Wyrok KIO 854/14 z 15 maja 2014

Zamawiający: Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, ul.

Wołoska 137, 02-507 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Adaptację pomieszczeń w Ambulatoriach, poliklinikach podległych CSK MSW w Warszawie pod katem przystosowania do wymogów rozporządzenia MZ”, znak sprawy: CSKDZMIZP- 2375/11/03/01/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 87740 – 2014 w dniu 14 marca 2014r.

W dniu 24 kwietnia 2014 r. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie wykluczając Odwołującego: PUH Elko s.c. T………… S……. M……… S………, ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew oraz odrzucając jego ofertę.

Nie zgadzając się z powy szym działaniem Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegającej na: - odrzuceniu oferty Odwołującego: - wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

Jednocześnie Odwołujący powy szym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, - art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek ku temu, - art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek ku temu, - art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pomimo braku przesłanek ku temu, - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie jego zastosowania.

W związku z powy szym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 3 Zamawiającemu: - uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, e wśród warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zamieścił obowiązek wykazania się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (str. 7-8 SIWZ).

Zauwa ył, e w ramach tego warunku Zamawiający wymagał wykazania: a) kierownika budowy(kierownika robót) i posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, określone przepisami ustawy Prawo budowlane lub odpowiadające im uprawnienia budowlane. b) kierownika robót sanitarnych, posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych / kanalizacyjnych, określone przepisami ustawy Prawo budowlane lub odpowiadające im uprawnienia budowlane; c) kierownika robót elektrycznych, posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, określone przepisami ustawy Prawo budowlane lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz posiadającym świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru - urządzenia , d) dwie osoby (projektant i sprawdzający), posiadają uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności architektonicznej; e) dwie osoby (projektant i sprawdzający), które posiadają uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności konstrukcyjnej f) dwie osoby (projektant i sprawdzający), które posiadają uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych; g) dwie osoby (projektant i sprawdzający), które posiadają uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Wyjaśnił, e na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli zło yć wykaz osób. 4

Powołał się na okoliczność wezwania go w dniu 9 kwietnia 2014 r. przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów:

1. Wykazu osób - jako przyczynę wezwania podano brak numeru uprawnień dla Pani A………. S………… - A…………….,
2. Pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy osób wymienionych w wykazie osób - przyczyny wezwania nie podano.

Zdaniem Odwołującego w wyznaczonym terminie uzupełnił ądany wykaz osób (dopisał numer uprawnień) oraz z ostro ności dołączył potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień Pani A…………. S………… - A……………… .

Poza tym wyjaśnił, e w zakresie wezwania do uzupełnienia pisemnego e zostało ono dołączone do oferty w formie zobowiązania Odwołujący oświadczył, pisemnej.

Dodatkowo wskazał okoliczność, e na około dwie godziny przed upływem terminu uzupełnienia dokumentów został ustnie poinformowany przez Zamawiającego (rozmowa telefoniczna), e przyczyną wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania było u yte w treści zło onego zobowiązania sformułowanie dotyczące okresu, w jakim zasoby osobowe miały być udostępnione wykonawcy.

W związku z tą informacją Odwołujący stwierdził, e sporządził niezwłocznie zobowiązanie o treści zgodnej z wymaganiami Zamawiającego i dostarczył je w formie oryginału do Zamawiającego, jednak ze względu na krótki czas, jaki pozostał do uzupełnienia dokumentów czynność ta została dokonana kilka godzin po wyznaczonym terminie.

Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, w której za przyczynę wykluczenia wykonawcy podano zaniechanie wykazania przez Elko s.c. dysponowania osobami wymienionymi w pkt. a-f warunku udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego wykluczenie nastąpiło równie z ra ącym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający w zakresie wykazu osób wezwał wykonawcę jedynie do uzupełnienia numeru uprawnień Pani A…………. S………… A……………… .

Zaznaczył przy tym, e numer ten został uzupełniony w nowym wykazie i dołączona 5 została te kopia uprawnień.

Zdaniem Odwołującego ewentualne uznanie, e wykaz osób nie spełnia oczekiwań Zamawiającego w szerszym zakresie, powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Według Odwołującego, je eli Zamawiający zawęził przyczynę wezwania do uzupełnienia wykazu osób tylko do braku numeru uprawnień jednej osoby to nie mo e następnie wykluczyć wykonawcy z powodu zaniechania uzupełnienia innych informacji w wykazie.

W ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów kadrowych nie zastępuje wezwania do uzupełnienia wykazu osób, a tak e zaniechanie udowodnienia, e wykonawca będzie mógł dysponować osobami wymienionymi w wykazie nie mo e stanowić samoistnej przesłanki wykluczenia wykonawcy i winno skutkować wezwaniem do uzupełnienia wykazu osób.

Poza tym zauwa ył, e za przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał brak podpisu na wykazie osób, z czym Odwołujący się nie zgadza, bowiem Zamawiający nie sprecyzował, czy chodzi mu o wykaz zło ony w ofercie czy uzupełniony w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Zaznaczył tak e, e Wykaz osób zło ony w ofercie został podpisany, podobnie jak

wykaz uzupełniony, a jedyną przyczyną wezwania do uzupełnienia wykazu był brak numeru uprawnień dla jednej z osób.

Podkreślił, e numer ten został podany na uzupełnionym wykazie oraz na kopii uprawnień, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez upowa nioną osobę.

Ostatecznie wskazał, e kolejną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego był wg Zamawiającego fakt zło enia jej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, a taka zdarzenie nie powinno mieć miejsca, stąd taka przyczyna odrzucenia oferty równie nie jest uzasadniona.

6

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2014r., pisma Odwołującego z dnia 10 kwietnia 2014r. wraz z wykazem – załącznik nr III, a tak e zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 27 marca 2014r., powiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu i odrzuceniu ofert z dnia 24 kwietnia 2014r., jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 4, art.26 ust.3 i 4, art.89 ust.1 pkt. 5 i 8 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pierwszej kolejności nale y wskazać, e Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego opierając się o przepis art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp, poniewa wykonawca został wykluczony oraz na podstawie art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp podając, e treść oferty jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów – wykonawca do oferty załączył oświadczenie woli(wykaz osób) nie podpisując go.

Dalej uzasadniał, e w związku z tym Zamawiający odrzucił zło oną przez wykonawcę ofertę. Jednocześnie wskazał w uzasadnieniu, e zgodnie z art.78 § 1 kodeksu cywilnego – do zachowania pisemnej woli czynności prawnej wystarcza zło enie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli – wywodząc stąd, niezbędne jest nie tylko utrwalenie treści oświadczenia pismem, ale tak e własnoręczne podpisanie oświadczenia przez składającego oświadczenie, oświadczenie woli mo na uznać za wa ne jedynie, gdy jest podpisane własnoręcznie imieniem i nazwiskiem.

7 Jako przyczynę wykluczenia Odwołującego na zasadzie art.24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał okoliczność, e wykonawca nie wykazał spełniania Warunków udziału w postępowaniu, tj. osoby zdolne do wykonania zamówienia.

Konkretyzując motywację tej czynności podniósł, e wykonawca zło ył wykaz obarczony wadą polegającą na braku podpisu osoby upowa nionej. Ponadto zauwa ył, e wykonawca nie udowodnił w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 11.04.2014r. do godz.10.00, e przy realizacji zamówienia będzie mógł dysponować osobami wymienionymi w wykazie osób pozycje 4 -11.

Według zapatrywania Izby powy sze stanowisko Zamawiającego nie stanowiło wystarczającej podstawy do podjętych przez niego czynności w przedmiotowym przetargu.

Z ustaleń Izby wynika, e Odwołujący na stronach od 37 do 40 oferty przedło ył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, który został podpisany przez przez M………. S…………. osobę uprawnioną do reprezentacji ze wskazaniem w poz. nr 3 wykazu numeru uprawnień kierownika robót elektrycznych bez wpisania numeru świadectwa kwalifikacyjnego, uprawniającego do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru – urządzenia.

W następstwie wezwania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2014r.do usunięcia powy szego braku w wykazie Odwołujący zło ył przy piśmie z dnia 10 kwietnia 2014r.poprawiony wykaz dopisując nr świadectwa kwalifikacyjnego D/197/115/2009 w tej pozycji.

Izba stwierdziła przy tym, e uzupełniony o powy szą informację wykaz zawierał zaparafowaną ka dą stronę, a na ostatniej stronie równie została zło ona pieczęć M……… S………………. .

Powy sze dokumenty zostały zło one przed wyznaczonym przez Zamawiającego terminem, to jest przed godziną 10.00 w dniu 11 kwietnia 2014r., co potwierdza znajdująca się na piśmie z dnia 10.04.2014r.adnotacja „8.24, 11.04.2014”.

W świetle powy szego - zdaniem Izby - Zamawiający przed podjęciem definitywnej decyzji o uznaniu braku oświadczenia woli Odwołującego powinien okoliczności te, związane kwestią umocowania do zło enia oświadczenia w imieniu Odwołującego wyjaśnić na zasadzie przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający wzywa tak e, w 8 wyznaczonym przez siebie terminie, do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1.

Wreszcie – w ocenie Izby – Zamawiający przed dokonaniem stanowczego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawy powinien równie rozwa yć i przeanalizować zagadnienie związane z oceną i uznaniem charakteru prawnego zło onego przez Odwołującego oświadczenia.

Według zapatrywania Izby powy sze oświadczenie w zakresie będącym następstwem wezwania do uzupełnienia dokumentu stanowiło jedynie oświadczenie wiedzy, bowiem oświadczenie woli w zakresie treści objętej wykazem zostało zło one w ofercie na stronach od 37 do 40.

Izba stanęła na stanowisku, e zaparafowanie dokumentu przez osobę uprawnioną na ostatniej stronie, na której została zło ona pieczęć imienna tej osoby - wystawcy tego dokumentu, jest równoznaczne ze sporządzeniem dokumentu w formie pisemnej, przy czym w aden sposób takiego dokumentu nie mo na objąć sankcją niewa ności.

Poza tym Izba ustaliła, e Odwołujący wykaz wymagany przez SIWZ ju zło ył, a jego rolą było jedynie uzupełnienie tego wykazu poprzez zło enie dodatkowego oświadczenia wiedzy odnośnie numeru uprawnień, a nie zło enie nowego oświadczenia woli, które zostało niejako skonsumowane w treści oferty.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, to Izba uznała, e wobec niedostatecznie precyzyjnego wezwania do uzupełniania dokumentu oraz zło enia ju wcześniej stosownego zobowiązania przez podmiot miał mo liwość udostępniający zasoby Zamawiający wyjaśnienia okoliczności związanych z okresem udostępnienia zasobu, czego nie uczynił, podejmując przedwczesną decyzję o wykluczeniu Odwołującego z przetargu.

Izba ustaliła, e Zamawiający w wezwaniu z dnia 9.04.2014r. stwierdził, e zgodnie z wykazem osób pkt. A w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów zobowiązany jest załączyć do oferty pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji wymaganych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji zasobów w postaci osób wymienionych w „wykazie osób” poz.4 -11.

9 Izba stwierdziła równie , e takie zobowiązanie przy ofercie zostało zło one na stronach 22 do 23 oferty.

Z oświadczenia Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014r. wynika, e wykonawca ten pozostawał w przekonaniu, e zło ył prawidłowe dokumenty, informując Zamawiającego, e zobowiązanie zostało dokonane na jednym dokumencie i zostało zło one w formie oryginału.

Izba ustaliła równie , e w wyniku dodatkowych telefonicznych instrukcji o w Zamawiającego Odwołujący powziął wiadomość konieczności umieszczenia zobowiązaniu sformułowania: „okres na jaki zasoby zostaną udostępnione: na cały okres wykonywania zamówienia”, zamiast tego wcześniejszego znajdującego się w zobowiązaniu załączonym do oferty: „okres na jaki zasoby zostaną udostępnione: na cały okres wykonywania zamówienia – od dnia protokolarnego wprowadzenia na budowę do dnia 1.12.2014r.”.

Według oceny Izby podana przez Zamawiającego informacja była spóźniona, uniemo liwiając Odwołującemu zło enie poprawionego zobowiązania w terminie.

W przypadku takiego stanu faktycznego Zamawiający równie przed wykluczeniem Odwołującego z przetargu powinien skorzystać z przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp lub dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp określając szczegółowo, czego oczekuje od wykonawcy, skoro w tym zakresie nie wprowadził adnej instrukcji w SIWZ.

Szczególnie jest to istotne, biorąc pod uwagę, wyraźne i stanowcze oświadczenie Odwołującego i podwykonawcy BRiRPB HOL-BUD sp. z o.o. zawarte w załączonej do oferty na stronie 24 umowy o współpracy, e współpraca przebiegać będzie przez cały okres wykonania zamówienia.

Ostatecznie Izba reprezentuje pogląd, e Zamawiający stosując przepis art.26 ust.3 ustawy Pzp jest zobowiązany do dokładnego opisania błędu popełnionego przez wykonawców w danym dokumencie, w przeciwnym razie nale y uznać, e wezwanie nie dotyczy błędu, który nie został przez Zamawiającego wskazany.

W tym stanie rzeczy, uznając, i powy sze naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. 10 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………….

11