Wyrok KIO 884/14 z 20 maja 2014

Zamawiający, RWE Stoen Operator Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę liczników specjalnych energii elektrycznej (z podziałem na trzy części zamówienia).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 1 lutego 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 023-036908.

W dniu 25.04.2014 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach.

Odwołanie KIO 884/14 W dniu 5 maja 2014 r. ELMESS Metering Sp. z o.o. w Zgierzu wniosła odwołanie względem ww. czynności zamawiającego w zakresie części 1 zamówienia, konkretnie wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o oraz UAB ELGAMAELEKTRONIKA (zwanych dalej „Konsorcjum Elgama”), co miało odbyć się z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. uniewa nienia dokonanej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy - „Konsorcjum Elgama” z postępowania;
4. wyboru i uznania oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

3 W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności przedstawiono zarzuty dotyczące bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Odnośnie pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, tj. stwierdzonego przez Zmawiającego, e "W ofertowanym liczniku dziennik zdarzeń nie rejestruje niepoprawnej sekwencji wirowania wektorów napięć", Odwołujący wskazał, i jest to niezgodne ze stanem faktycznym funkcjonalności licznika będącego wzorcem w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją techniczną licznika AS1440, będącą częścią zło onej oferty w rozdziale dotyczącym dziennika zdarzeń opisany jest bit b9 rejestrujący wykrycie niedozwolonych warunków pracy jakim jest niepoprawna sekwencja wirowania wektorów napięć oraz bit b10 rejestrujący koniec niedopuszczalnych warunków pracy jakim jest niepoprawna sekwencja wirowania wektorów napięcia.

Bezspornym dowodem i rozwinięciem spełniania w/w wymogu jest zarezerwowany bufor pamięci, zgodny ze standardem prezentacji danych z urządzeń pomiarowych "OBIS" pod kodem C.73 będący niezale nym dziennikiem zdarzeń zwracający datę oraz godzinę początku i końca niepoprawnej sekwencji wirowania wektorów napięć.

Odnośnie drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, opisanej przez Zmawiającego jako "W ofertowanym liczniku brak wydzielonego bufora zdarzeń sieciowych dla zaników napięcia i podwy szeń napięcia, co nie gwarantuje zachowania w pamięci licznika co najmniej 50 pozycji oraz ogranicza czytelność danych" – odwołujący stwierdził, e wymaganie zawarte w SIWZ w punkcie 3.4.22 brzmi: bufor zdarzeń sieciowych (zaniki napięcia, podwy szenia napięcia) - co

najmniej 50 pozycji; bufor zdarzeń pozostałych - co najmniej 50 pozycji.

Zamawiający wymaga by bufor rejestrował co najmniej 50 pozycji dla zdarzeń

sieciowych i co najmniej 50 pozycji dla zdarzeń pozostałych a taka funkcjonalność jest w pełni spełniona, co jest bezsporne równie w opinii Zamawiającego.

Subiektywna ocena Zamawiającego i licznik nie gwarantuje rejestracji 50 zdarzeń jest nie zasadna, nie uprawniona oraz nie poparta argumentami ją potwierdzającymi.

W przedmiocie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Elgama Odwołujący podniósł, e Zamawiający dokonał oceny i wyboru w/w oferty pomimo 4 niespełnienia przez nią szeregu obowiązkowych wymagań technicznych i funkcjonalnych.

Po pierwsze licznik zaoferowany przez Konsorcjum Elgama nie spełnia tego samego wymogu z pkt. 3.1 SIWZ dotyczącego funkcjonalności za który Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, tj. wymagania SIWZ, według którego licznik winien:

• posiadać dziennik zdarzeń rejestrujący (opatrzone datą i czasem wystąpienia) co najmniej: - nieprawidłową sekwencję wirowania wektorów napięć, Według Odwołującego, dziennik zdarzeń ww. licznika nie rejestruje zdarzeń jakim jest niepoprawna sekwencja wirowania wektorów napięć. Powy sze wynika zarówno z samego licznika, oprogramowania do parametryzacji oraz dokumentacji technicznej w punkcie 8.3 REJESTR ZDARZEŃ, które miały pochodzić ze zło onej oferty dla wybranego licznika.

Po drugie, według Odwołującego, licznik zaoferowany przez Konsorcjum Elgama nie spełnia wymogu z punktu 3.1:

Dopuszczone do stosowania na terenie RWE Stoen Operator liczniki MUSZĄ spełniać poni sze wymagania: - być wyposa one w wyświetlacz LCD pozwalający wyświetlić co najmniej 8 cyfr mierzonej wielkości z mo liwością ich programowania w zakresie 0-4 miejsc po przecinku, Zamawiający określił opisując wymogi jakie w normalnym trybie liczniki MUSZĄ spełniać jako mo liwość ich programowania w zakresie od 0 do 4. Wybrany licznik oferuje jedynie zakres od 1 do 3.

Punkt ten nie jest równie spełniony czego dowodem jest rozdział 12.

PARAMETRYZACJA LICZNIKA w załączonej do oferty dokumentacji, gdy programowanie parametrów jakim jest ilość miejsc po przecinku dostępna jest z poziomu M a wiec producenta, a nie Operatora jak wymaga Zamawiający.

Odwołujący wykazywał, e Zamawiający przy ocenie tego niezbędnego wymogu nie zapoznał się z dokumentacją licznika jak równie nie dokonał zmian w programie licznika mając taką mo liwość a wręcz obowiązek przy ocenie ofert.

Po trzecie w wymaganiach szczegółowych dla liczników bezpośrednich w punkcie 3.4.16 jako wymóg standardowy i obowiązkowy jest aby licznik posiadał:

5

wyjście komunikacyjne: aktywny RS485 Tymczasem zgodnie z dokumentacją rozdział 14. INSTALOWANIE wybranego licznika wyjście to jest dostępne na zaciskach 25-26. Przy oględzinach licznika okazuje się jednak e wzorcowy licznik nie posiada opisanych zacisków, a wiec wymaganego wyjścia komunikacyjnego.

Odwołanie KIO 895/14 W dniu 5 maja 2014 r. Landis+ Gyr Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie względem odrzucenia jej oferty we wszystkich częściach zamówienia, uniewa nienia postępowania w części 3 zamówienia, a tak e zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Elgama w częściach nr 1 i 2 zamówienia (odwołanie referowane w zakresie zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego oraz rozpoznanych przez Izbę).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Elgama, a w konsekwencji wnosił o przywrócenie swojej oferty do postępowania, uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania oraz odrzucenie oferty Konsorcjum Elgama – odpowiednio we wskazanych wy ej częściach zamówienia.

Odnośnie zarzutów dotyczących jego ofert Odwołujący wskazał, i czynność ta nastąpiła z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – w ocenie Odwołującego są one zgodne z punktem 3.2 Wymagania konstrukcyjne Załącznika nr 4 Specyfikacja Techniczna do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, według którego dopuszczone do stosowania na terenie RWE Stoen Operator liczniki MUSZĄ być wyposa one w aktywny szeregowym interfejs elektryczny RS485 z mo liwością zdefiniowania stałej prędkości odczytowej w zakresie co najmniej 300-9600 bd.

Odpowiednio w tabelach zawartych punktach 3.4, 3.5 i 3.6 Załącznik nr 4 do SIWZ, Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące liczników, gdzie wskazał równie szczegółowe wymogi dotyczące aktywnego szeregowego interfejsu elektrycznego RS485:

6

1. szybkozłączkowe zaciski pomocnicze (interfejsy szeregowe, synchronizacja itd.) (punkt 3.4 Tabela punkt 9 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna, punkt 3.5 Tabela punkt 10 Załącznika nr 4 do SIWZ Specyfikacja Techniczna oraz punkt 3.6 Tabela punkt 9 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna),
2. wyjście komunikacyjne: aktywny RS485 (punkt 3.4 Tabela punkt 16 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna, punkt 3.5 Tabela punkt 17 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna oraz punkt 3.6 Tabela punkt 14 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna)
3. wyjście komunikacyjne: USB (punkt 3.4 Tabela punkt 26 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna, punkt 3.5 Tabela punkt 29 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna oraz punkt 3.6 Tabela punkt 28 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna) Dodatkowo Zamawiający przydzielał punkty techniczne za następujące spełnianie kryteriów technicznych przez aktywny szeregowy interfejs elektryczny RS485:
4. kryterium "szybkozłączkowe zaciski pomocnicze" (interfejsy szeregowe, synchronizacja itd. - 3 punkty (punkt 16 SIWZ Tabela Kryteria techniczne w Części 1 punkt 1, punkt 16 SIWZ Tabela Kryteria techniczne w Części 2 punkt 1);
5. kryterium drugie wyjście komunikacyjne: USB - 1 punkt (punkt 16 SIWZ Tabela Kryteria techniczne w Części 1 punkt 3, punkt 16 SIWZ Tabela Kryteria techniczne w Części 2 punkt 3, punkt 16 SIWZ Tabela Kryteria techniczne w Części 3 punkt 2) Tym samym, Aktywny Szeregowy Interfejs Elektryczny RS485 jest interfejsem komunikacyjnym, a nie „obwodem pomocniczym". Nazwy „obwód pomocniczy" u ywa się do opisania obwodów, które są dodatkowe względem głównych funkcji urządzenia, w przypadku licznika będą to wejścia i wyjścia, zasilanie dodatkowe.

Natomiast interfejs RS485 jest odrębnym elementem komunikacyjnym, bez którego nie mo na zdalnie odczytać licznika, więc ten interfejs traktuje się jako komunikacyjny obwód podstawowy.

Z samej treści SIWZ, wynika (poprzez dodatkowe punktowanie szybkozłączek czy wyjścia komunikacyjnego USB), e interfejsy komunikacyjne nie podlegają pod definicje obwodów pomocniczych zgodnie z postanowieniami SIWZ.

7 Zastosowanie wymogu zacisków śrubowych lub sprę ynowych wyklucza z technicznego punktu widzenia zastosowanie wyjścia komunikacyjnego USB i szybkozłączek, które zapewniają mo liwość podłączenia się do licznika bez u ycia dodatkowych narzędzi.

Dodatkowo wskazuję, i producenci liczników wyraźnie wskazują w Instrukcjach do liczników i interfejs RS485 jest interfejsem komunikacyjnym, a nie obwodem pomocniczym.

Jako dowód powy szego powołano dane techniczne licznika E550 - strona 4 i 5 (opis interfejsu komunikacyjnego).

Wymagania określone w Załączniku 5 do SIWZ Wymagania dotyczące obudowy i skrzynki zaciskowej liczników w punkcie 2 dotyczą tylko obwodów pomocniczych, do których nie zalicza się Interfejsu USB ani te Aktywnego Szeregowego Interfejsu Elektrycznego RS485, którego podłączenie jest wykonane poprzez szybkozłączkę, tym samym wskazując, e Zamawiający wyraźnie rozró nia interfejsy komunikacyjne (USB, RS485) od szeroko rozumianych obwodów pomocniczych.

Odnośnie zarzucanej niezgodności z SIWZ liczników oferowanych przez Konsorcjum Elgama wskazano, i w punkcie 3.4 i 3.5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna, zostały określone wymagania szczegółowe dla liczników bezpośrednich i półpośrednich, wśród których określono wymagania standard, których nie spełniają ww. liczniki – mianowicie nie spełniają wymagania: „mo liwość przewijania za

pomocą przycisków na obudowie, zaprogramowanej listy wyświetlacza"; Według posiadanych informacji technicznych dotyczących zaoferowanych liczników przez Konsorcjum ELGAMA, licznik GAMA300 nie ma mo liwości przewijania ręcznego za pomocą przycisków na obudowie, zaprogramowanej listy wyświetlacza.

Przewijanie odbywa się automatycznie to znaczy niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący wskazał równie , i Zamawiający w związku z niezasadnym odrzuceniem jego oferty nieprawidłowo zastosował art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. uniewa nił postępowanie w części 3 zamówienia uznając błędnie, i dla tej części nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

8

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e obaj Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, które w odniesieniu do wskazanej podstawy faktycznej zarzutów odwołań miał naruszyć Zamawiający, które jako jedyne mogą w tym przypadku znaleźć zastosowanie do eliminacji z postępowania ofert Odwołujących oraz Konsorcjum Elgama, wskazać nale y, i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, e zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Natomiast powołany w art. 89 ust. 1 pkt 2 przepis art. 87 ust. 1 stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty oraz, z zastrze eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

9 Izba wskazuje równie na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powy sze jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z zało enia realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ponadto w myśl dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak te orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać nale y, i rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrze enie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzie polegać mo e na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, i chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyra enia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a tak e mo liwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powy sze, mo na generalnie przyjąć, i niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w 10 swojej ofercie wyra a wykonawca i przez jej zło enie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyra enia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedło enia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest mo liwe jedynie w sytuacji niemo liwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrze eniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych, ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających, e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

Odnosząc powy sze do poszczególnych zarzutów odwołań, Izba stwierdziła, co następuje.

KIO 884/14

Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego uznano za niezasadne – Izba potwierdza prawidłowość czynności Zamawiającego w tym zakresie.

Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w części I zamówienia, Zmawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, tj.: a) z pkt 3.1 Załącznika nr 4 do siwz – specyfikacja techniczna, gdy licznik nie spełnia wymogu: - posiadania dziennika zdarzeń rejestrującego (opatrzonego datą i czasem wystąpienia) co najmniej: - nieprawidłową sekwencję wirowania wektorów napięć. b) z pkt 3.4 ppkt 22 Załącznika nr 4 do siwz - specyfikacja techniczna, gdy licznik nie spełnia wymogu:

11

bufor zdarzeń sieciowych (zaniki napięcia, podwy szenia napięcia) – co najmniej 50 pozycji; bufor zdarzeń pozostałych – co najmniej 50 pozycji.

W oferowanym liczniku brak wydzielonego bufora zdarzeń sieciowych dla zaników napięcia i podwy szeń napięcia, co nie gwarantuje zachowania w pamięci licznika co najmniej 50 pozycji oraz ogranicza czytelność danych.

Powołane i zacytowane wy ej postanowienia SIWZ pozostają jasne i wyraźnie sformułowane. Dziennik zdarzeń oferowanego licznika winien rejestrować specyficznie, tj. w sposób wyodrębniony, właściwy tylko danemu zdarzeniu, przy pomocy przypisanych jedynie temu zdarzeniu zwrotów lub symboli – zdarzenie polegające na nieprawidłowej sekwencji wirowania wektorów napięć. Za tego typu interpretacją postanowień pkt 3.1 Załącznika nr 4 do SIWZ i zawartego tam wyliczenia zdarzeń, które powinny być rejestrowane, przemawia oczywisty fakt, i interpretacja przeciwna prowadzi logicznie do konsekwencji absurdalnych, których nie sposób pogodzić z postulatem racjonalnego odczytania dokumentów przetargowych i nadania im sensownej treści. Mianowicie przyjęcie, i w dzienniku zdarzeń zapisy poszczególnych zdarzeń mogą być agregowane, tj. oznaczane wspólnym symbolem, oznaczeniem lub zwrotem, a dla dokładne ustalenie ich charakteru nale y wykonywać dodatkowe operacje i sięgać do rejestrów dodatkowych, prowadzi do konsekwencji, e w dzienniku zdarzeń zamawianego licznika ka de z wymienionych w SIWZ zdarzeń mogłoby być opisywane i rejestrowane w taki sam sposób, np. jako „warunki niedopuszczalne”. Przecie zarówno spadek napięcia, jak i nieprawidłowa sekwencja wirowania wektorów napięć mo e być „warunkiem niedopuszczalnym”.

Dziennik zdarzeń oferowanego licznika nie rejestruje nieprawidłowej sekwencji wirowania wektorów napięć w wymagany w SIWZ sposób (opisany powy ej), ale wymaga odwołania się do dodatkowych rejestrów wskazanych w odwołaniu.

Powy sze jest właściwie okolicznością bezsporną i mo liwą do ustalenia na podstawie danych podanych w treści odwołania, a tak e przesądzającą o niezgodności oferowanego licznika z SIWZ. Z tego względu w trakcie wyrokowania pominięto wszystkie dowody wnioskowane przez strony jako bezprzedmiotowe i nie wnoszące niczego dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

12 Oferowany przez Odwołującego licznik nie spełnia równie drugiego z wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty warunku SIWZ – nie zapewnia oddzielnych rejestrów zdarzeń na min. 50 pozycji dla zdarzeń sieciowych i pozasieciowych, albo w inny sposób nie gwarantuje, i w przypadku zapełnienia całego rejestru dziennika zdarzeń przez zdarzenia sieciowe, pozostanie 50 wolnych pozycji na zdarzenia pozasieciowe (i vice versa).

Brak tego typu mechanizmu w liczniku Odwołującego pozostaje okolicznością bezsporną. Odwołujący wywodził jedynie i dowodził, e zapełnienie licznika przez zdarzenia któregokolwiek rodzaju jest niemo liwe ze względu na wielką pojemność

dziennika zdarzeń rejestrującego razem zdarzenia sieciowe i pozasieciowe, sięgającą 10 000 pozycji. Powy sza okoliczność jest bez znaczenia przy ocenie wskazanego formalnego wymogu SIWZ, który wymagał bezwzględnego zagwarantowania oddzielnej rejestracji minimum 50 zdarzeń sieciowych i 50 zdarzeń pozasieciowych. Odwołujący w tego typu argumentacji zdaje się mylić mo liwość z prawdopodobieństwem. Fakt, i przepełnienie całego bufora zdarzeń przez zdarzenia jednego rodzaju i niepozostawienie wolnych 50 miejsc dla zdarzeń drugiego rodzaju jest mało prawdopodobne, nie jest równowa ny z tym, e nie jest to mo liwe. mo liwość taka Natomiast tak sformułowane wymagania SIWZ oznaczają, i powinna być wykluczona, a w liczniku Odwołującego konstrukcyjnie wykluczona niestety nie jest. Licznik ten nie posiada oddzielnych buforów albo innych limitów zapisu poszczególnych zdarzeń, teoretycznie jest więc mo liwe, e w jego rejestrze zostaną zapisane 951 zdarzenia sieciowe (przyjmując, e pojemność buforu to 10 000 pozycji) i dla zapisania 50 zdarzeń pozasieciowych zabraknie ju miejsca (lub adnych indukcyjnych na odwrót). Dla stwierdzenia powy szego nie potrzeba dowodów, ale jest to oczywiste a priori – wystarczy zasymulować test w którym kolejno 951 razy zostanie odcięte napięcie albo 951 razy zostanie zdjęta pokrywa licznika.

W uwagi na bezsporność ww. właściwości licznika pominięto wszystkie dowody wnioskowane przez strony w zakresie tego zarzutu jako bezprzedmiotowe i nie wnoszące niczego dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

W związku z powy szym zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oddalono, a czynność Zamawiającego w tym zakresie utrzymano w mocy.

13 Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących oferty Konsorcjum Elgama, Izba wskazuje, i są one oparte na błędnych, nieodpowiadających rzeczywistości ustaleniach faktycznych i z tego względu zostały uznane za niezasadne. Odwołujący w treści odwołania przytacza dane i informacje albo nie odnoszące się do licznika oferowanego w niniejszym postępowaniu, albo istotne dane dla oceny zgodności licznika z SIWZ pomija.

I tak licznik GAMA 300 oferowany przez Konsorcjum Elgama spełnia wymóg z z pkt.

1. 1 SIWZ dotyczący funkcjonalności polegającej na posiadaniu dziennika zdarzeń rejestrującego (opatrzone datą i czasem wystąpienia) nieprawidłową sekwencję wirowania wektorów napięć.

Powy sze ustalono na podstawie Instrukcji obsługi licznika GAMA 300 załączonej do oferty Konsorcjum Elgama (str. 124 oferty) – pkt. 8.3 tiret 1 subtiret 2 Instrukcji wprost wskazuje na taką funkcjonalność i jest przesądzający w tym zakresie. Przy czym z pewnością nie jest to dokumentacja, którą powoływał Odwołujący w treści odwołania.

Natomiast oceny tej okoliczności nie zmienia wydruk z dziennika zdarzeń próbki licznika załączonej do oferty, którą przedstawił na rozprawie Odwołujący – w przedstawionym rejestrze nie zarejestrowano ww. zdarzenia. Wyjaśnieniem powy szego jest fakt, i warunków tego typu Zamawiający w trakcie badania ofert po prostu nie zasymulował.

Licznik zaoferowany przez Konsorcjum Elgama spełnia równie wymogi SIWZ co do wyposa enia w wyświetlacz LCD pozwalający wyświetlić co najmniej 8 cyfr mierzonej wielkości z mo liwością ich programowania w zakresie 0-4 miejsc po przecinku.

Przesądzającym dowodem na powy sze jest Instrukcja obsługi licznika załączona do oferty, opisywana wyczerpująco w piśmie procesowym Przystępującego zło onym na rozprawie, a tak e dowody przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego: wydruk zrzutu ekranu - „Okno oprogramowania ELGAMA - konfiguracja miejsc po przecinku 0” oraz wydruk zrzutu ekranu „Okno oprogramowania ELGAMA konfiguracja miejsc po przecinku 5” W sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości wynika z nich, e na wyświetlaczu licznika mo na programować wyświetlanie wymaganej ilości cyfr po przecinku z poziomu operatora licznika.

Bezpodstawne pozostają twierdzenia Odwołującego, e licznik oferowany przez

Konsorcjum Elgama w części 1 zamówienia nie spełnia wymagania co do wyjścia 14 komunikacyjnego RS485. Oferowany licznik bezpośredni posiada wymagane wyjście na portach nr 23 i 24, co jest zgodne z dokumentacją licznika (rozdz. 14 Instrukcji u ytkowania załączonej do oferty), a tak e zostało ustalone na podstawie oględzin okazanej na rozprawie przez Zamawiającego próbki licznika załączonej do oferty Konsorcjum Elgama oraz przedło onych na rozprawie przez Zamawiającego: wyciągu z dziennika przyrządu dla licznika bezpośredniego dla części 1 zamówienia oraz wyciągu z dziennika przyrządu dla licznika półpośredniego z części 2 zamówienia.

Z uwagi na powy sze zarzuty odwołania dotyczące oferty Konsorcjum Elgama oddalono.

KIO 895/14 Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, i uznanie przez Zamawiającego ww. zarzutu za zasadny jest okolicznością procesowo istotną, jednak e nierozstrzygającą. Stanowi ono po prostu przyznanie pewnych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, nie jest jednak uwzględnieniem odwołania skutkującym brakiem rozpoznania zarzutów odwołania i umorzeniem postępowania. Instytucji częściowego uwzględnienia odwołania i związanych z tym skutków procesowych przepisy ustawy nie przewidują (w szczególności w art. 186 Pzp). Zarzut został postawiony w odwołaniu, w trakcie rozprawy był podtrzymywany przez Odwołującego, i jako taki winien być rozpoznany przez Izbę w celu orzeczenia o jego zasadności. Orzekanie w tym przypadku jest jedynie ułatwione w sferze dowodowej – pewne okoliczności przestają być pomiędzy stronami sporne, jednak e nale ało równie wziąć pod uwagę okoliczności podnoszone przez Przystępującego, niezale nie od relacji w jakiej pozostawały w stosunku do stanowiska Zamawiającego.

Oceniając stanowiska podniesione na rozprawie i w pismach procesowych Izba uznała, e zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego są zasadne.

Podaną przez Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Landis+Gyr we wszystkich częściach zamówienia stanowił art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz następujące

uzasadnienie faktyczne:

15

[…] treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.: a) Z pkt 3.2 Załącznika nr 4 do siwz – specyfikacja techniczna, oraz z Załącznika nr 5 pkt 2 do siwz gdy licznik nie spełnia wymogu:

Podłączenia obwodów pomocniczych MUSZĄ być wykonane jako zaciski śrubowe lub klatkowe (zwykłe lub smozaciskające sprę ynowe) i umo liwić swobodne zamocowanie przewodu o przekroju do 2,5 mm2.

W oferowanym liczniku obwód pomocniczy rs485 jest wyprowadzony na szybkozłącze rj12.

Nale y podzielić stanowisko Odwołującego oraz Zamawiającego, i w treści SIWZ nie zdefiniowano pojęcia obwód pomocniczy na tyle dokładnie (równie przez odesłanie do jakichkolwiek norm bran owych), aby w odniesieniu do Aktywnego Szeregowego Interfejsu Elektrycznego RS485 przesądzić, i w rozumieniu SIWZ jest on obwodem pomocniczym, a nie podstawowym obwodem komunikacyjnym, zwłaszcza w zestawieniu z innymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi zastosowania przy RS485 szybkozłączek i portu USB.

W związku z powy szym, a tak e ogólnym postulatem interpretowania wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawców, zarzut odwołania w tym zakresie uwzględniono i nakazano przywrócenie oferty

Odwołującego do postępowania.

Oddalono natomiast zarzut odwołania dotyczący oferty Konsorcjum Elgama jako oczywiście niezasadny, tj. oparty na nieprawidłowych ustaleniach faktycznych.

Liczniki oferowane przez Konsorcjum Elgama spełniają wymagania wskazywanych w odwołaniu postanowień pkt 3.4 i 3.5 Zał. nr 4 do SIWZ (pkt 3.4 poz. 8 i pkt 3.5 poz. 9 – mo liwość przewijania za pomocą przycisków na obudowie, zaprogramowanej listy wyświetlacza), a tak e niewskazanych w treści odwołania wymagań z pkt 3.1 Zał. nr 4 do SIWZ (tiret trzeci od końca – posiadać dwie dodatkowe, niezale nie

konfigurowane przez zamawiającego listy odczytowe dla wyświetlacza, w tym jedną ręcznie przewijaną, drugą automatyczną dla odczytów danych przez interfejs szeregowy lub optozłącze).

Licznik Konsorcjum Elgama posiada dwie, niezale nie konfigurowane listy wyświetlacza: zarówno listę przewijaną automatycznie, jak i listę przewijaną ręcznie – opisane odpowiednio w pkt 11.2 i 11.3 Instrukcji u ytkownika (str. 133 oferty) 16 zapewniające spełnienie wymogów Zamawiającego, opisanych w pkt. 3.1 tiret 3 od końca Zał. nr 4 do SIWZ, a tak e w pkt. 3.4 poz. 8 i pkt. 3.5 poz. 9. Ponadto posiada dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego „rezerwowe” cykliczne automatyczne wyświetlanie danych (pkt 11.1 Instrukcji u ytkownika) w tzw. trybie bateryjnym.

Dowodem na powy sze jest ww. Instrukcja obsługi załączona do oferty oraz do pisma procesowego Przystępującego zło onego na rozprawie, a tak e przedło one na rozprawie przez Zamawiającego wydruki - print screen’y z okna oprogramowania ELGAMA (lista obiektów w trybie cyklicznym, lista obiektów w trybie ręcznym oraz lista obiektów w trybie bateryjnym).

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w części 3 zamówienia jest wtórny w stosunku do potwierdzonego zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp względem oferty Odwołującego.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238).

17