Wyrok KIO 1000/15 z 25 maja 2015

Nadwiślański Oddział Straży Granicznej, ul. 17-go Stycznia 23, 02-148 Warszawa, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji i dostawy biletów lotniczych na przewozy lotami rejsowymi funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz osób deportowanych z terytorium RP.

W dniu 4 maja 2015 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta wykonawcy Furnel Travel International Sp. z o.o., ul. Kopernika 3, 00-906 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1/ art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - polegającego na zaniechaniu wykluczenia spółki Furnel Travel International Sp. z o.o., która złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż świadomie przedłożyła w swojej ofercie kalkulację cen biletów lotniczych w ramach zwykłej oferty rynkowej a nie w ramach procedury deportacyjnej, 2/ art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

3/ art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o 1/ uwzględnienie odwołania w całości, 2/ unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty spółki Furnel Travel International Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 3/ powtórzenie czynności badania i oceny oferty spółki Furnel Travel International Sp. z o.o. pod względem spełnienia wymogów ustawy Pzp oraz kryteriów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, faktów i dokumentów 4/ odrzucenie oferty spółki Furnel Travel International Sp. z o.o. jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

3 5/ powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 6/ przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczej Ponadto wniósł o przesłuchanie w charakterze świadka Pana W. M. - Pełnomocnika Zarządu PLL LOT S.A. ds. przetargów, na okoliczność zasad dotyczących przewozu lotniczego wykonywanego w ramach tzw. procedur deportacyjnych Uzasadniając powyższe zarzuty i żądania Odwołujący podniósł, że treść oferty złożonej przez spółkę Furnel Travel International Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.3. rozdziału XIV. Opis Sposobu obliczania ceny ofertowej oraz informacji o walucie, w jakiej będą prowadzone rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani przez Zamawiającego do przedstawienia kalkulacji cen biletów lotniczych dla sześciu procedur deportacyjnych na wyznaczonych przez Zamawiającego trasach według Załącznika Nr 1a do SIWZ oraz do przedłożenia wydruków z elektronicznego systemu rezerwacji dla każdej ze wskazanych przez Zamawiającego tras. Wykonawcy zostali zatem zobowiązani przez Zamawiającego do przedstawienia szczególnej, bo właściwej dla tzw. procedur deportacyjnych kalkulacji cen biletów lotniczych, gdzie finalna wysokość ceny biletu lotniczego na danej trasie jest uzależniona od zgody przewoźnika operującego na danej trasie na przewóz pasażerów o statusie DEPU/DEPA. Oznacza to, że cena biletu lotniczego oferowana standardowo przez przewoźnika operującego na danej trasie nie będzie równoznaczna z ceną biletu lotniczego dla tej samej trasy w procedurze deportacyjnej jeśli ów przewoźnik nie akceptuje przewozu pasażerów o statusie DEPU/DEPA.

Zgodnie z obowiązującymi regułami przewozu lotniczego w ramach procedur deportacyjnych Wykonawca zobowiązany jest dysponować zgodą przewoźnika lotniczego na wykonanie przewozu pasażerów o statusie DEPU/DEPA, która uwidaczniana jest na dokumencie rezerwacyjnym w postaci następującego elementu - SSR DEPU/DEPA ... HK1 Tymczasem jak wynika z analizy wybranej przez Zamawiającego oferty spółki Furnel Travel International Sp. z o.o. przedstawiona w niej kalkulacja cen biletów lotniczych na wskazanych przez Zamawiającego trasach nie jest kalkulacją dokonaną w tzw. procedurach deportacyjnych, co jest niezgodne z pkt 1.3. rozdziału XIV. Opis Sposobu obliczania ceny ofertowej oraz informacji o walucie, w jakiej będą prowadzone rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą SIWZ. Przedłożone przez spółkę Furnel Travel International Sp. z o.o. wydruki z elektronicznego systemu rezerwacji dla wskazanych przez Zamawiającego tras nie zawierają bowiem informacji by spółka Furnel Travel International

Sp. z o.o. uzyskała zgodę przewoźników lotniczych realizujących zaoferowane przewozy na

4 wykonanie przewozu pasażerów o statucie DEPU/DEPA. Co więcej, spółka Furnel Travel International Sp. z o.o. nie wykazała by dysponowała takimi zgodami w jakiejkolwiek innej formie. Powyższe oznacza zatem, że spółka Furnel Travel International Sp. z o.o. w swojej ofercie przedstawiła kalkulację cen biletów lotniczych na wskazanych przez Zamawiającego trasach w ramach zwykłej oferty rynkowej bez uwzględnienia tzw. procedur deportacyjnych.

Co więcej, okoliczność ta powoduje, że spółka Furnel Travel International Sp. z o.o. nie jest w stanie zagwarantować prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania przewozu lotniczego w ramach tzw. procedur deportacyjnych jest uzyskanie zgód przewoźników lotniczych wykonujących operacje lotnicze na zaoferowanych trasach. Prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia jego zdaniem mogą zagwarantować jedynie ci Wykonawcy, którzy takimi zgodami dysponują. Podsumowując swoją argumentacje stwierdził, że należy zatem z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, iż spółka Furnel Travel International Sp. z o.o. mając wiedzę zarówno na temat przedmiotu zamówienia, treści SIWZ jak i wymogów związanych z wykonywaniem przewozu lotniczego w ramach procedur deportacyjnych w pełni świadomie podała w swojej ofercie kalkulację cen biletów lotniczych w ramach zwykłej oferty rynkowej wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd co do tego, że zaoferowane ceny biletów lotniczych na poszczególnych trasach stanowią kalkulację cen tych biletów w ramach procedur deportacyjnych.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.

Również przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że oferta przez niego złożona jest prawidłowa i zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w SIWZ zasadnie została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego złożone w przystąpieniu oraz podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne i zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy wykonawca na moment składania oferty winien był dysponować na wskazanych przykładowo w SIWZ ( załącznik 1a) trasach

5 przewozu osób o statusie DEPU/DEPA zgodą przewoźnika na dokonanie przewozu osoby o tak określonym statusie.

Takie stanowisko Odwołujący wywodził z faktu, że Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy na 6 wskazanych trasach, w oparciu o wydruki z elektronicznego systemu informacyjnego przedstawili oferty na przewóz osób o statusie DEPU/DEPA . Natomiast, zdaniem Odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał możliwości wykonania usługi przewozu, ponieważ przedłożył tylko ofertę obejmującą cenę zwykłego biletu za przewóz osoby na określonej linii i w określonym czasie, natomiast nie było to w żaden sposób połączone z kwestią uzyskania zgody danego przewoźnika na przewóz osoby deportowanej w tym konkretnym dniu. Tym samym, jego zdaniem tak wykazana cena biletu nie była ceną w ramach procedury deportacyjnej, chociaż sam na rozprawie przyznał, że cena biletu dla osoby deportowanej jest taka sama jak dla przewozu zwykłego pasażera. Z tego faktu Odwołujący wywodził, iż wykonawca podał nieprawdziwe informacje i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 winien być wykluczony z postępowania, gdyż wiedząc że nie dysponując zgodą danej linii lotniczej na przewóz osoby w konkretnym terminie złożył ofertę bez pokrycia.

Izba odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego stwierdza, że Odwołujący błędnie zinterpretował treść postanowień SIWZ. W myśl brzmienia treści SIWZ,

Izba uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego, że wskazanie dla potrzeb kalkulacji ceny przelotów w ramach sześciu 6 procedur o statusie osób o statusie DEPO było tylko i wyłącznie wymaganiem hipotetycznym, mającym na celu wykazanie czy wykonawca składający ofertę będzie w stanie, po uzyskaniu stosowanego zamówienia od Zamawiającego, zaoferować optymalne rozwiązanie związane z zabezpieczeniem biletów na przewoź osoby deportowanej do określonego miejsca. Za zasadnością takiego rozumowania treści SIWZ przemawia przede wszystkim pkt 1.1 rozdz. XIV SIWZ gdzie wskazano, że „Przedstawiona przez Wykonawcę suma cen 6 procedur deportacyjnych służyć będzie jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Tak więc wypełnienie załącznika 1a do SIWZ - Zestawienie procedur deportacyjnych, miało na celu przedstawienie przez wykonawcę symulacji toku jego postępowania związanego z rezerwacją i zakupem biletów dla osób deportowanych z terytorium RP, a nie faktycznym wykonaniem przewozu w danym dniu na wskazanej trasie. Za takim charakterem załącznika nr 1a przemawia także fakt iż wskazane tam daty przewozu osób deportowanych, biorąc pod uwagę terminarz czynności dokonanych w tym postępowaniu przez Zamawiającego, nie dawały realnie możliwości ich wykonania, gdyż zostały zaplanowane w okresie pomiędzy 7 a 25 maja 2015 roku.

Zamawiający wykazał iż w SIWZ tylko przykładowo podał co ma zawierać wydruk z elektronicznego systemu informacji. Wykonawca nie miał wykazać się rzeczywistą rezerwacją miejsca dla osoby o statusie DEPO na określony dzień, gdyż po pierwsze na

6 etapie składania ofert taki wykonawca nie mógł wiedzieć czy jego oferta zostanie wybrana, a po drugie Zamawiający nie wiedział czy w tym terminie i na tej linii będzie wykonywany jakikolwiek przewóz osoby deportowanej. Taką wiedzę Zamawiający poweźmie dopiero po wydaniu decyzji deportacyjnej. Dlatego tez wyłoniony w trakcie postępowania wykonawca o zgodę na przewóz konkretnej osoby na danej linii i u danego przewoźnika będzie mógł wystąpić dopiero po otrzymaniu zlecenia od Zamawiającego w którym będą podane dane (dane personalne osoby przewożonej) niezbędne dla nabycia biletu w systemie procedury deportacyjnej.

Dlatego też za Zamawiającym stwierdzić należy, że Wykonawca na etapie składania ofert nie miał obowiązku rezerwowania u przewoźnika miejsca na dany lot, gdyż jak wyżej wskazano podanie nazw portów docelowych było tylko założeniem czysto hipotetycznym i w żaden sposób nie wskazywało, iż w danym terminie taki przewóz będzie faktycznie wykonany. Taka rezerwacja na etapie składania ofert byłaby także niecelowa, gdyż blokowałoby to innym instytucjom możliwość rezerwacji miejsca dla faktycznej potrzeby przewozu takiej osoby.

Dlatego też brak jest podstaw do potwierdzenia stanowiska Odwołującego o złożeniu przez wykonawcę Furnel Travel nieprawdziwych informacji. Zauważenia wymaga także iż dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji konieczne jest wykazanie wpływu tych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania. Tej kwestii Odwołujący w ogóle w treści odwołanie nie podjął.

Niezasadny jest także zarzut o niespełnianiu przez Furnel Travel International Sp. z o.o., warunków udziału w postępowaniu. Za zamawiającym stwierdzić należy, że w myśl postanowień treści SIWZ Zamawiający dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców tylko złożenia stosownych oświadczeń w tym zakresie – załącznik nr 2 i 3 do SIWZ. Taki wymóg wynikał z postanowień SIWZ wskazanych w rozdz. VI pkt 1 i 2 cyt.” Na potwierdzenie spełnienia warunków wymienionych w pkt. 1 ppkt. 1 - 4 wykonawca winien złożyć stosowne oświadczenie, (o którym mowa w rozdz. VII pkt 1 ppkt 1). Na potwierdzenie spełnienia warunku wymienionego w pkt. 2 Wykonawca winien wykazać, że brak jest podstaw do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. (oświadczenie, o którym mowa w rozdz. VII pkt 2 ppkt 1)”. Wykonawca Furnel Travel International takie oświadczenia złożył i brak jest podstaw do twierdzenia - bez jakiegokolwiek udowodnienia, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Nie zostało także wykazane w oparciu o jaką sytuacje w postępowaniu oferta wykonawcy miałaby być odrzucona w trybie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, tj z powodu niezgodności z ustawą. Niewątpliwym jest, że niezgodność ta nie może utożsamiana z podstawami do odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2-8 ustawy Pzp.

7

Za niezasadny Izba uznaje również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

Niewątpliwym jest, że przepis art. 89 ust.1 pkt 5 należy interpretować łącznie z art. 24 ust.4 zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą. Przypadek z art. 89 ust.1 pkt 5 odnosi się do postępowań wieloetapowych, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. Wykluczenie wykonawcy z postępowania – niezaproszenie do składania oferty nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,- gdyby wykluczony wykonawca złożył ofertę. Tym samym odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 5 należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty. Przepisu tego nie stosuje się do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, które jest postępowaniem jednoetapowym. Natomiast w związku z niepotwierdzeniem się zarzutu niepełnienia przez wykonawcę Furnel Travel International Sp. z o.o., warunków udziału w postępowaniu brak było podstaw do uznania złożonej oferty za odrzuconą .

Zauważenia w sprawie wymaga także fakt, że niewątpliwie Odwołujący miał trudności z interpretacją postanowień SIWZ. Takim sytuacjom ma przeciwdziałać możliwość zadawania pytań Zamawiającemu przez wykonawców. Kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd że zadawanie pytań Zamawiającemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty,

8 która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Izba nie zasądziła zwrotu kosztów zastępstwa procesowego dla przystępującego za reprezentację uczestnika postępowania przed KIO, który wniósł o zasądzenie takich kosztów wg norm przepisanych z powodu braku jest takiej możliwości prawnej. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, przystępujący nie jest stroną postępowania, ale jego uczestnikiem. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), do kosztów postępowania zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego – a więc nie przystępujących. Ustawodawca bowiem w sposób wyraźny ograniczył przedmiotowy zakres pojęcia kosztów postępowania odwoławczego do kosztów stron, a nie kosztów osób trzecich(przystępujących) chociażby związane były one z prowadzeniem danej sprawy.

Nadto koszty te muszą być należycie udokumentowane rachunkami, które winny być przedłożone do akt najpóźniej do czasu zamknięcia rozprawy. W postępowaniach prowadzonych w oparciu o ustawę Pzp nie ma możliwości zasądzenia kosztów w oparciu o zgłoszony a nie udokumentowany fakturą lub rachunkiem wniosek pełnomocnika.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

…………………………

9