Wyrok KIO 1027/12 z 1 czerwca 2012

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18 w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy zamówienia dostawcy urządzeń medycznych w ramach projektu UDARPWM.03.02.01-28-006/09-00 pt. „Modernizacja Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie poprzez rozbudowę istniejącego głównego budynku szpitala na potrzeby bloku operacyjnego i centralnej Sterylizatorni". Zamówienie zostało podzielone na 6 części – pakietów.

W dniu 11 maja 2012 r została przekazana wykonawcom informacja o rozstrzygnięciu przetargu. W części pierwszą zamówienia Zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż jedyna złożona oferta na tę część zamówienia, przez wykonawcę Informer Med Sp. z o.o., ul.

Winogrady 118 z Poznania, zwanego dalej „Odwołującym”, została przez Zamawiającego odrzucona.

Od tej czynności Zamawiającego wykonawca ten złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
2. naruszenie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tj. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez podstaw}' prawnej
4. naruszenie art. 17 ust. lc ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)
5. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście
6. Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art.

8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.

3 Podnosząc powyższe zarzuty wniósł, o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, po wcześniejszym unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że uzasadnienie merytoryczne podane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jest całkowicie bezzasadne, a ponadto przeczy wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ. W postanowieniach specyfikacji wymagane urządzenia myjnie dezynfektory nie zostały opisane poprzez przypisanie im konkretnych wymiarów. Opis urządzeń był dokonany tylko i wyłącznie poprzez opis wymaganych parametrów użytkowych (funkcjonalności).

Zamawiający postanowił w rozdziale III SIWZ cyt. „Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do wymagań zawartych w projekcie (załącznik nr 11 do SIWZ) w ramach rozwiązań dotyczących instalacji zaoferowanych urządzeń)". Ponadto w załączniku projektowym nr 639 z branży architektonicznej pn. Rozwiązania Technologiczne Centralnej Sterylizacji — jednoznacznie wskazanoo ustawieniu suszarki w strefie czystej i nie nakazano aby suszarka była ustawiona w jednym rzędzie z myjniami dezynfektorami.

Ponadto Zamawiający w SIWZ rozdz.. VI pkt 4.2 wymagał dołączenia informacji dotyczącej montażu sprzętu i urządzeń montowanych na stałe w postaci wzorników montażowych, wytycznych montażowych itp. Z załączonych do oferty Odwołujacego dokumentów w postaci dokumentacji instalacyjnej jednoznacznie wynika, że montaż taki jest możliwy zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ przy zachowaniu wymaganej w projektach funkcjonalności Ponadto stwierdził, że suszarka nie wymaga żadnych podłączeń sztywnych - jedynym jej podłączeniem jest podłączenie elektryczne elastyczne i tym samym może zostać umieszczona w dowolnym miejscu strefy czystej.

Odwołujący nie wskazał stanu faktycznego uzasadniającego postawienie zarzutów wskazanych w pkt 4-6. W tym zakresie w trakcie rozprawy Odwołujacy oświadczył, że zarzuty z pkt 4-6 nie zawierają uzasadnienia faktycznego ponieważ podniósł te zarzuty nie w celu rozpatrywania ich przez Izbę, ale stanowią one tylko informację dla Zamawiającego o dokonanych przez niego naruszeniach, zarówno przepisów prawa zamówień publicznych jak i innych ustaw.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł oddalenie odwołanie i wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy jest niezasadny, gdyż Odwołujący był jedynym wykonawcą w postępowaniu dotyczącym części pierwszej przedmiotu zamówienia i tym samym nie zasadne jest twierdzenie jakoby oferta Odwołującego była inaczej oceniana niż oferty innych wykonawców, których w tym postępowaniu nie było.

Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, że dokonał odrzucenia oferty zgodnie z obowiązującym prawem. Przyznał, że w opisie przedmiotu zamówienia w

4

załączniku nr 3 do SIWZ tj w formularzu parametrów wymaganych Zamawiający nie podał wymiarów myjni dezynfektorów, ale w takim przypadku należało zaoferować urządzenia odpowiadające wymaganiom zawartym w projekcie. Odwołujący winien był zaoferować urządzenia, które zgodnie z projektem zmieściły by się w miejscu dla nich przewidzianym gdzie wykonane zostały przejścia i wszelkie niezbędne instalacje przez Wykonawcę robót budowlanych. Stwierdził, że Odwołujący z sześciu urządzeń przewidzianych do zainstalowania w określonym miejscu umieścił tylko pięć, a szóste, suszarkę, bez zgody Zamawiającego i Projektanta przeniósł w inne miejsce.

Stwierdził iż zaproponowane miejsce umieszczenia suszarki było punktem spornym, z powodu którego oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący dopuścił się zmian zawartych w projekcie bez uzgodnienia - tym samym naruszył prawa autorskie. Podniósł, że w przypadku braku informacji lub niejasności9 Odwołujący przed złożeniem oferty mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji.

Ponadto na rozprawie Zamawiający podniósł, że wg projektu technicznego suszarka winna być ustawiona w ciągu sterylizatorów jako ostanie urządzenie i miała ona otwierać się w stronę strefy czystej. Stwierdził, że takie zaoferowanie umiejscowienia urządzeń wynikało z faktu, że Odwołujący zaoferował urządzenia do myjni dezynfektorów o szerokości 90 cm, co spowodowało, że w przeznaczonym do tego w projekcie miejscu, nie dało się zmieścić 6 urządzeń lecz tylko 5. Dlatego tez Odwołujący zaoferował umieszczenie suszarki w innym miejscu niezgodnie z projektem.

Wskazał, że Odwołujący proponując takie rozwiązania odszedł od ustalonej wewnętrznej architektury sterylizatorni. Takie umieszczenie suszarki powoduje, zdaniem Zamawiającego, zakłócenie ciągów komunikacyjnych i tym samym zaburza strukturę komunikacji pomiędzy urządzeniami znajdującymi się w sterylizatorni.

Podniósł, że projekt techniczny wraz z naniesionym miejscem ustawienia poszczególnych urządzeń został pozytywnie zaopiniowany przez instytucje sanitarne i tym samym umiejscowienie suszarki w innym miejscu może spowodować sytuację, iż nie nastąpi odbiór sterylizatorni przez odpowiednie instytucje, co może pozbawić Zamawiającego uzyskania dofinansowania projektu ze środków unijnych Stwierdził, że w projekcie budowlanym na rysunku nr 3 stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ dokonano zwymiarowania miejsc gdzie mają być ustawione przedmiotowe urządzenia.

Wg projektu wskazano, iż wymiar wnęki w którym maja być umiejscowione ww. urządzenia wynosi 391,50 cm.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do 5 protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może spowodować wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej na tą część zamówienia.

Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest niewłaściwe- zdaniem Zamawiającego wskazanie w ofercie miejsce umieszczenia suszarki, powodujące niezgodność w tym zakresie oferty z postanowieniami SIWZ i tym samym skutkujące odrzuceniem oferty oraz unieważnieniem postępowania.

Odwołujący swoją argumentację zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, oparł na braku precyzyjnego opisania realizacji przedmiotu zamówienia i tym samym na dopuszczalności w świetle brzmienia postanowień SIWZ, złożenia przez niego oferty z przedstawionym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia.

Na wstępie oceny merytorycznej zasadności podniesionych zarzutów, a w szczególności wykazania kiedy dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niespełniający wymogów z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, oraz kiedy złożona przez

wykonawcę w takiej sytuacji oferta nie powinna zostać odrzucona, Izba wskazuje, że stosownie do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ.

Ponadto stwierdzić należy, że Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym stopniu, jak i wykonawcy. Stanowi on bowiem instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę, przy czym jeśli wykonawcy postąpią zgodnie z tą instrukcją to Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy ani odrzucić jego oferty. Zaś skutkami swojego przeoczenia w dokonaniu prawidłowego opisu sposobu realizacji zamówienia Zamawiający nie może obarczać wykonawców.

6 W przedmiotowym postępowaniu wskazać należy, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że odrzucił ofertę gdyż „jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia…. Wykonawca zaoferował myjnie dezynfektory o wymiarach niezgodnych z założeniami zawartymi w projekcie. Zaoferowane myjnie dezynfektory w znacznym stopniu przekraczają wymiary przewidziane w dokumentacji projektowej…”.

Odnosząc się do powyższego uzasadnienia odrzucenia oferty oraz stanowiska Zamawiającego wyrażonego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie i stanowisku prezentowanym na rozprawie, stwierdzić należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i oświadczeniach na rozprawie wskazał inna podstawę odrzucenia oferty niż tą która wynika z decyzji o odrzuceniu oferty. W decyzji o odrzuceniu oferty podniesiono zarzut niezachowania wymiarów myjni dezynfektorów, których to, jak wynika z powyższych oświadczeń, Zamawiający nie wskazał, a ze stanowiska wskazanego w odpowiedzi na odwołanie i prezentowanego na rozprawie jednoznacznie wynika, że podstawą odrzucenia oferty było zaoferowanie umieszczenia suszarki w innym miejscu niż to, zdaniem Zamawiającego winno mieć miejsce.

Tym samym zdaniem Izby stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z innej przyczyny, niż to podano w informacji o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do kwestii umiejscowienia urządzenia suszarki, wskazać należy, że w postanowieniach SIWZ nie wskazano wprost gdzie i jak winna być ta suszarka zainstalowana. Nie wskazano również jakie winna posiadać parametry funkcjonalne- w szczególności jeśli chodzi o pobór i wyrzut powietrza.

W załączniku projektowym nr 639 na str. 6 w pkt 7 dotyczącym rozwiązań technologicznych Centralnej Sterylizacji, Zamawiający postawił wymóg iż, cyt. „oczyszczony materiał ładowany jest z wykorzystaniem koszy wsadowych umieszczonych na wózkach do myjnidezynfektorów. Urządzenia te instalowane są w ścianie rozdzielającej strefę brudna od czystej. Wyposażone są w drzwi przelotowe: załadunkowe po stronie brudnej i wyładowcze po stronie czystej w ilości 5 szt. Oraz dodatkowo po stronie czystej zainstalowana jest suszarka”. Tak dokładnemu opisowi, zarówno funkcjonalnemu urządzeń, jak i co do umiejscowienia myjni-dezynfektorów nie towarzyszy żaden opis w stosunku do suszarki, z jednym wyjątkiem, że winna być zainstalowana po stronie czystej.

Wymogu „zainstalowania po stronie czystej” nie można, jak twierdzi Zamawiający utożsamiać z faktem, że winna być umiejscowiona tak samo jak myjnie- dezynfektory w ścianie, pomiędzy strefą brudną i czystą. Określenie „zainstalowana po stronie czystej” bez dalszych dookreśleń, jednoznacznie wskazuje na możliwość zainstalowania jej w całości po stronie czystej sterylizatorni, a nie w ścianie rozdzielającej ww. strefy.

7 Dlatego też Izba stwierdza, że Odwołujący oferując umieszczenie w całości suszarki po stronie czystej nie zaoferował świadczenia niezgodnego z SIWZ, co najwyżej to

Zamawiający inaczej opisał w SIWZ warunek niż tego sam oczekiwał.

Rację, zdaniem Izby ma Odwołujący twierdząc, że „Zamawiający dopiero na rozprawie stwierdził, iż suszarka winna być umiejscowiona w strefie brudnej a otwierać się w czystej.

Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zawarł takiego wymogu”.

Odwołujący ponadto oświadczył, że według jego najlepszej wiedzy jako profesjonalisty żaden z producentów suszarek nie zaleca ich montowania na stałe w ścianie, lecz jako urządzenie wolnostojące, co Odwołujący brał również pod uwagę sporządzając przedmiotową ofertę.

Twierdzenia Zamawiającego jakoby usytuowanie suszarki po stronie czystej sterylizatorni zakłócałyby komunikację wewnątrz strefy, Izba uznaje za nieudowodnione. Stwierdzić należy, że oferowana suszarka jest urządzeniem mobilnym, wymagającym podłączenia tylko do zasilanie elektrycznego. Ponadto samo urządzenie, zajmuje powierzchnię około 1m 2 podłogi i tym samym trudno uznać za zasadne twierdzenie Zamawiającego jakoby umieszczenie jej na powierzchni kilkudziesięciu m 2 danej strefy, „zaburzało architekturę komunikacji”.

Zasadnym jest również odniesienie się Izby do stanowiska Zamawiającego podnoszącego fakt iż na rysunku nr 3 projektu budowlanego wskazano wnękę o szerokości 391,50 cm w której to winny być zamontowane 5 sztuk myjni-dezynfektorów oraz suszarka. Co umożliwiało na zamontowanie tam 6 urządzeń których średnia szerokość nie przekroczy 65,25 cm.

Odwołujący odnosząc się do tego faktu stwierdził, że według jego najlepszej wiedzy- na poparcie której przedstawił prospekt myjni-dezynfektorów 6 producentów, iż urządzenia w technologii wymaganej przez Zamawiającego posiadają szerokość minimum 90 cm, co wskazuje, że Zamawiający przewidział niewłaściwą szerokość wnęki aby zmieścić w niej wszystkie przedmiotowe urządzenia.

Odnosząc się do tego faktu Zamawiający stwierdził, że ma zaufanie do projektanta i uważa, że w projekcie przewidziana została odpowiednia szerokość wnęki aby zamontować w niej wszystkie ww. urządzenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 potwierdził się i tym samym odwołanie zostaje uwzględnione.

Ponadto, zdaniem Izby zasadne jest wskazanie Zamawiającemu, że odrzucając ofertę Odwołującego, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wykonał czynność niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż najpierw Zamawiający, musi wezwać wykonawcę w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, aby uzyskać

8 pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji.

Izba wskazuje również, że z przepisu art. 87 ust.1 Pzp nie wynika wprost, aby Zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Jednakże z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że Zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc obowiązek ten materializuje się w sytuacji kiedy Zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, na którym w przypadku odrzucenia oferty spoczywał ciężar udowodnienia wystąpienia przesłanek uzasadniających podjecie takiej decyzji, nie wykazał, że w świetle konkretnych postanowień SIWZ, Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią zawartych tam postanowień, a sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ jest niezgodnością merytoryczną i dotyczy istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom W tym zakresie naruszenia art. 87 ust.1 Pzp Odwołujący nie podniósł zarzutu, dlatego też kwestia ta nie może być przedmiotem orzekania przez Izbę w tej sprawie, jednakże

Zamawiający przy ponownym rozpatrywaniu oferty Odwołującego, winien wezwać go do złożenia wyjaśnień co do treści oferty.

W uzasadnieniu stanowiska Izby co do uwzględnienia odwołania, Izba wskazuje, że uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w zakresie części I zamówienia, Izba uznała, że w analizowanym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

9 W zakresie wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Izba przyznała częściowy zwrot kwoty wykazanej w przedłożonej fakturze, tj. w kwocie 2 tys. złotych uznając iż przy tym zakresie i złożoności postępowania, zasądzona kwota jest adekwatna.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

10