Wyrok KIO 877/15 z 11 maja 2015

Zamawiający – Gmina Miasto Koszalin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości powyżej 207 000 euro, którego przedmiotem jest: „Wyposażenie Centrum Zarządzania Siecią oraz serwerowni miejskiej w ramach inwestycji: Budowa sieci teleinformatycznej w ramach programu Inteligentny Koszalin – rozbudowa infrastruktury społeczeństwa informacyjnego e-Koszalin – budowa sieci teleinformatycznej i systemu monitoringu wizyjnego”.

Odwołujący – Elektronika sp. z o.o. z siedziba w Krakowie wniósł odwołanie od czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1/ art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez formułowanie wobec odwołującego i jego oferty wymagań innych niż wskazane w treści siwz (w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie wymagań technicznych dla urządzenia „serwer obsługi sieci”); 2/ art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw z art. 14 ustawy pzp i art. 70 1 § 3 i 4 kodeksu cywilnego przez dokonywanie interpretacji siwz niezgodnie z jej treścią, co prowadzi do faktycznej zmiany treści siwz (w zakresie wiedzy i doświadczenia) po upływie terminu składania ofert, z naruszeniem celu stawiania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także zasady kształtowania warunków w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego; 3/ art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo złożenia dokumentów i oświadczeń jednoznacznie wskazujących na spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 5.2.a siwz; 4/ art. 24 ust. 4 ustawy pzp przez uznanie, że oferta odwołującego powinna być uznana za odrzuconą, w sytuacji, gdy nie było podstaw do uznania wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp; 5/ art. 36 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 70 1 § 3 i 4 kodeksu cywilnego przez dokonywanie

interpretacji treści siwz niezgodnie z brzmieniem, co prowadzi do zmiany treści siwz tak co do warunku wiedzy i doświadczenia, jak i wymogów technicznych dla serwera obsługi sieci – po terminie składania ofert; 2 6/ art. 87 ust. 1 zd. pierwsze pzp przez zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie oferowanego „serwera obsługi sieci”; 7/ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez odrzucenie oferty pomimo jej zgodności z treścią siwz i wszelkimi wymaganymi parametrami technicznymi i funkcjonalnościami (w szczeg. zawartymi w R. II siwz (Opis przedmiotu zamówienia); 8/ art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comp. S.A. , pomimo że nie była ona najkorzystniejszą przy ustalonych w pkt 15 siwz kryteriach oceny ofert; 9/ art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez sformułowanie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego bez wykazania, jaki dokładnie element treści oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz w zakresie wymagań technicznych dla „serwera obsługi sieci” lub też tego, na podstawie jakich informacji spoza treści oferty odwołującego zamawiający wywiódł, iż oferta ta nie odpowiada treści siwz.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą oraz odrzucenia tej oferty, dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający dnia 17 kwietnia 2015 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a jednocześnie wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę jako niezgodną z treścią siwz.

Wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp ze względu na rzekome niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 5.2a siwz).

Zamawiający w informacji o wyniku postępowania przyznał, że odwołujący wykazał w dokumentach ofertowych wykonanie m.in.:

1/ dostawy macierzy i serwerów o wartości 117.328,47 zł dla Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej sp. z o.o. w Krakowie (PNUIK), 2/ dostawy macierzy i serwerów o wartości 238.681,50 zł dla firmy DTP-SOFT sp. z o.o.

Zamawiający nie zaakceptował jednak tego, że wartość każdej z tych dostaw obejmujących zarówno serwery jak i macierze, przekraczała 100.000 zł, a jednocześnie łączna wartość tych dostaw wynosi 356.009,97 zł brutto tj. znacznie ponad wymagane w siwz minimum 300.000 zł. Odwołujący wskazał na treść postanowienia pkt 5.2a siwz:

„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunki dotyczące:

3 a/ posiadanie wiedzy i doświadczenia l wykaże, że posiada doświadczenie zawodowe, legitymując się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 dostawy dostaw serwerów i macierzy o łącznej wartości 300.000 zł.

Zamawiający uzna za spełnienie warunku, wykonanie powyższych dostaw w ramach jednej umowy lub jako dostawy niezależne, wykonane w ramach odrębnych umów o łącznej wartości minimum 300.000 zł brutto z tym, że wartość każdej niezależnej dostawy nie może być mniejsza niż 100.000 zł brutto.”

Odwołujący stwierdza, że przy ocenie dokumentów i oświadczeń złożonych przez odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zawężającej wykładni treści warunku udziału w taki sposób, że przyjął, iż określoną w drugim zdaniu pkt 5.2.a siwz wartość minimum 100.000 zł należy odnosić nie do wartości dostawy, tj. umowy obejmującej dostawę serwerów i macierzy, ale do wartości poszczególnych urządzeń wchodzących w jej skład. Taka wykładnia wg odwołującego nie znajduje żadnego oparcia w treści siwz.

Odnosząc się do dostawy macierzy i serwerów zrealizowanej dla firmy PNUIK zamawiający

podniósł, że ani wartość dostarczonego serwera, ani wartość dostarczonej w jej ramach macierzy nie przekraczała 100.000 zł. Tymczasem z siwz nie wynika wymaganie, aby wartość 100.000 zł miała dotyczyć każdego z dostarczonych urządzeń. Zamawiający pominął to, że każda z obu wskazanych dostaw odpowiada pod względem wartości, jak i pod względem przedmiotowym treści pkt 5.2. a siwz i stanowią one jednocześnie dostawy niezależne, wykonane w ramach odrębnych umów o łącznej wartości minimum 300.000 zł.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający przyjmuje, że opisany warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony przez wykazanie dostaw niezależnych, wykonanych w ramach odrębnych umów, nie wtedy gdy wartość każdej z dostaw nie będzie mniejsza niż 100.000 zł, ale tylko wtedy, gdy umowy te dotyczą odrębnie dostawy macierzy bądź serwera. Zamawiający wskazał, że „nie jest spełniony także warunek w przypadku odrębnych umów dla serwera i dla macierzy, ponieważ każda jest o wartości mniejszej niż 100.000 zł”, co sugeruje także, że zamawiający identyfikuje podaną w zdaniu drugim pkt 5.2a wartość minimum 100.000 zł nie z wartością umowy, na podstawie której została zrealizowana dostawa macierzy i serwerów, ale z wartością pojedynczego urządzenia – serwera lub macierzy. Odwołujący zwraca uwagę na użyty w zdaniu pierwszy spójnik „i” (dostawy serwerów i macierzy). Wskazuje na możliwość przedstawienia dostaw na podstawie odrębnych umów bez odrębnego definiowania pojęcia dostawy. Skoro, tak, to należy uznać, że dostawami w rozumieniu pkt 5.2.a , rozumiana jako spójna i racjonalnie 4 ukształtowana treść, są „dostawy serwerów i macierzy”, czyli umowy, na podstawie których wykonawca zrealizował dostawy obejmujące zarówno serwery, jak i macierze.

W ocenie odwołującego dokonana przez zamawiającego interpretacja siwz prowadzi do tego, że przedmiotowy warunek staje się warunkiem niezwiązanym z przedmiotem zamówienia, a także nieproporcjonalnym do tego przedmiotu (którym w niniejszym postępowaniu jest w szczególności dostawa serwerów i macierzy, ale także innego rodzaju sprzętu komputerowego, elektronicznego i oprogramowania). Zauważa przy tym, że żaden spośród objętych przedmiotem zamówienia serwer nie osiąga wartości rynkowej przekraczającej 100.000 zł. Wskazał naruszenie art. 22 ust. 4. Stwierdził, że z siwz nie wynika wymóg wykazania się wyłącznie dostawami homogenicznym (tylko serwery bądź tylko macierze), zwłaszcza że przedmiot zamówienia jest wielorodzajowy.

Wskazał na orzecznictwo dotyczące ścisłego przestrzegania postanowień siwz.

Odnośnie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią siwz odwołujący wskazał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający stwierdził, że, w jego ocenie zaoferowany przez odwołującego „serwer obsługi sieci” Lenovo ThinkServer RD650:

1/ nie posiada wewnętrznego portu USB, podczas gdy zamawiający wymagał dla tego urządzenia posiadania minimum 5 portów USB (2 z przodu, 2 z tyłu, 1 wewnętrzny), 2/ posiada porty DisplayPort, podczas gdy zamawiający wymagał dla tego urządzenia minimów 2 portów VGA (D-sub).

Odwołujący stwierdza, że zaoferował w tym zakresie rozwiązanie w pełni odpowiadające wszystkim wymaganiom technicznym i funkcjonalnym określonym w siwz, w szczególności w r. II siwz – opis przedmiotu zamówienia dla „serwera obsługi sieci”.

W zakresie wymagań dotyczących co najmniej 2 portów VGA (D-Sub) zostały one przedstawione w OPZ pkt 9 „serwer obsługi sieci”, pkt 9 tabeli „Inne porty” (s. 26 siwz).

W ofercie odwołujący wskazał wprost, że oferowana odstawa zapewni spełnienie tego wymagania siwz. Urządzenie LenovoThinkServer RD650 posiada dwa porty DisplayPort, jednak odwołujący przewidział ofercie dostawę dedykowanych przejściówek DisplayPort na VGA, co zapewni dostarczonemu urządzeniu spełnienie przedmiotowego wymagania.

Uwzględnienie takiego rozwiązania na etapie konfiguracji sprzętowej serwera w ramach przygotowania do złożenia oferty polega na wyposażeniu serwera w element umożliwiający przetworzenie sygnału cyfrowego na analogowy za pomocą dedykowanej przejściówki producenta o numerze katalogowym P/N: 4X90F92980 (w oryginale angielskim:

LenovoThinkServer Gen 5 DisplayPort to VGA Dongle). Wskazał na kartę katalogową producenta.

5

Odnośnie wymagań dot. portu wewnętrznego USB (opis na s. 26 siwz) w ofercie odwołujący wskazał, że oferowana dostawa zapewni spełnienie wymagania siwz. Urządzenie LenovoThinkServer RD650 posiada 4 porty USB (2 z przodu, 2 z tyłu), natomiast odwołujący przewidział w ofercie dostawę dedykowanej karty PCI-E Firmy Startech.com, o numerze katalogowym P/N: PEXSUSB3S4 (w oryginale angielskim: 4 Port PCI Express USB 3.0 Card with SATA Power). Karta ta jest montowana w złączu PCE Express 3.0 nie ograniczając wymaganej przez zamawiającego przyszłej możliwości rozbudowy o dodatkowe karty rozszerzeń. Posiada on wewnętrzny por USB, co zapewni urządzeniu spełnienie wymogu. (załączono kartę katalogową urządzenia).

Wskazał, że przy zastosowaniu takiego rozwiązania oferowane urządzenie spełnia pozostałe wymagania siwz, w tym co do wymaganej ilości wolnych portów PCI-E.

Ponadto odwołujący wskazał, że zaoferowany serwer posiada także standardowo w swoim wyposażeniu moduł z redundantnymi kartami SD, które są rozwiązaniem równoważnym funkcjonalnie dla wymaganego portu USB. Funkcjonalności potwierdza producent w dokumencie załączonym do odwołania.

W tym świetle odwołujący stwierdził, że zaoferował „serwer obsługi sieci”, który zapewnia wszystkie parametry podane w siwz.

Zauważył, że w siwz w zakresie wymagań technicznych „serwera obsługi sieci” nie została wyłączona możliwość spełnienia wymagań poprzez konfigurację oferowanego urządzenia, użycie przejściówek, konwerterów, kart PCI-E lub innych podobnych akcesoriów. Zakaz taki był natomiast postawiony przy opisie wymagań dla „komputera obsługi”.(s. 22 i 45 siwz).

Na poparcie stanowiska odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO.

Z ostrożności odwołujący zauważa, że w razie ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do treści oferty, powinien on zastosować art. 87 ust. 1 ustawy pzp i wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego „serwera obsługi sieci”.

W toku rozprawy uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.

Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu. Odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia wskazał, że zamawiający w toku postępowania w różny sposób interpretował sporny warunek, o czym świadczy treść pisma zamawiającego z dnia 31 marca 2015 r., a następnie uzasadnienie decyzji o wyniku postępowania z dnia 17 kwietnia 2015 r., w której zamawiający zaostrzył interpretację spornego warunku - w stosunku do odwołującego. Stwierdza, że zamawiający odmiennie oceniał spełnienie warunku udziału 6 wobec każdego z wykonawców. Zauważył, że w OPZ przedstawiono wymagane minimalne parametry, natomiast nie dokonywano opisu funkcjonalności urządzeń. Wskazał przy tym, że nie wskazano na wymaganą funkcjonalność wewnętrznego portu. Zauważył w związku z tym, że argumentacja na s. 4 opinii złożonej przez przystępującego nie znajduje podstaw w postanowieniach SIWZ (w zakresie korzystania z portów USB). Stwierdził, że zaoferowany serwer Lenovo to platforma bazowa wymagająca dodatkowego wyposażenia, co do którego nie istniał wymóg szczegółowego opisania go w ofercie. Wskazał na wątpliwości zamawiającego, wskutek których prowadzona była również korespondencja z producentem, co tym bardziej uzasadniało konieczność zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty przez wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść spornego warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.2a SIWZ. Stwierdził, że sformułowanie dostawy niezależne (użyte w zdaniu drugim) jest rozwiązaniem równoważnym do podstawowego i powinno być rozumiane, jako dostawy odrębne, - bądź macierzy, bądź serwerów - o wskazanej wartości minimalnej. Zauważył, że ceny macierzy, jak i serwerów obsługi sieci, stanowią pozycję dominującą w całej wartości przedmiotu zamówienia.

Stwierdził, że w ramach badania ofert przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w tym zwrócił się do producenta zaoferowanego serwera i uzyskał informację, że nie posiada on wewnętrznego portu USB. Zauważył, że rozwiązania opisane w treści odwołania nie zostały przedstawione wprost w ofercie i ma wątpliwości co do poprawnego funkcjonowania - z uwagi na deklarację odwołującego o zainstalowaniu dodatkowych elementów produkcji podmiotu trzeciego. Stwierdził, że pomiędzy portem USB, a kartą SD

deklarowaną przez odwołującego występują różnice. Stwierdził, że pozostałe zarzuty odwołania także są niezasadne.

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego w pełnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania.

Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

7 Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze skutkiem w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania należy przypomnieć treść postanowienia pkt 5.2a siwz:

„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunki dotyczące: a/ posiadanie wiedzy i doświadczenia l wykaże, że posiada doświadczenie zawodowe, legitymując się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 dostawy dostaw serwerów i macierzy o łącznej wartości 300.000 zł.

Zamawiający uzna za spełnienie warunku, wykonanie powyższych dostaw w ramach jednej umowy lub jako dostawy niezależne, wykonane w ramach odrębnych umów o łącznej wartości minimum 300.000 zł brutto z tym, że wartość każdej niezależnej dostawy nie może być mniejsza niż 100.000 zł brutto.” .

Niesporne jest, że na potwierdzenie spełniania cytowanego warunku odwołujący przedstawił w dokumentach ofertowych wykonanie m.in.:

1/ dostawy macierzy i serwerów o wartości 117.328,47 zł dla Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej sp. z o.o. w Krakowie (PNUIK), 2/ dostawy macierzy i serwerów o wartości 238.681,50 zł dla firmy DTP-SOFT sp. z o.o.

Oczywiste jest zatem, że wykonawca nie legitymuje się wykonaniem dostawy, której mowa w zdaniu pierwszym cytowanego warunku tj. dostawy o wartości minimum 300.000 zł.

Przedmiotem sporu jest natomiast, czy warunek dopuszczony w zdaniu drugim postanowienia siwz można w świetle dokumentów złożonych przez wykonawcę, uznać za spełniony.

W ocenie składu orzekającego Izby wykonawca potwierdził spełnienie warunku sformułowanego, jak wyżej.

Po pierwsze, w zakresie minimalnych wartości zamówienia, gdyż przedstawione umowy określone w siwz jako niezależne lub odrębne opiewają na kwoty przekraczające wartość 100.000 zł brutto, a jednocześnie łączna ich wartość przekracza wymagane minimum tj.

1. 000 zł brutto.

Po drugie, w zakresie przedmiotu dostawy. Z postanowienia siwz wynika, że należy wykazać się dostawą serwerów i macierzy. Nie ma przy tym jednoznacznego stwierdzenia, że wartość serwerów ma być obliczana i wykazywana odrębnie, a wartość macierzy odrębnie.

8 A zatem przyjęcie, iż określoną w drugim zdaniu pkt 5.2.a siwz wartość minimum 100.000 zł należy odnosić nie do wartości dostawy serwerów i macierzy, ale do wartości poszczególnych urządzeń nie znajduje oparcia w treści siwz. W szczególności do wykładni przedstawionej przez zamawiającego nie uprawnia samo sformułowanie o „odrębnych umowach” i „niezależnych dostawach”.

Wobec powyższego skład orzekający uznaje, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp wykluczając odwołującego z postępowania, pomimo wykazania przez tego wykonawcę, że spełnia wymagane warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Odnośnie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią siwz należy wskazać, że odwołujący

zaoferował „serwer obsługi sieci” Lenovo ThinkServer RD650. Jak wykazało postępowanie dowodowe serwer ten nie posiada wymaganej liczby portów USB tj. nie ma wewnętrznego portu USB wymaganego postanowieniami siwz R. II pkt 9.9 tabeli na str. 26 siwz.

Okoliczności tej nie zaprzecza sam odwołujący, który dopiero w odwołaniu deklaruje zamiar dodatkowego zastosowania karty PCI-E firmy Startech.com, co ma stanowić zastosowanie rozwiązania równoważnego. W tym miejscu należy stwierdzić, iż z treści oferty w żaden sposób nie wynika takie rozwiązanie, które w rzeczywistości jest modyfikacją oferty określoną przez odwołującego jako konfiguracja serwera. Powyższe potwierdza, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści wymogów siwz w zakresie przedstawionego parametru technicznego. Analogiczne ustalenie odnosi się do niespełnienia w ofercie wykonawcy wymogu, aby serwer obsługi sieci był wyposażony w 2 porty VGA (tabela siwz jw.). Z treści oferty wynika, że zaoferowane urządzenie posiada porty DisplayPort, podczas gdy zamawiający wymagał dla tego urządzenia minimów 2 portów VGA (D-sub). Również w tym zakresie odwołujący de facto uzupełnia treść oferty w treści odwołania przez złożenie oświadczenia o zamiarze zastosowania przejściówek DisplayPort na VGA.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz, co oznacza w konsekwencji, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp czynnością odrzucenia oferty odwołującego.

Mając powyższe na uwadze odwołanie zostało oddalone, pomimo iż zarzut dotyczący nieuzasadnionego wykluczenia wykonawcy z postępowania, został potwierdzony.

Z uwagi na fakt, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, jakim jest w sprawie rozpatrywanej wybór oferty najkorzystniejszej oraz uzasadniona czynność 9 odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………….

10