Wyrok KIO 968/15 z 26 maja 2015

Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, działający w imieniu i na rzecz Miasta Bydgoszcz oraz Województwa Kujawsko-Pomorskiego [zwany dalej:

„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Wykonanie robót budowlanych w ramach

projektu: „Budowa wiaduktów i przystanków kolejowych w bydgosko-toruńskim obszarze metropolitalnym BiT-City” - zadania: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Bydgoszcz Błonie, Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Bydgoszcz Leśna, Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Bydgoszcz Bielawy - Etap I”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2015 roku pod numerem 2015/S 047-080296.

W dniu 30 kwietnia 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej - przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 11 maja 2015 roku wykonawca Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a ponadto nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy “G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. pomimo, że wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie

3

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z postępowania,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru ofert.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Podniósł, iż konkurencyjny wykonawca - Firma „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. [zwana dalej: „Firma G.”] złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt 10.4.7 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. osoba ta powinna posiadać: • minimalne kwalifikacje zawodowe - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, • minimalne doświadczenie zawodowe - pięć [5] lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy.

Odwołujący podniósł, że Firma G. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wskazała na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych Pana M. Ż. oraz, że w informacji o doświadczeniu określono, iż Pan M. Ż. dysponuje uprawnieniami budowlanymi nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania robotami

budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydanymi dnia 11.06.2012 roku oraz uprawnieniami budowlanymi nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z

4 infrastrukturą towarzyszącą wydane dnia 06.06.2008 roku. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Firma G. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów załączonych do oferty, w tym m.in. w zakresie informacji o doświadczeniu Pana M. Ż., wskazanego jako kierownik robót telekomunikacyjnych, z uwagi na to, że bez podania dni i miesięcy pełnienia tej funkcji, nie było możliwe zweryfikowanie okresu doświadczenia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. W następstwie powyższego wezwania, Firma G. złożyła nowy dokument dotyczący informacji o doświadczeniu Pana M. Ż., w którym wskazane zostały dni i miesiące pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach ujętych w informacji inwestycjach, a jednocześnie pierwotnie złożona informacja uzupełniona została o kilkadziesiąt dodatkowych inwestycji, na których Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z przedmiotową informacją Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych na wymienionych inwestycjach od 30.10.2003 roku.

W ocenie Odwołującego porównanie dat uzyskania uprawnień budowlanych oraz dat sprawowania funkcji kierownika robót wskazanych w informacji o doświadczeniu Pana M. Ż. prowadzi do wniosku, że nie mógł on pełnić funkcji kierownika robót od 2003 roku do czerwca 2008 roku, gdyż w tym czasie nie posiadał uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej, na podstawie których mógłby pełnić funkcję kierownika robót w przedmiotowej branży. Odwołujący powołał się na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane [art. 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 2], stanowiące, iż za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się m.in. kierowanie budową lub innymi robotami budowlanym i, że samodzielne funkcje techniczne mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją [uprawnieniami budowlanymi], wydaną przez organ samorządu zawodowego. Podkreślił, że dla uzyskania uprawnień budowlanych niezbędne jest przeprowadzenie procedury określonej w ustawie i w aktach wykonawczych, która zakończona zostaje wydaniem decyzji przez właściwy organ samorządu zawodowego, a dla wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie podstawę stanowi wpis do centralnego rejestru oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Odwołujący stwierdził, że Firma G. na dzień złożenia oferty nie dysponowała osobą na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, spełniającą warunek określony w pkt 10.4.7 SIWZ, ponieważ fakt posiadania uprawnień przez Pana M.

Ż. dopiero od czerwca 2008 roku wyklucza możliwość sprawowania przez niego funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych od 2003 roku do czerwca 2008 roku.

Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że Firma G. nie wykazała spełnienia jednego z

5 warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, spełniającego wymagania w zakresie minimalnego wymaganego w SIWZ doświadczenia oraz, że złożyła w swojej ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej jako kierownik robót telekomunikacyjnych.

Odwołujący podkreślił, że złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Stwierdził, że zarówno z doktryny, jak i z orzecznictwa wynika, że w sytuacji złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wykluczone jest uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w myśl tego artykułu uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub dokument wadliwy, a takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.10.2009 roku w sprawie KIO/UZP 1223/09. Odwołujący podkreślił, że skoro Pan M. Ż. nie posiadał wymaganego doświadczenia z uwagi na brak

uprawnień zawodowych podczas realizacji niektórych z wykazanych w dokumencie „Informacja o doświadczeniu” kontraktów [tj. realizowanych w latach 2003-2008], a został przedstawiony przez Firmę G. jako osoba spełniająca wymagania określone w SIWZ, to informacja ta jest nieprawdziwa, a zatem obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.

Stwierdził też, że złożenie tej nieprawdziwej informacji miało wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy G. jako spełniającej warunki wskazane w SIWZ, a jednocześnie uznał ją za najkorzystniejszą.

Zdaniem Odwołującego, Firma G. miała świadomość, że oświadczenie wskazane w „Informacji o doświadczeniu” dot. Pana M. Ż. jest nieprawdziwe, co w jego ocenie potwierdza też okoliczność dwukrotnego złożenia wskazanego dokumentu, za każdym razem zawierającym nieprawdziwe informacje. Odwołujący wskazał, że Firma G. dokonała uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie danych dotyczących dat pełnienia funkcji kierownika robót przez Pana M. Ż., przy czym, składając powtórnie dokument, musiała zweryfikować wcześniej wskazane dane, dlatego też w ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że Firma G. miała świadomość złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie doświadczenia Pana M. Ż. . Podkreślił też, że dwukrotne złożenie tego samego nieprawdziwego oświadczenia przez tak doświadczonego wykonawcę robót budowlanych wyłącza jakąkolwiek pomyłkę.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w przypadku nie uznania zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, podnosi zarzut, że Firma G. nie spełniła warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ z uwagi na niewykazanie posiadania przez osobę wskazaną na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych 5letniego doświadczenia zawodowego.

Odwołujący podniósł, że część doświadczenia wskazanego w „Informacji

6 o doświadczeniu” dot. Pana M. Ż. nie może być zaliczona do doświadczenia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, gdyż zostało ono zdobyte przed uzyskaniem uprawnień budowlanych. Podniósł, że Pan M. Ż. pierwsze uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych uzyskał dopiero w dniu 6.06.2008 roku i tylko doświadczenie zawodowe zdobyte po tej dacie może być zaliczone do 5-letniego okresu doświadczenia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że według jego obliczeń, Pan M. Ż. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika robót o długości 1456 dni, tj. 48 miesięcy i 16 dni, przy uwzględnieniu doświadczenia zdobytego od dnia 6.06.2008 roku.

Następnie Odwołujący przedstawił w formie tabelarycznej szczegółowy opis sposobu obliczenia przez niego okresu doświadczenia Pana M. Ż., począwszy od pierwszej inwestycji na której Pan M. Ż. mógł pełnić samodzielną funkcję techniczną na stanowisku kierownika robót budowlanych.

I tak Odwołujący wskazał na następujące inwestycje:

1. Utrzymanie, konserwacja oraz usuwanie awarii doziemnej linii światłowodowej sieci PIONIER o dł. 60 km w relacji: Warszawa – Sochaczew: wymiar doświadczenia - 834 dni [tj. od dnia 06.06.2008 roku do dnia 30.09.2010 roku];
2. Budowa przyłączy światłowodowych [VTMS] do obiektów Urzędu Morskiego dla usprawnienia działania infrastruktury Portu Morskiego: wymiar doświadczenia – 128 dni [tj. od dnia 29.03.2011 roku do dnia 03.08.2011 roku];
3. Budowa przyłącza światłowodowego dla potrzeb Urzędu Morskiego Szczecinie w relacji:

Urząd Morski w Szczecinie PI. Stefana Batorego 4 [Czerwony Ratusz] - Brama Portowa, skrzyżowanie Al. Niepodległości z ulicą Kardynała Stefana Wyszyńskiego: wymiar doświadczenia – 85 dni [tj. od dnia 04.08.2011 roku do dnia 27.10.2011 roku];

1. Budowa linii dla potrzeb kopalni soli Wieliczka. optotelekomunikacyjnej Budowa przyłącza telekomunikacyjnego - kanalizacji kablowej - pomiędzy budynkiem C zlokalizowanym w Wieliczce Park Klink 1, a budynkiem nadszybia szybu Regis zlokalizowanym w Wieliczce ul. Sikorskiego 9: wymiar doświadczenia – 58 dni [tj. od dnia 28.02.2012 roku do dnia 26.04.2012 roku];
2. Budowa kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb PGE Elektrownia Turów. Przebudowa zakładowej sieci teletechnicznej przed wyłączeniem bloków nr 9-10 na terenie PGE GIEK Oddział elektrownia Turów: wymiar doświadczenia – 122 dni [tj. od dnia 08.05.2012 roku do dnia 07.09.2012 roku];
3. Ułożenie kabli teletechnicznych dla hali produkcyjnej Nova Trading Sp. z o.o. w Toruniu:

wymiar doświadczenia – 5 dni [tj. od dnia 01.04.2013 roku do dnia 05.04.2013 roku];

1. Przebudowa Zakładowej Sieci Teletechnicznej przed rozbiórką kotłowni loków nr 8-10:

7 wymiar doświadczenia – 80 dni [tj. od dnia 07.05.2013 roku do dnia 26.07.2013 roku];

1. Budowa sieci światłowodowej w relacji szosa Bydgoska 1 - ul. Fałata 39: wymiar doświadczenia – 95 dni [tj. od dnia 30.12.2013 roku do dnia 04.04.2014 roku];
2. Usunięcie awarii kabla światłowodowego Z-XOTKtsd24J w relacji CAMK ul. Rabiańska 8X LO PI. Św. Katarzyny 9 w Toruniu: wymiar doświadczenia – 10 dni [tj. od dnia 26.05.2014 roku do dnia 04.06.2014 roku];
3. Wykonanie modernizacji traktu światłowodowego UMK MSK Torman w istniejącej kanalizacji kablowej OPL S.A. i UMK relacji Rektorat przy ul. Gagarina 11 - Wydział Matematyki i informatyki UMK przy ul Chopina 12/18 wraz z odgałęzieniami oraz budowa linii optotelekomunikacyjnej UMK MSK Torman w projektowanej i istniejącej kanalizacji kablowej UMK i Orange Polska S.A. w relacji od budynku millenium [węzeł Exatel] przy ul. Szosa Chełmińska 17 do budynku WSB przy ul Młodzieżowej 31 w Toruniu: wymiar doświadczenia – 39 dni [tj. od dnia 28.10.2014 roku do dnia 05.12.2014 roku].

Odwołujący wyjaśnił, że dokonując wyliczeń dotyczących okresu doświadczenia Pana M. Ż., wziął pod uwagę fakt, że w niektórych miesiącach i latach osoba ta pełniła jednocześnie funkcje kierownika robót na różnych inwestycjach. Wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż bez znaczenia z punktu widzenia okresu doświadczenia jest fakt, że w niektórych miesiącach dana osoba pełniła funkcję przy realizacji dwóch lub więcej inwestycji, a zatem nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w tym samym czasie. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2010 roku [sygn. akt: KIO 1675/10, KIO 1676/10]. Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na powyższą zasadę, nie doliczył do okresu doświadczenia Pana M. Ż. pełnienia funkcji kierownika robót na następujących inwestycjach:

1. Naprawa i konserw urządzeń telekomunikacyjnych [od dnia 30.09.2008 roku do dnia 21.10.2008 roku],
2. Modernizacja sieci światłowodowej [od dnia 24.09.2008 roku do dnia 02.12.2008 roku],
3. Budowa sieci OTK Teleinformatycznej [Światłowodowej] dla potrzeb MWiK w rejonie ulic Wojska Polskiego, Stawińskiego, Żwirowej [od dnia 24.10.2008 roku do dnia 30.04.2009 roku],
4. Dostawa i ułożenie kabla światłowodowego w rurociągu kablowym wraz z wykonaniem zakończeń w budynkach uczelni, na odcinku ul. Rejtana 11 [DS 3] - ul. Piłsudskiego 53 [CNTH] [od dnia 31.12.2008 roku do dnia 30.09.2009 roku],
5. Wykonanie łącza światłowodowego między biblioteką główną a budynkiem nr 144 [od dnia 24.10.2008 roku do dnia 24.12.2008 roku],
6. Budowa łącza światłowodowego: ZAD I - Akademickiej Miejskiej Sieci Komputerowej

8 w relacji Politechnika Szczecińska ul. Żołnierska 49 - Akademia Rolnicza ul. Janickiego 31 w Szczecinie; ZAD II - w relacji Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki, ul. Wały Chrobrego 4 - Akademia Morska [od dnia 21.11.2008 roku do dnia 05.01.2009 roku],

1. Budowa sieci szkieletowej na potrzeby rozległej sieci komputerowej Systemu Informacyjnego Miasta Torunia - na odcinku od budynku Ratusza Staromiejskiego do KW PSP Prosta 32 [od dnia 08.12.2009 roku do dnia 20.12.2009 roku],
2. Budowa przyłącza optotelekomunikacyjnego do siedziby Powiatowego Urzędu Pracy w Bydgoszczy [od dnia 22.06.2010 roku do dnia 30.09.2010 roku],
3. Przebudowa i zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnej TP S.A. i PKP - „Przebudowa ulicy Kolejarzy w Małaszewiczach” [od dnia 21.04.2010 roku do dnia 30.07.2010 roku].

Odwołujący wyjaśnił, że nie zaliczył do okresu doświadczenia pełnienia funkcji kierownika na ww. inwestycjach, gdyż w tym czasie Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót na inwestycji: Utrzymanie, konserwacja oraz usuwanie awarii doziemnej linii światłowodowej sieci PIONIER o dł. 60 km w relacji: Warszawa - Sochaczew, od dnia 19.09.2006 roku dnia 30.09.2010 roku. Ponadto wskazał, że przy obliczaniu doświadczenia, wziął pod uwagę część doświadczenia przy realizacji inwestycji: Budowa przyłącza światłowodowego dla

potrzeb Urzędu Morskiego Szczecinie w relacji: Urząd Morski w Szczecinie PI. Stefana Batorego 4 [Czerwony Ratusz] - Brama Portowa, skrzyżowanie Al. Niepodległości z ulicą Kardynała Stefana Wyszyńskiego, gdyż częściowo doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji „nakłada” się na czas pełnienia funkcji kierownika robót na inwestycji: Budowa przyłączy światłowodowych [VTMS] do obiektów Urzędu Morskiego dla usprawnienia działania infrastruktury Portu Morskiego w Szczecinie.

Odwołujący podniósł, że wobec posiadania przez Pana M. Ż. doświadczenia o długości 48 miesięcy i 16 dni Firma G. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż osoba ta nie posiada wymaganego przez Zamawiającego 5-letniego [60 miesięcznego] doświadczenia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych i tym samym Zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził również, że brak ten nie mógłby zostać konwalidowany przez zastosowanie instytucji uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Firma G. wzywana była w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełniania oświadczeń i dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wskazał, że ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne, ponieważ wezwanie w tym trybie jest traktowane jako czynność jednokrotna. Przytoczył też sygnatury

9 orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające jego stanowisko.

Odwołujący zauważył, że Firma G. sama zadecydowała jak uzupełni informację, tj. czy przez podanie nowej osoby na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, czy przez uszczegółowienie danych dotyczących pełnienia tej funkcji przez Pana M. Ż. .

Zamawiający zaś w żadnym miejscu wezwania nie wskazywał, aby uzupełnieniu miały podlegać dane dotyczące Pana Ż., a jedynie wskazał, że osoba na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych ma zostać opisana w zakresie doświadczenia przez wskazanie pełnych dat pełnienia funkcji kierownika robót.

Odwołujący stwierdził, że Firma G. uzupełniła dokument „Informacja o doświadczeniu” przez uszczegółowienie danych dotyczących Pana Ż., a ponadto o dodatkowe inwestycje na których pełnił tą funkcję.

Reasumując, Odwołujący wskazał, że Firma G. już raz dokonała uzupełnienia oświadczeń i dokumentów odnośnie doświadczenia osoby na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych i niedopuszczalne byłoby kolejne wezwanie Firmy G. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów odnośnie przedmiotowego warunku.

W dniu 14 maja 2015 roku – w formie pisemnej - do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Firma „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy [zwany dalej: „Przystępującym” bądź „Firmą Gotowski”] zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony, a także załączył dowody przekazania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.

Wobec powyższego Izba uznała, że wykonawca Firma „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy spełnił przesłanki wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że ww. wykonawca skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, a tym samym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym

10

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba uwzględniła dowody z dokumentów znajdujących się w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, a przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania.

Nadto, Izba rozważyła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w pismach [tj. w odwołaniu oraz w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia] oraz wyrażone ustnie do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zgodnie z pkt 10.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gwarantującymi właściwą jakość robót budowlanych, o kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu zawodowym nie mniejszym niż określone przez Zamawiającego, w tym kierownikiem robót telekomunikacyjnych [pkt 7].

W stosunku do kierownika robót telekomunikacyjnych Zamawiający określił następujące wymagania:

„wymagana liczba osób: 1, minimalne kwalifikacje zawodowe: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, minimalne doświadczenie zawodowe: pięć (5) lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy”.

Zgodnie z pkt 11.1.1.4 SIWZ w celu wykazania warunku Nr 4 dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia [szczegółowo opisanego w pkt 10.4 SIWZ] wykonawca był zobowiązany złożyć następujące dokumenty: • wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony wg wzoru Zamawiającego, stanowiącego załącznik do SIWZ. Jednocześnie

11 Zamawiający wskazał, że wykaz ma zawierać informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia tych osób, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, zaś informacje dotyczące doświadczenia tych osób powinny obejmować nazwę zadania oraz okres kierowania robotami lub kierowania budową z podaniem branży robót oraz innych danych potwierdzających spełnienie warunku; • oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, sporządzone wg wzoru Zamawiającego, stanowiącego załącznik do SIWZ.

Wykonawca - Firma G. - załączył do oferty m.in.: - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w którym został wyszczególniony m.in. Pan M. Ż. jako kierownik robót telekomunikacyjnych i w odniesieniu do którego zawarto informację, że posiada uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r. oraz doświadczenie zawodowe od 2004 roku w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy i kierownika robót.

Wykonawca ponadto wskazał, że będzie dysponował ww. osobą na podstawie pisemnego zobowiązania; - dokument zatytułowany: „Informacja o doświadczeniu”, dotyczący Pana M. Ż., w którym podano informacje odnoszące się do jego wykształcenia [wyższe, mgr inż. w kierunku elektronika i telekomunikacja], kwalifikacji [uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r.; uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie

I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r.] oraz zawarto w nim wykaz ważniejszych zrealizowanych inwestycji [z podaniem nazwy inwestycji, roku, w którym była ona realizowana oraz z podaniem pełnionej funkcji, zawsze określonej jako: „Kierownik robót”]. W wykazie tym wymieniono 10 inwestycji; - zobowiązanie podmiotu z dnia 12 marca 2015 roku - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy – do oddania do dyspozycji Firmie G. niezbędnych zasobów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, polegających na wykorzystaniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia, tj. kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania

12 robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz 6 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy [Pana M. Ż.].

W dniu 17 kwietnia 2015 roku Zamawiający wezwał wykonawcę – Firmę G. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. z uwagi na to, że w załączonej do Wykazu osób „Informacji o doświadczeniu” [str. 45 oferty] doświadczenie zawodowe kierownika robót telekomunikacyjnych zostało przedstawione tylko w latach, w związku z czym, Zamawiający nie był w stanie potwierdzić pełnego 5-letniego doświadczenia wskazanej osoby. W związku z powyższym Zamawiający wezwał ww. wykonawcę m.in. do „uzupełnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, uwzględniającego stwierdzenia Zamawiającego, a mianowicie: (…) pkt 7 – podania doświadczenia zawodowego Kierownika robót telekomunikacyjnych w pełnych datach zawierających dzień, miesiąc i rok (…) lub kompletu dokumentów wykazującego spełnianie warunku Nr 4 udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie pkt: 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9 i 10”.

W dniu 24 kwietnia 2015 roku Firma G., w wyniku wezwania, o którym mowa powyżej, przedłożyła wymagane dokumenty, w tym m.in. uzupełniony opis doświadczenia kierownika robót telekomunikacyjnych. W uzupełnionym dokumencie również zatytułowanym „Informacja o doświadczeniu” powielone zostały uprzednio zawarte informacje dotyczące wykształcenia i kwalifikacji Pana M. Ż. . Natomiast pierwotny wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań został poszerzony o nowe pozycje, a mianowicie łącznie wymieniono 66 inwestycji [przy czym w pierwotnym wykazie wymieniono jedynie 10] z podaniem okresu realizacji każdej z nich z osobna, z uwzględnieniem konkretnych dat dziennych oraz ze wskazaniem pełnionej przez Pana M. Ż. funkcji jako: „Kierownik budowy”.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły, tj. potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Natomiast w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, co następuje.

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy pomimo, że wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

13 Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę – Firmę G. w ocenie Izby nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji,

zachodzi wówczas, gdy zostaną spełnione kumulatywnie dwie przesłanki, określone w powołanym powyżej przepisie, tj. pierwszą z przesłanek jest złożenie nieprawdziwych [nieodpowiadających rzeczywistości] informacji, zaś drugą – wpływ [rzeczywisty lub potencjalny] złożonych informacji na wynik postępowania.

Z kolei art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz.U.UE L. z 30 kwietnia 2004 r.] stanowi, iż:

Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych wyrażane są poglądy, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy, któremu można przypisać winę umyślną, działającego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd [por. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 19 lipca 2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12], jak i takiego, któremu można przypisać również winę nieumyślną w postaci niedbalstwa [por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 177/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 491/15].

Odwołujący podkreślał, że skoro Pan M. Ż. nie posiadał wymaganego doświadczenia z uwagi na brak uprawnień zawodowych podczas realizacji kontraktów w latach 2003 – 2008, a został przedstawiony przez Firmę G. jako osoba spełniająca wymagania określone w SIWZ to informacja ta jest nieprawdziwa. Wskazał również, że złożenie tej nieprawdziwej informacji miało wpływ na wynik postępowania, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy G. jako spełniającej warunki wskazane w SIWZ, a jednocześnie uznał ją za najkorzystniejszą.

Podnieść należy, że Firma G., w dokumencie – „Informacja o doświadczeniu”, załączonym do oferty [str. 45], zawarła informacje dotyczące kwalifikacji Pana M. Ż., wskazując, że posiada on uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r. oraz uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w

14 specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r. [informacje zawarte w pkt 4 „Informacji o doświadczeniu”]. Natomiast w pkt 5 ww. dokumentu, wykonawca zawarł wykaz ważniejszych zadań zrealizowanych od 2004 do 2013 roku.

Przedłożony przez Firmę G. w dniu 24.04.2015 roku, w związku z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, dokument „Informacja o doświadczeniu”, zawierał identyczny schemat informacji dotyczący Pana M. Ż., jak dokument pierwotny, z tym, że wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań, zawarty w pkt 5, został poszerzony o kolejne pozycje, obejmując inwestycje realizowane w latach 2003 – 2014 [przy czym okresy realizacji wymienionych inwestycji podano w datach dziennych]. Informacje dotyczące uprawnień budowlanych uzyskanych przez Pana M. Ż., w tym dat ich uzyskania, pozostały niezmienione. Pierwotny dokument był 1-stronicowy, a złożony w wyniku uzupełnienia 4stronicowy.

Zatem, już w treści dokumentów, złożonych przez samego Przystępującego, w sposób ewidentny, zostały określone daty nabycia uprawnień budowlanych przez Pana M.

Ż. . Zamawiający, na podstawie tego samego dokumentu, w którym wymieniono okresy doświadczenia Pana M. Ż. nabytego przy poszczególnych inwestycjach, mógł więc powziąć informację, że ww. osoba dysponuje uprawnieniami budowlanymi dopiero od dnia 6 czerwca 2008 roku. W konsekwencji, Zamawiający nie powinien, na podstawie złożonych informacji, uwzględnić, okresu doświadczenia przypadającego od 2003 roku do dnia 5 czerwca 2008 roku, o czym szerzej będzie mowa przy omówieniu drugiego zarzutu. Tym samym Zamawiający nie powinien był uznać, że ww. wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Ponadto, wskazać należy, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o. z dnia 12 marca 2015 roku wynika, że udostępnił on Firmie G. zasoby osobowe w postaci oddania do dyspozycji Pana M. Ż., posiadającego 6 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi

robót telekomunikacyjnych lub jako kierownik budowy. Dodatkowo, w trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 roku Przystępujący złożył kopię umowy o pracę z dnia 1 października 2003 roku, zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „BESTEL” Sp. z o. o. a Panem M. Ż., której przedmiotem było zatrudnienie Pana M. Ż. na stanowisku kierownika robót oraz dodatkowo złożył oświadczenie prezesa ww. spółki z dnia 12 marca 2015 roku, iż Pan M. Ż. przed uzyskaniem uprawnień telekomunikacyjnych w 2008 r. „pełnił rolę kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel”, co nie miało związku oraz uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego.”.

15 W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie powinien był uwzględniać okresu doświadczenia za okres od 2003 roku do czerwca 2008 roku, kiedy to, Pan M. Ż. pełnił funkcję „kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel””, na bliżej nieokreślonych zasadach, nie posiadając jeszcze stosownych uprawnień, niezbędnych – w świetle obowiązujących przepisów prawa- do pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót budowlanych, o czym będzie jeszcze szerzej mowa w dalszej części uzasadnienia. Jednocześnie Zamawiający posiadał informacje, pochodzące od samego wykonawcy, z których wynikało w sposób jednoznaczny, od jakiej daty Pan M. Ż. posiada uprawnienia budowlane, umożliwiające wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.

Zatem, informacje dotyczące doświadczenia Pana M. Ż. za okres 2003 – czerwiec 2008 nie mogły mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, gdyż na ich podstawie Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego, stwierdzić należy, że nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy G. pomimo, że wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie zasługuje na uwzględnienie.

II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o. o.” z siedzibą w Bydgoszczy pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ, jest uzasadniony.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby wykonawca - Firma G. - nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.4.7 SIWZ, a dotyczącego dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych.

Otóż, w stosunku do kierownika robót telekomunikacyjnych Zamawiający określił minimalne wymagania, dotyczące zarówno kwalifikacji, jak i doświadczenia. Firma G. w wykazie osób wymieniła Pana M. Ż. jako kierownika robót telekomunikacyjnych. Kwalifikacje tej osoby nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił jedynie, że osoba ta nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku, dotyczącego posiadania

16 minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. minimum pięć [5] lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy.

Odwołujący słusznie zauważył, że fakt posiadania uprawnień przez Pana M. Ż. dopiero od czerwca 2008 roku wyklucza - zgodnie z przepisami prawa - możliwość sprawowania przez niego funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych od 2003 roku do czerwca 2008 roku. Izba podziela pogląd Odwołującego, iż doświadczenia Pana M. Ż. w okresie od dnia 30 października 2003 roku do dnia 5 czerwca 2008 roku Zamawiający nie powinien uwzględniać przy obliczaniu doświadczenia tej osoby, gdyż, jak wynika z informacji podanej przez samego wykonawcę, Pan M. Ż. dopiero w czerwcu 2008 roku nabył stosowne

uprawnienia, tj. uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem w zakresie przewodowej budowlanym telekomunikacji wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane [j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1409 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Prawo budowlane” Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi.

Natomiast, art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane stanowi, że: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.

Jak wynika z powyżej powołanych przepisów, pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, takich jak np. kierowanie budową czy też kierowanie robotami budowlanymi, jest możliwe tylko i wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia budowlane, a więc decyzję, wydaną przez organ samorządu zawodowego, stwierdzającą posiadanie odpowiedniego wykształcenia technicznego i praktyki zawodowej.

Podkreślić należy, że powyżej określone zasady wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązywały w latach 2003 – 2008. Mianowicie, na dzień 30.10.2003 roku, tj. na dzień rozpoczęcia pierwszej z wymienionych przez wykonawcę inwestycji jako inwestycji realizowanych z udziałem Pana M. Ż., pełniącego funkcję kierownika robót [zgodnie z „Informacją o doświadczeniu”] przepis art. 12 ust. 2 ustawy

17 Prawo budowlane brzmiał w sposób następujący: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego, z zastrzeżeniem art. 16 ust. 2. [j.t. Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.]. Wyjaśnić przy tym należy, że art. 16 ust. 2 tej ustawy zawierał delegację ustawową dla Ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej do określenia w drodze rozporządzenia, specjalności innych niż określone w art. 14 ust. 1 pkt 1-5, rodzaju i zakresu przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w tych specjalnościach oraz właściwych organów stwierdzających posiadanie przygotowania zawodowego.

Jednocześnie, podkreślenia wymaga fakt, że również w tamtym okresie, do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zaliczano kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Ustawą z dnia 28 lipca 2005 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw [Dz. U. z 2005 roku, Nr 163, poz. 1364], na mocy art. 1 pkt 2 lit. a) tej ustawy, zmieniono art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane nadając mu aktualnie obowiązujące brzmienie, tj.: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.

Zatem, nie ulega wątpliwości, że aby sprawować, także w latach 2003 – 2008, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ustawie Prawo budowlane, w tym aby kierować budową lub innymi robotami budowlanymi, konieczne było posiadanie uprawnień budowlanych.

Przystępujący – Firma G. - w toku posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku, na okoliczność potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, złożył następujące dokumenty:

1. oświadczenie Prezesa Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o.

[podmiotu udostępniającego Przystępującemu swoje zasoby osobowe w postaci Pana M. Ż.] z dnia 12 marca 2015 roku, z którego to oświadczenia wynikało, że Pan M. Ż. zatrudniony jest w ww. spółce na stanowisku kierownika robót oraz, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BESTEL” Sp. z o. o. udostępniło Firmie Gotowski wykaz doświadczenia Pana M. Ż., w którym uwzględniono również „te zadania, które co prawda realizował on przed uzyskaniem uprawnień

18 telekomunikacyjnych w 2008 r., ale w tym okresie pełnił rolę kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel”, co nie miało związku oraz uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego;

1. umowę o pracę z dnia 1 października 2003 roku zawartą pomiędzy Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „BESTEL” Sp. z o. o. a M. Ż. na czas nieokreślony, gdzie jako rodzaj umówionej pracy podano: „kierownik robót”.

Zdaniem Izby, to, że Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót w strukturze organizacyjnej Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o., co, jak oświadczył Prezes tej spółki, „nie miało związku ani uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego”, nie potwierdza, że Pan M. Ż. w istocie mógł pełnić samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, do której zalicza się kierowanie budową czy kierowanie robotami budowlanymi. Przepisy ustawy Prawo budowlane, powołane powyżej, jednoznacznie określają, że pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jest możliwe wyłącznie przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Niedopuszczalne jest w związku z tym, zaliczanie do wymaganego przez Zamawiającego okresu doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy, inwestycji, w których Pan M. Ż., zgodnie z właściwymi przepisami, nie mógł kierować budową lub innymi robotami budowlanymi.

Z kolei Zamawiający złożył w toku posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku treść SIWZ, dotyczącą innego ogłoszonego przez niego zadania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych dla przedsięwzięć inwestycyjnych w ramach zadania pn. Budowa kanalizacji deszczowej i odwodnienia w ulicach: 1. Powstańców Warszawy, 2. Toruńskiej, 3. Saperów, 4. Placu Kościeleckich w Bydgoszczy” wskazując, że w tamtym postępowaniu sprecyzował, że chodzi mu o doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania wymaganych uprawnień budowlanych [pkt 10.4.2 SIWZ, o której mowa powyżej]. Stwierdził, że w odróżnieniu od tamtego postępowania, w niniejszym postępowaniu nie sprecyzował, że uwzględni wyłącznie doświadczenie nabyte od daty uzyskania wymaganych uprawnień budowlanych.

Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego. Skoro, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując, że osoba wskazana jako kierownik robót telekomunikacyjnych ma legitymować się pięcioletnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy, to winien on również wymagać, aby osoba ta legitymowała się doświadczeniem uzyskanym zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. A zatem, jak już powyżej zostało wskazane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, takie jak kierowanie budową

19 czy robotami budowlanymi mogą pełnić wyłącznie osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane. Jak wynika z dokumentu pn.: „Informacja o doświadczeniu”, Pan M. Ż. nabył uprawnienia dnia 6 czerwca 2008 roku w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą i dopiero od tego dnia należałoby liczyć okres doświadczenia zawodowego Pana M. Ż. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w toku rozprawy kwestionował ponadto datę uzyskania uprawnień budowlanych przez Pana M. Ż., wskazując, że ze strony internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa można wygenerować informację, iż Pan M. Ż. jest członkiem Izby dopiero od 1 sierpnia 2009 roku, a jeszcze na dzień 31 lipca 2009 roku nie był członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, na potwierdzenie czego złożył

wydruk z tej strony.

Izba zauważa, że kwestia daty nabycia uprawnień przez Pana M. Ż. nie była przedmiotem zarzutów Odwołującego, podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie odnosił się do tej okoliczności w jakikolwiek sposób w uzasadnieniu odwołania. Stwierdzić należy, że zarzut stanowią zarówno okoliczności prawne, jak i faktyczne, a Izba – zgodnie z dyspozycją 192 ust. 7 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego Izba nie rozstrzygała w zakresie, o którym mowa powyżej.

Podobnie, Izba nie odnosiła się do kwestii, że wykonawca wskazywał na funkcję kierownika robót bez wyszczególnienia branży. Odwołujący w toku rozprawy podnosił, że z przedstawionych przez Przystępującego dokumentów nie wynika, że Pan M. Ż. faktycznie był kierownikiem robót telekomunikacyjnych, ponieważ w Informacji jako wskazano robót”. o doświadczeniu pełnioną funkcję jedynie: „Kierownik stanowiła jednak podstawy faktycznej zarzutów Okoliczność ta nie podniesionych w odwołaniu, a zatem Izba pozostawiła także tą kwestię bez rozstrzygnięcia.

W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący dokonał prawidłowych obliczeń odnoszących się do długości okresu doświadczenia Pana M. Ż., przypadającego na okres, gdy posiadał on już stosowne uprawnienia tj. [od dnia 6 czerwca 2008 roku do dnia 5 grudnia 2014 roku], przy czym 5 grudnia 2014 roku to dzień, w którym zakończona została realizacja ostatniej ze wskazanych przez Przystępującego inwestycji.

Należy podkreślić, że okres doświadczenia powinien być liczony na podstawie faktycznie realizowanych inwestycji z udziałem Pana M. Ż., pełniącego w ramach wykazanych inwestycji – zgodnie z „Informacją o doświadczeniu” – funkcję kierownika robót.

Niedopuszczalne byłoby licznie okresu wymaganego doświadczenia w sposób ciągły, przyjmując jako datę początkową 6 czerwca 2008 roku, a jako datę końcową 5 grudnia 2014

20 roku, bez uwzględnienia liczby i długości okresów, gdy Pan M. Ż. nie pełnił w ogóle funkcji kierownika robót budowlanych czy funkcji kierownika budowy.

Przystępujący złożył w trakcie posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku opinię techniczno-prawną, sporządzoną przez inż. K. D. . W opinii tej wyrażono pogląd, iż:

„Zamawiający nie określił dodatkowego warunku polegającego na ciągłości doświadczenia zawodowego w dniach i miesiącach, jak również sposobu liczenia tych 5 lat doświadczenia.

W „Informacji o doświadczeniu” w pkt 5 firma G. Sp. z o. o. określiła wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań, co Wykonawca należycie udowodnił. Zapis: „ważniejszych zrealizowanych zadań”, nie jest tożsamy z zapisem „wszystkich zrealizowanych zadań”. W tym konkretnym przypadku przedstawione doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych od 6 czerwca 2008 roku do 5 grudnia 2014 roku stanowi okres 6 lat i 6 miesięcy (6 i pół roku). Zatem, metodologia liczenia czasu doświadczenia zawodowego przyjęta przez skarżącego, która legła u podstaw wniosku o odwołanie, jest niewłaściwa i bezzasadna, charakterystyczna dla zaliczania czasu praktyki zawodowej u osób dopiero ubiegających się o uzyskanie uprawnień budowlanych. W tym miejscu należałoby jedynie przypomnieć, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych i dotyczy doświadczenia zawodowego liczonego w latach po uzyskaniu uprawnień budowlanych, a nie w oparciu o zasady liczenia praktyki zawodowej przed ich uzyskaniem (suma wszystkich dni i miesięcy odbywania praktyki), właściwe dla postępowań wynikających z przepisów o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa”.

Izba nie podziela poglądu przedstawionego powyżej. Warunek dotyczący 5-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy w sposób oczywisty musi odnosić się do faktycznie nabytego doświadczenia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2010 roku [sygn. akt: KIO 1675/10, KIO 1676/10], powołanym również przez Odwołującego, iż: „Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjmowania ciągłości okresu doświadczenia, bez odliczania przerw między realizacją poszczególnych zadań. Jak twierdził sam Przystępujący, sposób obliczania okresu doświadczenia dla potrzeb postępowań o zamówienia publiczne nie jest uregulowany, nie uprawnia to jednak do tak dowolnego jego ustalania. Przy obliczaniu okresu doświadczenia należy kierować się wymaganiami Zamawiającego i celem, jakiemu one służą. […] Należy ponadto zwrócić uwagę, że celem określenia warunku dotyczącego

doświadczenia osób, które mają brać udział w realizacji zamówienia jest zapewnienie, że mają one na tyle duże doświadczenie, iż należycie zrealizują roboty. Istotne jest zatem, jak długo osoby te faktycznie pełniły określone funkcje”.

21 Odmienna interpretacja, zgodnie z którą wystarczy wykazać regularne pełnienie funkcji w danym okresie, bez względu na faktyczny czas trwania, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani w racjonalności i celowości działań Zamawiającego. do przy tego, jaka Ponadto prowadziłaby niedopuszczalnej uznaniowości ocenie częstotliwość pełnienia funkcji może być uznana za „regularność”, a jaka nie, co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.”.

W niniejszej sprawie w pkt 11.1.1.4 SIWZ Zamawiający wyraźnie określił, że w wykazie osób wykonawca ma zawrzeć informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osób wraz ze wskazaniem nazwy zadania i okresu kierowania robotami lub kierowania budową. Pierwotnie wykonawca podał jedynie lata, w których były realizowane poszczególne inwestycje, w ramach których Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót. Dopiero w wyniku wezwania Zamawiającego uzupełnił informację o wskazanie konkretnych okresów realizacji inwestycji od – do, z podaniem dat dziennych. Skoro, Zamawiający wymagał podania okresu kierowania robotami lub kierowania budową, to odniesienie się wyłącznie do roku, w którym pełniono te funkcje należy uznać za nieprawidłowe. Dlatego też, Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Stąd też należy uznać, że już z treści SIWZ wynikało, jaką metodologię liczenia okresu wymaganego doświadczenia Zamawiający przyjmie, tj. w oparciu o wskazane okresy kierowania robotami lub kierowania budową w ramach wyszczególnionych zadań. Bezzasadnym byłoby przyjęcie odmiennej koncepcji, tj. takiej jak wyrażona w powołanej powyżej opinii techniczno-prawnej, która została złożona przez Przystępującego, czyli koncepcji obliczenia doświadczenia zawodowego od daty uzyskania uprawnień budowlanych w sposób ciągły bez uwzględnienia okresów przerw.

Kwestia, iż w „Informacji o doświadczeniu” zawarto wykaz „ważniejszych zrealizowanych zadań”, a nie „wszystkich zrealizowanych zadań”, na co zwrócił uwagę autor powołanej opinii, nie ma wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o dokumenty i informacje złożone przez wykonawców. Wykonawca – Firma G. załączył do oferty dokument zatytułowany Informacja o doświadczeniu, dotyczący Pana M.

Ż., w której zawarto wykaz 10 inwestycji. W następstwie wezwania do uzupełnienia wykonawca ten przedłożył kolejny dokument pn. „Informacja o doświadczeniu”, w którym poszerzony został wykaz inwestycji do łącznej liczby 66.

Ponadto, jak słusznie Odwołujący zauważył, niedopuszczalne jest również dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanym powyżej, iż: „Bez znaczenia, z punktu widzenia okresu

22 doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch inwestycji. W ocenie Izby, pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że sumowanie okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, ze względu na fakt, że możliwość ta nie została przez Zamawiającego wyłączona w SIWZ. Warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż, zatem z natury rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania liczby zadań wykonywanych w tym samym czasie. Dopiero odmienne stanowisko Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych równocześnie, musiałoby być wyraźnie sformułowane w SIWZ (jednakże celowość dopuszczenia takiej możliwości wydaje się wątpliwa).”

Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że okres doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji wymienionych w „Informacji o doświadczeniu”, lecz realizowanych przed dniem uzyskania uprawnień przez Pana M. Ż., nie powinien być uwzględniony przy

obliczaniu okresu wymaganego doświadczenia [dot. inwestycji realizowanych od dnia 30.10.2003 roku do dnia 5.06.2008 roku].

Z kolei okres doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji: 1) Utrzymanie, konserwacja oraz usuwanie awarii doziemnej linii światłowodowej sieci PIONIER o dł. 60 km w relacji: Warszawa – Sochaczew [realizowana w okresie: 19.09.2006 r. - 30.09.2010 r.];

1. Naprawa sieci kablowych dla KWP w Gdańsku [realizowana w okresie: 31.07.2007 r. 31.08.2009 r.]; 3) Wykonanie kanalizacji teletechnicznej dla Systemu Sterowania Ruchem Miejskim i Systemem Nadzoru Ruchu Tramwajowego w Krakowie [realizowana w okresie:
2. 03.2008 r. - 27.02.2009 r.]; 4) Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz telefonicznej sieci rozdzielczej z przyłączami w ul. Długiej [na odcinku od ul. Poprzecznej do Wolicy] w Łękińsku oraz w Wolicy wraz z demontażem sieci napowietrznej [realizowana w okresie:
3. 12.2007 r. – 18.07.2008 r.] mógł zostać wzięty pod uwagę jedynie częściowo, tj. od daty 6.06.2008 r., kiedy to Pan M. Ż. uzyskał uprawnienia budowlane, oczywiście przy założeniu, że nie można sumować okresów doświadczenia nakładających się na siebie.

Ponadto, Izba ustaliła, że w okresie od dnia 6 czerwca 2008 roku do dnia 5 grudnia 2014 roku [data zakończenia ostatniej ze wskazanych inwestycji] Pan M. Ż. nie pełnił w sposób ciągły funkcji kierownika robót, a mianowicie przerwy występowały w następujących okresach: od dnia 1.10.2010 r. do dnia 28.03.2011 r.; od dnia 28.10.2011 r. do dnia 27.02.2012 r.; od 27.04.2012 r. do dnia 7.05.2012 r.; od dnia 8.09.2012 r. do dnia 31.03.2013 r.; od dnia 6.04.2013 r. do dnia 6.05.2013 r.; od dnia 27.07.2013 r. do dnia 29.12.2013 r.; od dnia 5.04.2014 r. do dnia 25.05.2014 r. oraz od dnia 5.06.2014 r. do dnia 27.10.2014 r. [łączny okres przerw ponad 29 miesięcy].

23 Następnie Izba ustaliła, że faktyczny łączny okres doświadczenia Pana M. Ż. w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót [po uzyskaniu uprawnień] to niewiele ponad 48 miesięcy [tj. 48 miesięcy i 16 dni], na co wskazują również obliczenia przedstawione przez Odwołującego [przytoczone szczegółowo powyżej przy prezentowaniu argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania]. Zatem, do wymaganego przez Zamawiającego okresu doświadczenia, osobie wskazanej na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, brakuje niespełna 12 miesięcy.

Z uwagi na powyższe potwierdził się zarzut Odwołującego, że Firma G. nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 10.4.7. SIWZ.

Nadto, Firma G. była wzywana do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak już wyżej wspomniano, w dniu 17 kwietnia 2015 roku Zamawiający wezwał tego wykonawcę m.in. do podania doświadczenia zawodowego kierownika robót telekomunikacyjnych w pełnych datach zawierających dzień, miesiąc i rok lub kompletu dokumentów wykazującego spełnianie warunku Nr 4 udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. w zakresie pkt 7, czyli, dotyczącego dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, posiadającego kwalifikacje i doświadczenie, określone w tym punkcie.

Stwierdzić więc należy, że Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymogu dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie w przedmiotowym zakresie. Skoro uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, to Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy – Firmy G. - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, stanowiącego, iż: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

24

Przewodniczący

…………………………….

25