Wyrok KIO 783/14 z 30 kwietnia 2014

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.

907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa staplerów i siatek przepuklinowych.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2014 r. pod numerem 2013/S 194-334039.

Wartość zamówienia jest większa ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

8 kwietnia 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego. W części (pakiecie) 6 i 12 zamawiający wybrał ofertę zło oną przez SKAMEX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi, dalej: „SKAMEX”.

W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w tych częściach Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 18 kwietnia 2014 r..

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako najkorzystniejszych, pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia ofert tego wykonawcy; - art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako najkorzystniejszych; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ dotyczących dostawy staplerów, pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako e jej treść nie odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego; - art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru ofert odwołującego w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako najkorzystniejszych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert firmy Skamex dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako niespełniających wymogów SIWZ, uniewa nienia czynności zamawiającego polegających na wyborze ofert SKAMEX dotyczących pakietów nr 6 i 12 dotyczących dostawy staplerów oraz wyboru ofert odwołującego dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako najkorzystniejszych. ądał równie zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu znajdujących się w aktach postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący odnośnie niespełniania przez ofertę firmy SKAMEX wymogów SIWZ dla pakietu nr 6 wskazał, e zamawiający oczekiwał staplerów opisanych następująco:

„Jednorazowy stapler okrę ny wygięty z kontrolowanym lub automatycznym dociskiem tkanki. Rozmiary staplera 28 lub 29 i 33 mm. Wysokość otwartej zszywki w przypadku staplerów z płynną kontrolą wysokości 5,5 mm, a w przypadku staplerów z automatycznym dociskiem wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek dla poszczególnych średnic oferowane przez producenta. Ergonomiczny uchwyt staplera pokryty antyopoślizgową gumową powłoką. Zamawiający ka dorazowo określa rozmiar staplera przy składaniu zamówienia”.

Odwołujący powołał, e SKAMEX zwrócił się do zamawiającego o mo liwość dopuszczenia oferty o innych rozmiarach staplera (na co uzyskał zgodę zamawiającego), o innej wysokości otwartej zszywki oraz z ergonomicznych uchwytem pokrytym antypoślizgową plastikową powłoką na co zamawiający nie wyraził zgody.

Odwołujący podniósł, e SKAMEX zaoferował staplery firmy „Purple Surgical”, która na stronie internetowej umieściła dokładne parametry techniczne sprzedawanych produktów, w tym staplerów okrę nych. Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej „Purple Surgical” jednoznacznie wynika, i zaoferowany przez SKAMEX stapler okrę ny o numerze katalogowym PS9CS32S posiada zszywki o niedopuszczalnej zgodnie z SIWZ wysokości 5.0 mm.

Zarzucił, e wysokość zszywek zaoferowana przez SKAMEX jest niezgodna z odpowiedzią zamawiającego. Zaoferowane przez SKAMEX staplery o średnicy 29 mm mają zszywki o wysokości 4,8 mm, zaś staplery o średnicy 32 mm mają zszywki o wysokości 5,0 mm, na co równie nie zgodził się zamawiający. Niezgodność staplerów SKAMEX potwierdza tak e strona katalogowa produktu. e je eli SKAMEX nie posiadał staplerów z zszywkami bilateralnie Odwołujący wywiódł, spłaszczonymi to powinien zaoferować staplery ze zszywkami otwartymi o wysokości 5,5 mm, czego nie uczynił.

Odwołujący powołał, e wobec powstania wątpliwości co do zgodności oferty SKAMEX z wymogami SIWZ zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2014 r. zwrócił się o wyjaśnienia. W odpowiedzi z 19 marca 2014 r. SKAMEX wskazał, i zamawiający w pakiecie nr 6 w poz. 1 dopuścił „wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek oferowanych w

sztaplerach. Odwołujący zarzucił, e zaoferowane przez SKAMEX staplery nie posiadają zszywek Zdaniem odwołującego – wbrew poglądowi SKAMEX - co innego oznacza zszywka bilateralnie spłaszczona, a zupełnie co innego zszywka, która przyjmuje po zamknięciu kształt du ej litery „B". „Bilaternalność” nie pochodzi od „B” tylko od dwustronności spłaszczenia drutu. Zszywka przyjmująca kształt litery „B” po zamknięciu nie jest nawet zszywką spłaszczoną w potocznym znaczeniu. Gdyby zszywka przyjmowała kształt spłaszczony po zamknięciu oznaczałoby to, e jest za ciasna, co mo e skutkować zmia d eniem tkanki i nie zapewnieniem prawidłowego krą enia w miejscu wykonania zespolenia. Taka sytuacja doprowadziłaby bardzo szybko do powstania martwicy, rozejścia się zespolenia i powa nych powikłań.

Odwołujący podniósł, e bilateralnie spłaszczenie zszywki odnosi się do konstrukcji zszywki przed jej zamknięciem. Zarzucił, e zszywka oferowana przez SKAMEX jest wykonana z drutu o przekroju okręgu, natomiast zszywka bilateralnie spłaszczona jest wykonana z drutu technologicznie dwustronnie spłaszczonego.

Kolejno odwołujący wskazał, e stapler oferowany przez SKAMEX nie posiada wymaganej rękojeści pokrytej guma antypoślizgowa, zaś wykonany jest z plastiku. Gumą pokryta jest jedynie dźwignia spustowa staplera, a nie jego uchwyt, co jest jednym z elementarnych wymogów wskazanych w SIWZ. Powołał, e w załączonym wydruku z katalogu staplera ze strony internetowej widnieje tak e informacja, i stapler posiada antypoślizgową nakładkę spustu, a nie wymagany przez zamawiającego „ergonomiczny uchwyt staplera pokryty antypoślizgową gumową powłoką”.

Odwołujący ocenił, e zamawiający jednoznacznie i celowo określił wymogi co do uchwytu staplera, bowiem uchwyt jest częścią, za którą operator wprowadza stapler w tkanki pacjenta, manewruje nim i przygotowuje do wykonania zespolenia. Niezwykle istotne jest zatem, aby stapler podczas umieszczania go w jelicie nie wyślizgnął się operatorowi z rąk.

Powołał, e wyjaśnienia SKAMEX udzielone na wezwanie do zło enia wyjaśnień, i „oferowany stapler posiada antypoślizgowy teksturowany uchwyt gumowej części chwytnej” są niezgodne z materiałami informacyjnymi przedstawionymi na stronach internetowych produktu oraz ze stanem faktycznym. Z załączonych fotokopii, wynika e staplery nie posiadają adnych gumowych elementów na uchwycie. Jedynym gumowym elementem jaki widnieje na sztaplerze oferowanym przez SKAMEX jest jego spust, który z całą pewnością nie jest uchwytem.

W odniesieniu do pakietu nr 12 odwołujący podniósł, e zamawiający w poz. 1 wymagał zło enia oferty na staplery o następujących parametrach technicznych:

„Jednorazowa rączka staplera liniowego z no em wbudowanym w ładunek i sekwencyjną regulację wysokości zszywek* osobno pakowany, kompatybilny ładunek przeznaczony do tkanki standardowej (1,5mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii przestrzennej 3D o długości Unii szwu 81 mm. Ilość szt. w op.=36 lub op.-72 szt. lub op.=3 szt."

Natomiast pozycję nr 2 zamawiający opisał:

„Uniwersalny ładunek do jednorazowego stapiera liniowego z no em posiadającego sekwencyjną regulację wysokości zszywek przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5mm po zamknięciu) pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii 3D o długości linii szwu 81 mm (nó zintegrowany z ładunkiem .op.-72 szt. lub op-144 szt. lub op=6 szt."

W zakresie tego pakietu SKAMEX w pozycji nr 1 zło ył ofertę na staplery firmy Ultimate Stapler Tnący (PS9LC80G lub PS9LC80B) zaś w pozycji nr 2 na ładunek Ultimate Stapler Tnący (PS9LCR80G lub PS9LCR80B).

Zamawiający wyjaśniając postanowienie SIWZ wyraził zgodę na zaoferowanie jednorazowego staplera liniowego zamykająco tnącego, załadowanego ładunkiem z no em stanowiącym całość ładunku, o długości linii szwu 80 mm, z dwoma podwójnymi rzędami tytanowych zszywek uło onych naprzemiennie, zszywki obustronnie spłaszczone na całej długości. Zszywki do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub do tkanki grubej (2,0 mm po zamknięciu). Stapler posiada ruchomą dźwignię spustową umo liwiającą odpalenie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nó chowa się w plastykową zabezpieczającą pochewką; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania staplera.

Odwołujący podniósł, i zaoferowane przez SKAMEX staplery i ładunki do staplerów nie

posiadają zszywek wykonanych z drutu obustronnie spłaszczonego (bilateralnie spłaszczone zszywki). Powołał, e w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego SKAMEX wskazał, e zaoferował staplery liniowe zamykająco-tnące załadowane ładunkiem z no em oraz ładunki do nich kompatybilne z dwoma podwójnymi rzędami zszywek po zamknięciu, przyjmujące kształt obustronnie spłaszczonych. W tym zakresie odwołujący powołał argumentację podniesioną w zakresie pakietu nr 6.

Zamawiający pisemnym oświadczeniem zło onym przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty odwołania.

SKAMEX przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który zło ył ofertę z najni szą ceną, mo e ponieść szkodę w postaci utraty mo liwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Postanowienia SIWZ, treść pytań do SIWZ, udzielonych odpowiedzi oraz wezwania zamawiającego i udzielonych przez SKAMEX odpowiedzi zostały przywołane w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy. Izba przyjmuje je za ustalenia własne.

Izba dokonała oceny pozostałych powołanych dowodów, rozwa yła równie stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie. Dowody powołane na rozprawie i nie wymienione w treści uzasadnienia Izba pominęła, jako pozbawione doniosłości dla rozpoznania zarzutów.

W szczególności nie ma znaczenia dowód z prezentacji filmu instrukta owego staplera oferowanego przez odwołującego w części 6. Zarzuty odwołania nie dotyczą oferty odwołującego.

Odwołanie jest zasadne.

Odnośnie zarzutów dotyczących zszywek Izba zwa yła, e w pakiecie nr 6 zamawiający wymagał albo staplerów z zszywkami standardowymi o określonych wysokościach albo zszywek bilateralnie spłaszczonych.

Nie ma sporu co do tego, e zszywki zaoferowane przez SKAMEX mają wysokość niedopuszczoną przez zamawiającego. Osią sporu jest zatem wyłącznie ocena, czy zszywki te mo na uznać za bilateralnie spłaszczone.

Wskazaną podstawę sporu potwierdza równie tok argumentacji przystępującego, który broniąc się przed zarzutami dotyczącymi zszywek powołał dwa argumenty. Podnosił po pierwsze, e e opis dokonany przez zamawiającego był niejednoznaczny. Po drugie, zaoferowane zostało rozwiązanie równowa ne opisanemu, ku czemu podstawę stanowiło postanowienie rozdziału II pkt 2 SIWZ.

W postanowieniu tym zamawiający w sytuacji podania w SIWZ znaku towarowego albo patentu zezwolił na zaoferowanie rozwiązania równowa nego o parametrach nie gorszych ni opisane.

Izba nie podzieliła przekonania o równowa nym charakterze zszywek oferowanych przez SKAMEX. Przede wszystkim, w treści SIWZ nie znajduje się odwołanie do znaku towarowego, ani patentu Johnson & Johnson lub odwołującego. Twierdzenie przystępującego, e opis przedmiotu zamówienia do nich się odwołuje pozostało całkowicie gołosłowne. Nie mo na pominąć, e odwołujący zło ył oświadczenie przeciwne, wskazując, e przedmiotem jego patentu jest technologia DST, nie zaś przekrój zszywek. Z braku przedstawienia dowodu przez przystępującego, Izba uznała oświadczenie te za wiarygodne.

Nie mo na te pominąć, e w toku badania oferty przystępujący nie wywodził zaoferowania

rozwiązania równowa nego, zatem argumentacja ta nie odnosi się do rzeczywistego stanu rzeczy, lecz ma znaczenie wyłącznie erystyczne.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, co do niejasności pojęcia „zszywki bilateralnie spłaszczone”. Ze stanowisk zaprezentowanych na rozprawie oraz zło onych dowodów wynika, e aktualnie w obrocie występują dwa rodzaje zszywek ró niących się przekrojem (średnicą) tj. okrągłe albo dwustronnie (bilateralnie) spłaszczone. Zatem wskazywana w wyjaśnieniach przez SKAMEX ró nica w nomenklaturze, co do opisu wymagań zamawiającego w części 6 i 12, gdzie u yto pojęć odpowiednio „zszywki bilateralnie spłaszczone” i „zszywki dwustronnie spłaszczone na całej długości” nie ma istotnego znaczenia, gdy opisuje zszywkę o takich samych cechach.

Dostrzec te trzeba, e w opisie zamawiający odniósł określenie „bilateralnie spłaszczonych” do poszczególnych średnic zszywek. W konsekwencji zszywka bilateralnie spłaszczona zszywka to zszywka o spłaszczonym przekroju (średnicy), więc taka, która jest wykonana z drutu o przekroju spłaszczonym z dwóch stron. Niesporne jest, e zszywki oferowane przez odwołującego są wykonane z drutu o przekroju okrągłym i posiadają wysokość inną, ni wymagana przez zamawiającego, zatem wymagania SIWZ co do części 6 nie zostały spełnione.

Oczywistym jest przy tym, e „spłaszczenie” zszywki mo e odnosić się wyłącznie do przedmiotu dostawy, czyli zszywek gotowych do u ycia. Przedmiot, który ma kształt litery „U” nie mo e być uznawany za bilateralnie (obustronne) spłaszczony.

Izba uwzględniła równie zarzut dotyczący braku pokrycia gumą uchwytu staplera w części 6.

Postępowania dowodowe wykazało, e wszystkie staplery oferowane w postępowaniu są skonstruowane w ten sposób, e posiadają rękojeść oraz spust (część u ywaną do umieszczenia zszywki w ciele pacjenta – zgodnie z nomenklaturą, którą posługiwano się na rozprawie „wykonania strzału”). Z trzech staplerów okazanych przez odwołującego na rozprawie dwa tj. odwołującego i Johnson & Johnson pokryte są gumą na rękojeści i spuście, natomiast stapler oferowany przez przystępującego posiada gumowe pokrycie wyłącznie na fragmencie spustu (dowód z oględzin staplerów oferowanych w części 6 przez SKAMEX, odwołującego i Johnson & Johnson).

Poszukując desygnatu określenia „uchwyt” u ytego w opisie przedmiotu zamówienia w części 6 Izba uznała, e pojęcia, które zostały u yte przez zamawiającego, o ile nie zostały zdefiniowane w SIWZ, nale y interpretować zgodnie z ich powszechnie przyjętym znaczeniem. Zgodnie z definicją słownikową „uchwyt” to część jakiegoś przedmiotu lub narzędzia słu ąca do chwytania go ręką (za słownikiem PWN). Zatem niezale nie od techniki jaką posługują się u ytkownicy staplera (zamawiający wskazywał bowiem, e część personelu medycznego chwyta stapler nie za rękojeść, lecz właśnie za spust), cześć staplera, za pomocą której wykonywany jest strzał nie mo e być uto samiana z uchwytem.

Wykładnia postanowień SIWZ nie mo e bowiem prowadzić do nadania pojęciom ogólnie znanym znaczenia innego, ni powszechnie przyjęty.

Izba uznała zatem, e przez zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy niezgodność oferty przystępującego z SIWZ nie jest omyłką podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.

Odrzuceniu podlega oferta SKAMEX w częściach 6 i 12, a to wobec faktu, e odwołujący zarzut dotyczący zszywek adresował do obu wymienionych części, a przystępujący równie prezentował swoje stanowisko łącznie. Izba uwzględniła równie stanowisko zamawiającego, e przygotowując SIWZ posługuje się elementami opisu przedmiotu zamówienia, przygotowanymi przez lekarzy z ró nych oddziałów, co powoduje, e opisy te mimo, i dotyczą tego samego produktu ró nią się.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

................................