Wyrok KIO 733/16 z 24 maja 2016

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie i optymalizację LPIS w zakresie opracowania ortofotomapy na podstawie scen satelitarnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 029-047006.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie:

I. w zakresie części 2 zamówienia wobec:

1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanej „WIZIPiSI"),
2. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi

przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych Pryzmat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej: „Pryzmat”) z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
4. z ostrożności - od zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5. z ostrożności - zaniechania czynności wezwania przez Zamawiającego, w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II. w zakresie części 3 zamówienia wobec:

3

1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polskie Przedsiębiorstwo Geomatyki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej „PPG"),
2. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PPG jako niejawnych wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę, w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5. z ostrożności - zaniechania wezwania przez Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

I. w zakresie części 2 zamówienia:

1. naruszenie w szczególności przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy WIZIPiSI jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pryzmat, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem przepisu art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

4 wykonawcy WIZIPiSI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WIZIPiSI do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pryzmat do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II. w zakresie części 3 zamówienia:

1. podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, czynności przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPG jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że informacje zawarte w tym oświadczeniu i dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania,

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisu art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PPG, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPG, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PPG do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

5 W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

I. w zakresie części 2. zamówienia:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy WIZIPiSI,
4. wykluczenia z postępowania wykonawcy Pryzmat,
5. odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSl,
6. z ostrożności - wezwania wykonawcy WIZIPiSI do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7. z ostrożności - wezwania wykonawcy Pryzmat do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
8. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert, zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną „SIWZ"),
9. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

II. w zakresie części 3. zamówienia:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odtajnienia oświadczenia i dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy PPG,
4. odrzucenia oferty wykonawcy PPG,
5. z ostrożności - wezwania wykonawcy PPG do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
6. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ,
7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

I. Zarzuty dotyczące części 2 zamówienia:

1. Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez wykonawcę WIZIPiSI w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r. Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego

6 oświadczenia i dokumentów możliwe jest jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego, jak wskazał Odwołujący, powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) Odwołujący podał, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej; traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zwrócił uwagę, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie Odwołującego, dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie jawności przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku, sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc, w opinii Odwołującego, przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy” wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych, pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania, jak podał Odwołujący, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 roku, sygn. akt: KIO 2784/14: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnicę

7

przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości."

Odwołujący stoi na stanowisku, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro wykonawca WlZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego przytoczył kilka przykładowych wyimków z orzeczeń: − wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony." − wyrok o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia." − wyrok o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywać ściśle". − wyrok o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert, stwierdzić

8 należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...) Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym zakresie działać z należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych przez zamawiającego.” − wyrok o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych

działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” − wyrok o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.” − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w

9 charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.” (podobnie wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1409/12 I KIO 1428/12).

Skoro zatem, jak zauważył Odwołujący, objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WIZIPiSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, cena oferty wykonawcy WIZIPiSI wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że wykonawca WIZIPiSI oświadczył w Formularzu ofertowym, iż zamierza wykonać część 2. zamówienia za kwotę 224.764,05 zł. Zamawiający zaś oszacował wartość tej części zamówienia na 452.965,91 zł. Zatem, jak podał Odwołujący, wartość oferty wykonawcy WIZIPiSI stanowi 49,62% wartości szacunku Zamawiającego. Wobec powyższego, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający wezwał wykonawcę WIZIPiSI do złożenia wyjaśnień oraz dowodów co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w części 2., zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, bowiem zaproponowana przez wykonawcę WIZIPiSI cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia.

Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WIZIPiSI pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.

Odwołujący uważa, że oferta wykonawcy WIZIPiSI zawiera rażąco niską cenę, jednakże zarzut taki nie może być szczegółowo uzasadniony bez możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy WIZIPiSI. Stąd też w pierwszej kolejności, zdaniem Odwołującego, należy odtajnić wyjaśnienia wykonawcy WIZIPiSI. Jeżeli takie odtajnienie nie

10 nastąpi, Odwołujący pozostawia do oceny Krajowej Izby Odwoławczej, czy oferta wykonawcy WIZIPiSI winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

1. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Pryzmat z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podał, że sformułował przedmiotowy zarzut niejako z ostrożności.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie, iż oferta wykonawcy Pryzmat została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że nie kwestionuje podjętej czynności przez Zamawiającego. Czynność ta nie jest jednak ostateczna, a wykonawcy Pryzmat przysługuje prawo do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Istnieje zatem możliwość, iż czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Pryzmat zostanie uchylona. W takim przypadku Odwołującemu nie przysługiwałoby w terminie późniejszym uprawnieni do złożenia odwołania z przedmiotowym zarzutem.

Ustawa Pzp, w zakresie możliwości stosowania środków ochrony prawnej, stanowi, co zostało potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy zobowiązani są pod rygorem utraty realnej możliwości ochrony swoich praw, wskazywać wszystkie zarzuty i okoliczności, w terminach wskazanych w ustawie Pzp, co w przedmiotowej sprawie oznacza termin 10 dni od daty przekazania przez Zamawiającego informacji o rozstrzygnięciu postępowania oraz wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.

Na Zamawiającym zaś, jak zauważył Odwołujący, ciąży obowiązek należytego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w czym mieści się także konieczność przeprowadzenia w sposób właściwy czynności badania ofert.

Zamawiający nie może poprzestać na wskazaniu tylko jednej wady, jeżeli oferta posiada ich więcej lub na wskazaniu większej ilości wad, ale nie wszystkich, nawet jeżeli wykonawca podlega z tego tytułu wykluczeniu bądź oferta podlega odrzuceniu. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający takiego działania się dopuścił.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Pryzmat zawarł takie informacje w przedłożonym w ofercie oświadczeniu „Wykaz głównych usług".

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia i określił, zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, warunki udziału w postępowaniu. W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazał określony warunek w rozdziale IV SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ. Zważywszy, że przedmiotowy zarzut Odwołującego nie

11 dotyczy okoliczności, czy wykonawca spełnił warunek w zakresie przedmiotowym, Odwołujący odstąpił od jego przedstawienia.

Zdaniem Odwołującego, kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca Pryzmat spełnił warunek w zakresie doświadczenia zawodowego dotyczy tego, czy wskazane przez wykonawcę Pryzmat w „Wykazie usług głównych" wykonane zamówienia, zostały zrealizowane należycie. Konieczność wykazania się realizacją usług z należytą starannością została przez Zamawiającego określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 10. Przedmiotowe postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie wymogu wynikającego z rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz. 231), dalej zwane: „rozporządzeniem").

Wykonawca Pryzmat w oświadczeniu „Wykaz usług głównych" wskazał zamówienia wykonane na rzecz Zamawiającego, w związku z czym odstąpił od przedkładania dowodów potwierdzających należyte wykonanie podanych w oświadczeniu usług. Odwołujący korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U z 2014 r., poz. 782 ze zm.) wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o informację, czy realizowane m.in. przez wykonawcę Pryzmat umowy na rzecz Zamawiającego były wykonane należycie oraz o przedłożenie kopii umów i dokumentów odbiorowych, ewentualnie dokumentów potwierdzających naliczenie kar umownych i potwierdzających ich zapłatę lub potrącenie przez Zamawiającego.

Na podstawie posiadanych dokumentów Odwołujący stwierdził, że wszystkie wskazane w „Wykazie usług głównych" zamówienia zostały wykonane nienależycie, tj. wykonawca Pryzmat nie dochował terminów umownych:

a) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 - umowa nr 10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (28 rozłącznych OB) z dnia 5 września 2013 r."; b) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 2 - umowa nr ll/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III (32 rozłączne OB) z 5 dnia września 2013 r.";
2. kopia „Aneksu do: Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II z dn.
3. 09.2013, Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część III z dn

12 05.09.2013" z dn. 10.09.2013 r. c) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 3 - umowa nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część II (41 rozłącznych OB) z 12 sierpnia 2015 r.";
2. kopia faktury nr 30/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z tytułu wykonania umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015 wystawionej przez wykonawcę Pryzmat";
4. kopia noty księgowej nr 01/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez Zamawiającego; d) usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 4 - umowa nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r. - Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną.

Dowód:

1. kopia „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT2013. Część III (OB32 rozłączne OB) z dnia 12 sierpnia 2015 r.";
2. kopia faktury nr 29/2015 z dn. 14.08.2015 r. wystawionej przez wykonawcę Pryzmat z tytułu wykonania umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
3. kopia dokumentu „Kontrola merytoryczna dokumentu dot. faktury nr 30/2015" wystawionej przez wykonawcę Pryzmat;
4. kopia noty księgowej nr 02/DBR/2015 z 12.08.2015 r. wystawionej przez Zamawiającego; Odwołujący podkreślił, że terminowe wykonanie zobowiązania jest jedną z najważniejszych okoliczności przesądzających o należytym bądź nienależytym wykonaniu umowy. Określenie terminu realizacji umowy należy do elementów istotnych umowy, zatem jego niedotrzymanie musi być traktowane jako istotne naruszenie obowiązków wykonawcy.

Tak też było, jak podał Odwołujący, w przypadku wszystkich wyżej wskazanych umów realizowanych przez wykonawcę Pryzmat, w których to przewidziano kary umowne za „opóźnienie" w realizacji przedmiotu umowy.

Dowód:

1. kopia umowy nr 10/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;
2. kopia umowy nr ll/DBR/2610/2011 z dn. 24.05.2011 r.;
3. kopia umowy nr 77/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;
4. kopia umowy nr 76/DBR/2013/2615 z dn. 27.12.2013 r.;

13 Odwołujący podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w przepisie art. 483 § 1 k.c., że naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej. Z dokumentów przedstawionych wyżej wynika, że Wykonawca przedmiot umowy w każdym z przypadków wykonał, zatem

pozostaje druga możliwość przewidziana przepisie 483 § 1 k.c. - nienależyte wykonanie umowy. Kara umowna została przewidziana (w każdej z umów) na wypadek opóźnienia wykonawcy Pryzmat w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Zatem naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia stanowią jednoznacznie, w opinii Odwołującego, o niewykonaniu przez wykonawcę Pryzmat umów z należytą starannością, co przesądza o tym, że Zamawiający nie miał prawa do uznania przedstawionych usług w „Wykazie głównych usług” zamówień jako spełniających wymagania SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe twierdzenie, że wykonawca Pryzmat w sposób przypadkowy, przez pomyłkę, wskazał w oświadczeniu usługi, które wykonał w sposób nienależyty. Wykonawcy Pryzmat były znane protokoły odbioru, bowiem dopiero one upoważniały tego wykonawcę do wystawienia faktur VAT i wystąpienia o zapłatę wynagrodzenia za wykonane usługi. Z uwagi na fakt, że te wszystkie okoliczności były znane Zamawiającemu „z urzędu", bowiem był stroną wszystkich wykazanych umów, w ocenie Odwołującego, winien on wykluczyć wykonawcę Pryzmat z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż oferta wykonawcy Pryzmat nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

1. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy WIZIPiSI z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca WIZIPiSI nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych Warunków", warunki, które każdy z wykonawców zobowiązany jest spełnić, aby móc ubiegać się o zamówienie. W zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia - rozdział IV SIWZ pkt 1 ppkt 1 lit. b, Zamawiający wskazał, że o zamówienie, mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:

„(...) b) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

14 terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, tj. co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych, spełniających następujące warunki: b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych: dwieście tysięcy 00/100), b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych nie mniejsza niż 20 000 km 2 , b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:

Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird.

W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych." Powyższe stanowi, jak podał Odwołujący, brzmienie postanowienia po zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2016 r.

Odwołujący podniósł, że wykonawca WIZIPiSI w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedstawił jako referencyjnych, usług wykonanych samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami, a polegał w tym zakresie na podmiocie trzecim - KOMPANIJA TVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (dalej zwanej: „TVIS”). Powyższą wiedzę Odwołujący posiadł, jak podał, na podstawie dołączonego do oferty wykonawcy WIZIPiSI dokumentu pod nazwą „Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".

Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że zakres dostępnych wykonawcy WIZIPiSI zasobów dotyczy wiedzy i doświadczenia, co oznacza, że w oświadczeniu „Wykaz głównych usług", które należało dołączyć do składanej

oferty, wykonawca WIZIPiSI wskazał usługi wykonane lub wykonywane przez TVIS.

Odwołujący podniósł, że o ile wykonawca, na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co do zasady może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, to w każdym takim przypadku musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował takimi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedłożenie do oferty dokumentów, z których wynika zakres i udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, sposób udostępnienia zasobów oraz charakter stosunku prawnego łączącego podmioty.

Odwołujący wskazał, że konstrukcja udostępniania zasobów wielokrotnie była przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która generalnie uznała, że w każdym przypadku udostępnienia zasobów musi mieć miejsce realne i rzeczywiste udostępnienie.

Przykładowo w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 247/15 stwierdzono: „Przy powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca,

15 zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), zobowiązany jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania wymagał zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego podmiotu". Zaś w wyroku z dnia 25 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1434/15: „Uznano zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.

W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. (...) Regułą jest, że pod pojęciem "wiedza i doświadczenie", o którym mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć możliwości przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub przekazanie know-how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie wymagałoby uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie porad można bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć walor weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji".

Odwołujący podniósł, że ocena realności udostępnienia zasobów powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz rodzaju udostępnianego zasobu. Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia, określnego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia zamówienia podanych przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla Zamawiającego - nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą być realnie udostępniane tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo. Nie jest bowiem możliwe realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia dla projektu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie doświadczenia przy realizacji podobnych usług głównych, w zakresie jakim TVIS udostępniła wykonawcy WIZIPiSI swoje zasoby, tj. poprzez: przeszkolenie przez TVIS pracowników

16 wykonawcy WIZIPiSI, wdrożenie autorskiej linii technologicznej TVIS (przekazanie knowhow), przekazanie przez TVIS dokumentacji linii technologicznej, doradztwo w zakresie przedmiotu umowy - zwłaszcza w sytuacji niniejszego postępowania, gdzie termin realizacji zamówienia, wskazany wyraźnie przez wykonawcę WIZIPiSI w pkt 1 Formularza ofertowego dla części 2. zamówienia wynosi 7 dni.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawcy

wykazali się doświadczeniem w realizacji dwóch usług, którym to postawił konkretne i szczegółowe warunki, powiązane z przedmiotem zamówienia, który ma być realizowany.

Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację usługi podobnej, zdaniem Odwołującego, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w tym zakresie w sposób inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia. W szczególności doświadczenie, w ocenie Odwołującego, w ogóle nie może zostać przekazane w trybie szkoleń czy konsultacji lub doradztwa.

Odwołujący wyjaśnił, że w zobowiązaniu TVIS wskazano na umowę o współpracy, jako charakter stosunku, jaki będzie łączył strony przy realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofercie wykonawcy WIZIPiSI nie jest przewidziany udział podwykonawców. W Formularzu ofertowym dla części 2. zamówienia wykonawca WIZIPiSI pozostawił pkt 11 tego oświadczenia niewypełniony, co oznacza - zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego, że wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom. Zatem, wykonawca WIZIPiSI ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Stoi to w sprzeczności, w opinii Odwołującego, z powyżej wskazanym koniecznym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie z Formularza ofertowego, w którym wykonawca WIZIPiSI wyraźnie wykluczył możliwość korzystania z podwykonawców, jest nadrzędne nad innymi częściami oferty, zawiera bowiem najistotniejsze zobowiązania i oświadczenia oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, należało uznać, że skoro wykonawca WIZIPiSI złożył oświadczenie, iż z podwykonawców korzystać przy realizacji zamówienia nie będzie, to bez udziału podwykonawców, wykonawca WIZIPiSI nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem wykonawca WIZIPiSI powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z postępowania. Nie jest to bowiem brak w ofercie, który może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż treść Formularza ofertowego nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Tak też orzekła, jak wskazał Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2012/14:

„Oznacza to, że treść oferty odwołującego w pkt 11 Formularza Oferty wymagałyby zmiany, poprzez zastąpienie treści: "nie zamierzam(y) powierzyć do podwykonania żadnej części

17 niniejszego zamówienia/" treścią "następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom", a nadto wymagałoby zmiany, poprzez uzupełnienie pkt. 11 o treść "wykonanie przewiertów". Zmiany te stanowiłaby jednak niedopuszczalną po terminie składania ofert zmianę treści oferty odwołującego, która nie mogłaby zostać zakwalifikowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi bowiem na stanowisku, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia."

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów przedłożone przez wykonawcę WIZIPiSI w ofercie nie wykazuje spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, są one na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu. Także ta okoliczność, zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie, że wykonawca WIZIPiSI podlega wykluczeniu z postępowania.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż oferta wykonawcy WIZIPiSI nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II. Zarzuty dotyczące części 3 zamówienia:

1. Zarzut zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w zastrzeżonych przez wykonawcę PPG wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę PPG w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.

Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowego oświadczenia i dokumentów możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

18 przedsiębiorstwa,

1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
2. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego, Odwołujący podał, że powszechnie przyjmuje się, iż przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnieme do wiadomości publicznej) Odwołujący zauważył, że przyjmuje się, iż informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) Odwołujący zauważył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żądnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawcę WIZIPiSI zastrzeżenie jawności przedmiotowego oświadczenia i dokumentów było i jest bezpodstawne. Zawarte w oświadczeniu i dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że w „Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy" wykonawcy WIZIPiSI nie odniesiono się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych, pomijając w ogóle ten niezbędny element. Konieczność takiego wykazania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14:

„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach

19 pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości."

Zdaniem Odwołującego, za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro wykonawca WIZIPiSI nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to, zdaniem Odwołującego, jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności

zastrzeżenia części oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego Odwołujący zacytował kilka przykładowych wyimków z orzeczeń: − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony." − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia." − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2294/11: „Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywać ściśle". − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert, stwierdzić należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...)

Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej

20 utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym zakresie działać z należytą starannością. Wyłącznie w celu ochrony swoich informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych przez zamawiającego." − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa." − wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego." (podobnie wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12).

Odwołujący podniósł, że skoro zatem objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w

21 tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. W ocenie Odwołującego, jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPG na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, cena oferty wykonawcy PPG wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca PPG oświadczył w Formularzu ofertowym, iż zamierza wykonać część 3. zamówienia za kwotę 226.509,11 zł. Zamawiający oszacował wartość tej części zamówienia na 452.965,91 zł. Zatem wartość oferty wykonawcy PPG stanowi 50,01% wartości szacunku Zamawiającego. Wobec powyższego, jak podał Odwołujący, zgodnie z przepisem art. 90 ust.

1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę PPG do złożenia wyjaśnień oraz dowodów co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w części 3., zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, bowiem zaproponowana przez wykonawcę PPG cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że nie otrzymał wglądu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PPG pomimo złożonego wniosku w tym zakresie w dniu 26 kwietnia 2016 r.

Odwołujący uważa, że oferta wykonawcy PPG zawiera rażąco niską cenę, jednakże zarzut taki nie może być szczegółowo uzasadniony bez możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy PPG. Stąd też w pierwszej kolejności należy odtajnić wyjaśnienia wykonawcy PPG. Jeżeli takie odtajnienie nie nastąpi, Odwołujący wskazał, że pozostawia do oceny Krajowej Izby Odwoławczej, czy oferta wykonawcy PPG winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

1. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten złożył

22 nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca PPG złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca PPG zawarł takie informacje w przedłożonym w ofercie oświadczeniu „Wykaz głównych usług".

Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia i określił, zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, warunki udziału w postępowaniu. W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazał określony warunek w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ. Zważywszy, że przedmiotowy zarzut Odwołującego nie dotyczy okoliczności, czy wykonawca spełnił warunek w zakresie przedmiotowym, Odwołujący odstąpił od jego

przedstawienia.

Zdaniem Odwołującego, kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy wykonawca PPG spełnił warunek w zakresie doświadczenia zawodowego jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wskazane przez wykonawcę PPG w „Wykazie usług głównych" wykonane zamówienia, zostały zrealizowane należycie. Konieczność wykazania się realizacją usług z należytą starannością została przez Zamawiającego określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 10 SIWZ.

Przedmiotowe postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie wymogu wynikającego z rozporządzenia.

Odwołujący podał, że wykonawca PPG w oświadczeniu „Wykaz usług głównych” wskazał zamówienia wykonane na rzecz Zamawiającego, w związku z czym odstąpił od przedkładania dowodów potwierdzających należyte wykonanie podanych w oświadczeniu usług. Wykonawca PPG, aby spełnić postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy doświadczenia, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – A.Ż., prowadzącej działalność gospodarczą pod formą FotoGis DMC A.Ż. w Piotrkowie Trybunalskim (dalej zwaną: „FotoGis").

Odwołujący wyjaśnił, że korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o informacje, czy realizowane m.in. przez wykonawcę FotoGis umowy na rzecz Zamawiającego były wykonane należycie oraz o przedłożenie kopii umów i dokumentów odbiorowych, ewentualnie dokumentów potwierdzających naliczenie kar umownych i potwierdzających ich zapłatę lub potrącenie przez Zamawiającego.

Na podstawie posiadanych dokumentów Odwołujący stwierdził, że usługa wskazana w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 została wykonana nienależycie, tj. wykonawca PPG nie dochował terminu umownego. Odwołujący podał, że jeśli chodzi o usługę wskazaną w „Wykazie usług głównych" w poz. 1 - umowa nr 12/DBR/2610/2011 z dn. 26.05.2011 r. – to Wykonawca zanotował opóźnienie, a Zamawiający naliczył karę umowną. Na dowód powyższego przedłożył:

23

1. kopię „Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część IV (30 rozłącznych OB) z dnia 5 września 2013 r.";
2. kopię „Aneksu do Protokołu Odbioru Opracowania ORTO_SAT 2013. Część IV z dn.
3. 09.2013" z dnia 10 września 2013 r.

Odwołujący podkreślił, że terminowe wykonanie zobowiązania jest jedną z najważniejszych okoliczności przesądzających o należytym bądź nienależytym wykonaniu umowy. Określenie terminu realizacji umowy należy do elementów istotnych umowy, zatem jego niedotrzymanie musi być traktowane jako istotne naruszenie obowiązków wykonawcy.

Tak też było w przypadku wyżej wskazanej umowy realizowanej przez użyczającego PPG zasobów - FotoGis, w której to przewidziano kary umowne za „opóźnienie" w realizacji przedmiotu umowy. Na dowód czego Odwołujący przedłożył kopię umowy nr 12/DBR/2610/2011 z dnia 26 maja 2011 r.

Odwołujący podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w przepisie art. 483 § 1 k.c., iż naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej. Z dokumentów przedstawionych wyżej wynika, że Wykonawca przedmiot umowy w każdym z przypadków wykonał, zatem pozostaje druga możliwość przewidziana przepisie 483 § 1 k.c. - nienależyte wykonanie umowy. Kara umowna została przewidziana na wypadek opóźnienia użyczającego PPG zasobów - FotoGis w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Zatem naliczone kary umowne z tytułu opóźnienia stanowią jednoznacznie, zdaniem Odwołującego, o niewykonaniu przez użyczającego PPG zasobów - FotoGis umowy z należytą starannością, co przesądza o tym, że Zamawiający nie miał prawa do uznania przedmiotowej usługi w „Wykazie głównych usług” zamówień jako spełniającej wymagania SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe twierdzenie, że wykonawca PPG w sposób przypadkowy, przez pomyłkę, wskazał w oświadczeniu usługi, które wykonał w sposób nienależyty. Nie zmienia tego okoliczność, że w tym zakresie wykonawca PPG polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Wykonawca PPG składa ofertę w swoim imieniu i na nim ciąży obowiązek dochowania należytej staranności w przygotowaniu i składaniu oświadczeń i dokumentów oraz na nim ciąży ewentualne ryzyko związane z działaniem lub zaniechaniem podmiotów użyczających mu swoje zasoby w celu wykonania danego zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że użyczającemu zasoby - FotoGis był znany przedmiotowy protokół odbioru, bowiem dopiero on upoważniał tego wykonawcę do wystawienia faktur VAT i wystąpienia o zapłatę wynagrodzenia za wykonaną usługę.

Z uwagi na fakt, że te wszystkie okoliczności były znane Zamawiającemu „z urzędu", bowiem był stroną przedmiotowej umowy, winien on, w opinii Odwołującego, wykluczyć wykonawcę PPG z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

24 Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, iż oferta wykonawcy PPG nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

1. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PPG z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca PPG nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych Warunków”, warunki, które każdy z wykonawców zobowiązany jest spełnić, aby móc ubiegać się o zamówienie. W zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia - rozdział IV SIWZ ust. 1 pkt 1 b - Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki określone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp: „posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizują, usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, tj. co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych, spełniających następujące warunki: b.1) łączna wartość usług nie mniejsza niż 200 000 zł brutto (słownie złotych: dwieście tysięcy 00/100), b.2) łączna powierzchnia opracowanej cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych nie mniejsza niż 20 000 km 2 , b.3) w ramach każdej z wykazanych usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych przetworzono sceny satelitarne z co najmniej następujących satelitów:

Worldview lub GeoEye lub Pleiades lub QuickBird.

W przypadku realizacji usługi, w ramach których opracowanie cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych było ich częścią, należy podać wyłącznie wartości usług opracowania cyfrowej ortofotomapy ze scen satelitarnych”. Brzmienie postanowienia po zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2016 r.

Dalej Odwołujący podał, że wykonawca PPG w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie przedstawił jako referencyjnych usług wykonanych samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami, a polegał w tym zakresie na podmiocie trzecim - FotoGis. Powyższą wiedzę Odwołujący posiadł na podstawie dołączonego do oferty wykonawcy PPG dokumentu FotoGis pod nazwą „Zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na

25 okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” oraz z oświadczenia wykonawcy PPG „Wykaz głównych usług”, gdzie w kolumnie „informacje uzupełniające" wykonawca PPG oświadczył, iż korzysta z zasobu podmiotu trzeciego podając nazwę FotoGis.

Odwołujący stoi na stanowisku, że o ile wykonawca, na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co do zasady może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, to w każdym takim przypadku musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował takimi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedłożenie do oferty dokumentów, z których wynika zakres i udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, sposób udostępnienia zasobów oraz charakter stosunku prawnego łączącego podmioty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że konstrukcja udostępniania zasobów wielokrotnie była przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która generalnie uznała, że w każdym

przypadku udostępnienia zasobów musi mieć miejsce realne i rzeczywiste udostępnienie.

Przykładowo w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 247/15 stwierdzono: „Przy powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), zobowiązany jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania wymagał zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego podmiotu”. Zaś w wyroku z dnia 25 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1434/15 podano: „Uznano zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.

W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. (...) Regułą jest, że pod pojęciem "wiedza i doświadczenie", o którym mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć możliwość przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub przekazanie know-how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie

26 wymagałoby uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie porad można bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć walor weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji”.

Zdaniem Odwołującego, ocena realności udostępnienia zasobów powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnienie uwarunkowań danego zamówienia oraz rodzaju udostępnianego zasobu. Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia, określonego w SIWZ, zasad i warunków świadczenia zamówienia, określonego przez Zamawiającego, a także doświadczenia życiowego Odwołującego oraz doświadczenia w wykonywaniu usług określonych w SIWZ, w tym realizowanych dla Zamawiającego - nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym przypadku zasoby takie mogą być realnie udostępniane tylko przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, tj. poprzez podwykonawstwo. Nie jest bowiem możliwe realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia dla projektu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie doświadczenia przy realizacji podobnych usług głównych, w zakresie jakim FotoGis udostępniła wykonawcy PPG swoje zasoby, tj. poprzez: przeszkolenie przez FotoGis pracowników wykonawcy PPG, wdrożenie autorskiej linii technologicznej FotoGis (przekazanie know-how), przekazanie przez FotoGis dokumentacji linii technologicznej, doradztwo w zakresie przedmiotu umowy zwłaszcza w sytuacji niniejszego postępowania, gdzie termin realizacji zamówienia, wskazany wyraźnie przez wykonawcę PPG w pkt 1 Formularza ofertowego dla części 3. zamówienia wynosi 7 dni.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji 2 usług, którym to postawił konkretne i szczegółowe warunki, powiązane z przedmiotem zamówienia, który ma być realizowany.

Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację usługi podobnej, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w tym zakresie w sposób inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia. W szczególności doświadczenie, zdaniem Odwołującego, w ogóle nie może zostać przekazane w trybie szkoleń czy konsultacji lub doradztwa.

Odwołujący podniósł, że w zobowiązaniu PPG wskazano na umowę o współpracy, jako charakter stosunku, jaki będzie łączył strony przy realizacji zamówienia. Jednocześnie w ofercie wykonawcy PPG nie jest przewidziany udział podwykonawców. W Formularzu ofertowym dla części 3. zamówienia, wykonawca PPG pozostawił pkt 11 tego oświadczenia niewypełniony (przekreślony), co oznacza - zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego, że

wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom. Zatem, wykonawca PPG ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Stoi to w sprzeczności, w ocenie Odwołujacego, z powyżej wskazanym koniecznym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

27 Odwołujący podkreślił, że oświadczenie z Formularza ofertowego, w którym wykonawca PPG wyraźnie wykluczył możliwość korzystania z podwykonawców, jest nadrzędne nad innymi częściami oferty, zawiera bowiem najistotniejsze zobowiązania i oświadczenia co złożonej oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę trzeba uznać, w opinii Odwołującego, że skoro wykonawca PPG złożył oświadczenie, że z podwykonawców korzystać przy realizacji zamówienia nie będzie, to bez udziału podwykonawców wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem wykonawca WIZIPiSI powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z postępowania. Nie jest to bowiem brak w ofercie, który może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść Formularza ofertowego nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt. KIO 2012/14: „Oznacza to, że treść oferty odwołującego w pkt 11 Formularza Oferty wymagałyby zmiany, poprzez zastąpienie treści: "nie zamierzam(y) powierzyć do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/" treścią "następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom", a nadto wymagałoby zmiany, poprzez uzupełnienie pkt. 11 o treść "wykonanie przewiertów". Zmiany te stanowiłaby jednak niedopuszczalną po terminie składania ofert zmianę treści oferty odwołującego, która nie mogłaby zostać zakwalifikowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SiWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Skład orzekający Izby stoi bowiem na stanowisku, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być oceniana jako powodująca istotna zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia”.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów przedłożone przez wykonawcę PPG w ofercie nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, są one na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu. Także ta okoliczność uzasadnia twierdzenie, zdaniem Odwołującego, że wykonawca PPG podlega wykluczeniu z Postępowania.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że oferta wykonawcy PPG nie podlega jednak wykluczeniu, to konieczne jest co najmniej wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

28 Powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadniają twierdzenie, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy pzp, w tym w szczególności zasad: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy (art. 7 ust. ustawy Pzp). Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określił, jakie warunki muszą spełniać wykonawcy, aby móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, jakie warunki muszą spełniać złożone przez nich oferty.

Zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający winien potem, tj. na etapie badania ofert, skrupulatnie wymagać spełnienia wyznaczonych przez siebie warunków i zasad.

Zważywszy, na wady, jakimi obciążony jest dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej, złożenie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione. Zamawiający dopuszczając do wyboru w przedmiotowym postępowaniu ofertę wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania jest jedną z podstawowych zasad, zgodnie z którymi Zamawiający powinien przeprowadzać postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim równe traktowanie wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych warunków opisanych w SIWZ oraz takich samych sankcji, jakie przewidują przepisy ustawy Pzp za niedotrzymanie lub złamanie warunków przez któregokolwiek z wykonawców. Zatem, w przedmiotowym postępowaniu oznacza zastosowanie identycznych zasad oceny ofert wobec wszystkich wykonawców, w zgodzie z postanowieniami i wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie zastosował się do przytoczonych norm prawnych, naruszając inną fundamentalną zasadę zamówień publicznych - zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący zauważył, że konieczność respektowania powyższych zasad potwierdziła wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09 stwierdzając, że: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. (...). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie stosując wymagań postawionych w SIWZ wobec wszystkich Wykonawców naruszył zasadę równości i uczciwej konkurencji, a tym samym naruszył przepisy Ustawy PZP”.

Odwołujący wskazał również na orzeczenia: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 387/11:

„Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

29 dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 733/11: „W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając pewności, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu, narusza tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 r., sygn. akt. KIO 184/11: „1. SIWZ wiąże wykonawców, ale przede wszystkim zamawiającego. Skoro zamawiający sformułował treść SIWZ, powinien przestrzegać zawartych w niej procedur. 2. Oferty muszą podlegać ocenie jednakową miarą, co służy realizacji zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Każda oferta powinna zostać oceniona na podstawie tych samych kryteriów postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ”.

Na koniec Odwołujący podniósł, że złożył ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ, zarówno w części 2., jak i części 3. W związku z czym nie może zostać narażony na negatywne konsekwencje z powodu działań Zamawiającego, polegających na dokonaniu oceny ofert z pominięciem wymagań określonych w SIWZ.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z dnia 23 maja 2015 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzuty dotyczące części 2 zamówienia:

1. Zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę WIZIPiSI wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał WIZIPiSI „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej zarówno dla części nr 2 i części nr 4, albowiem zachodzi przypuszczenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w szczególności, że cena Państwa oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia zarówno dla części nr 2 jak i dla części nr 4.

Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co najmniej w zakresie:

30

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.

2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);