zamawiający, przed uznaniem, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, powinien był skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił wobec czego uznanie tej niezgodności było przedwczesne; wobec zaś dopuszczenia przez zamawiającego możliwości zaoferowania zamiast półek dyskowych miejsc w kontrolerze, w którym będą umieszczone dyski oraz wobec braku w formularzu oferty technicznej informacji, jak tego rodzaju sytuację należy zaprezentować, zamawiający powinien ustalić, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w Formularzu cenowym,
2. zamawiający mógł („nic nie stało na przeszkodzie”) dokonać poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (jeśli akcent informacji zawartych w pkt 2.1.35 i pkt 2.1.36 Formularza oferty technicznej odnosił się do liczby dysków, jakie można pomieścić w rozbudowywanej w wyniku postępowania macierzy).

Na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, przy piśmie z dnia 30 maja 2014 r., skład orzekający Izby ustalił, co potwierdził przystępujący na rozprawie, że zamawiający nie zwracał się do przystępującego – po wydaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 –

o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Oznacza to, że w ramach KIO 1039/14 str. 12

nakazanej przez Izbę czynności badania i oceny ofert zamawiający nie ustalił, czy przestrzeń w kontrolerze wpływa na wycenę w Formularzu cenowym.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska przystępującego co do tego, iż prawidłowym było działanie zamawiającego polegające na oparciu się w ramach ponowienia badania i oceny oferty przystępującego na wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 473/14, ponieważ: • wyjaśnienia te nie były składane w odpowiedzi na skonkretyzowane przez zamawiającego żądanie co do tego, czego – w zakresie treści oferty przystępującego – wątpliwości zamawiającego dotyczą (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), • protokół z posiedzenia i rozprawy nie stanowi ani załącznika do protokołu postępowania, ani części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 96 ustawy Pzp), • nie sposób w ogóle ustalić, które (jakiej konkretnie treści) wyjaśnienia wziął pod uwagę zamawiający, • uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 473/14 nie byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności uczestnikiem tym nie był wykonawca Sygnity S.A., którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim; oznacza, że wykonawcy ci zostali pozbawieni możliwości oceny prawidłowości działań zamawiającego na podstawie informacji, do jakich winni mieć dostęp zgodnie z zasadą pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp).

Na podstawie skierowanego do przystępującego pisma zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2014 r. – Poprawienie omyłek skład orzekający Izby ustalił także, że w ramach nakazanej przez Izbę czynności badania i oceny ofert zamawiający nie dokonał poprawienia oferty przystępującego ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale ze względu na występujące w tej ofercie oczywiste omyłki rachunkowe (wedle kwalifikacji zamawiającego), tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Co więcej, na rozprawie zamawiający oświadczył: „nie było podstawy i nie dokonał poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ wystarczającym było poprawienie oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp”.

KIO 1039/14 str. 13

Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, że zamawiający nie wykonał wyroku Izby z dnia 28 marca 2014 r, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 zgodnie z jego treścią.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w wyroku z dnia 28 marca 2014 r, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 473/14 Izba wyraziła wątpliwości co do tego, „czy możliwe jest ustalenie zgodności lub nie ofert złożonych w postępowaniu, i rozstrzygniecie postępowania przy wskazanych wyżej niedoskonałości opisu Formularza służącego do prezentacji oferty, przy zastosowaniu określonych reguł kolizyjnych i interpretacyjnych.

W powyższym zakresie, wydaje się, że niemożliwym będzie ustalenie treści tych ofert, które nie wskazują odrębnie dysków podstawowych i dysków na cele hot - spare, albo wyraźnie nie wskazują, że w ramach ogólnej ilości dysków zawarto dodatkową przestrzeń na cele hot spare – ilości oferowanych dysków, w tym dysków o przeznaczeniu hot - spare bez takiego wyjaśnienia treści oferty, które następczo, po terminie składania ofert będzie zmieniało ich treść. Każdorazowa próba wyjaśnienia tej kwestii w odniesieniu do ofert opierać się musi na domysłach Zamawiającego, a nie na zawartości ofert”.

Zamawiający winien w ramach ponowienia badania i oceny ofert przesądzić podnoszoną w wyroku KIO 473/14 kwestię, tj. „czy możliwe jest ustalenie zgodności lub nie

ofert złożonych w postępowaniu, i rozstrzygniecie postępowania przy wskazanych wyżej niedoskonałości opisu Formularza służącego do prezentacji oferty, przy zastosowaniu określonych reguł kolizyjnych i interpretacyjnych”.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

KIO 1039/14 str. 14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

……………………………………….

KIO 1039/14 str. 15