Wyrok KIO 619/17 z 13 kwietnia 2017

Pismem z dnia 29 marca 2017 roku złożono odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przez Prokuraturę Okręgową w B.y przy (...) B. zwaną w dalszej treści „zamawiającym”.

Odwołanie złożyła spółka G.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.y, zwana dalej „odwołującym” reprezentowana przez Prezesa Zarządu G.S., odpis z KRS oraz protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników załączony do odwołania, na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych zwanej w dalszej treści „PZP”.

Odwołanie wnoszone jest od czynności zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści oraz zieleni na przylegających terenach zewnętrznych", nr wewnętrzny sprawy: PO VII WB 261.7.2017.

Tak więc przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń nie tylko w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego ale również odśnieżanie, utrzymanie C.ści i

zieleni na przyległych terenach zewnętrznych. Zamówienie zostało podzielone na zadania w odniesieniu do obiektów zamawiającego. Podział jest następujący: a) Zadanie nr 1 - Prokuratura Okręgowa w B.y (...); Prokuratura Rejonowa B. Północ w B.y, (...); Prokuratura Rejonowa B. - Południe w B.y, (...); Prokuratura Okręgowa w B.y, (...); c) Zadanie nr 3 - Prokuratura Rejonowa w Tucholi (...) oraz (...),Tuchola; d)Zadanie nr 6 - Prokuratura Rejonowa w Nakle (...); g) Zadanie nr 7 - Prokuratura Rejonowa w Mogilnie (...). Numery zadań są kontynuacją numeracji z poprzedniego postępowania i są prawidłowe.

Wartość zamówienia nie przekracza 135.000,00 euro. Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 38707 - 2017.

Data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 07.03.2017.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający swoim:

1. zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wykonywanie przez A.W. czynności faktycznych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na przekazywaniu zamawiającemu żądanych przez zamawiającego

3

Sygn. akt

KIO 619/17

dokumentów, gdy odwołujący wyjaśnił, że A.W. nie jest już prokurentem odwołującego z uwagi na odwołanie prokury jeszcze przed złożeniem oferty przez odwołującego, uchybił przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp;

1. Zachowaniem, polegającym na zwróceniu się do podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił Odwołującemu referencje przedstawione przez Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania udzielenie zamówienia publicznego, oraz włączeniem odpowiedzi udzielonych przez te podmioty do dokumentacji przetargowej w zakresie spełnienia przez Odwołującego warunków ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego uchybił przepisom art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na informacje udzielone przez dwa z sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił Odwołującemu referencje przedstawione przez Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o rzekomej nieprawidłowości wykonania usług przez podmiot wystawiający referencje Odwołującemu, którego Odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, gdy pozyskanie tych informacji nastąpiło w sposób nie przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz od podmiotów, których nie uwzględniono w ustawie, a same informacje nie obejmowały zagadnienia poprawności realizacji usług przez Odwołującego, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na informacje udzielone przez dwa z sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o rzekomej nieprawidłowości wykonania usług przez podmiot wystawiający referencje odwołującemu, którego odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, gdy brak jest w tych informacjach okoliczności wskazujących na zamierzone działanie odwołującego lub działanie wynikłe z rażącego niedbalstwa polegające na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp;

4

Sygn. akt

KIO 619/17

1. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności technicznych i zawodowych, gdy dwa z sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdziły prawidłowe wykonanie usług przez podmiot wystawiający referencje odwołującemu, którego odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, o parametrach odpowiadających kryteriom ustalonym w dziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pzp.

W powyższym stanie rzeczy odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. Nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci: - zwrócenia się do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie, Teatru Dramatycznego w Płocku, Zespołu Szkół nr 16 w B.y, Sądu Okręgowego w B.y, S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; - włączenia do dokumentacji przetargowej informacji przekazanych przez Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, Teatr Dramatyczny w Płocku, Sąd Okręgowy w B.y, S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością; - wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, pominięciem informacji przekazanych przez Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, Teatr Dramatyczny w Płocku, Sąd Okręgowy w B.y, S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty obejmującej uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania.

Odwołanie jest wnoszone w dniu 29 marca 2017 roku, czyli w terminie określonym w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp, to jest w terminie pięciu dni od dnia otrzymania od Zamawiającego, informacji o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

5

Sygn. akt

KIO 619/17

Kopia odwołania, zgodnie z przepisem art. 180 ust. 5 pzp, została przesłana Zamawiającemu w dniu 29 marca 2017 roku.

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 7 marca 2017 roku Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie numer 38707 - 2017 o przetargu nieograniczonym na wykonywanie usług utrzymania C.ści, których przedmiotem będzie świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści i zieleni na przylegających terenach zewnętrznych. Zamówienie zostało podzielone na zadania w odniesieniu do obiektów Zamawiającego. Podział jest następujący: a) Zadanie nr 1: Prokuratura Okręgowa w B.y (...); Prokuratura Rejonowa B. - Północ w B.y, ul. Farna 6 oraz ul. Przyrzecze 2-4; Prokuratura Rejonowa B. - Południe w B.y, (...); Prokuratura Okręgowa w B.y, (...); b)Zadanie nr 3 - Prokuratura Rejonowa w Tucholi (...) oraz (...), Tuchola; c)Zadanie nr 6 - Prokuratura Rejonowa w Nakle (...); d)Zadanie nr 7 - Prokuratura Rejonowa w Mogilnie (...). Numery zadań są prawidłowe, a ich specyfika wynika z tego, że są one kontynuacją numeracji z poprzedniego postępowania. Dowód: wydruk z Biuletynu Zamówień Publicznych ogłoszenia Zamawiającego;

W dziale V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w punkcie 1 podpunkt 1 litera a) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 - 23 ustawy prawo zamówień publicznych. Ponadto w dziale V SIWZ w punkcie 1 podpunkt 2 litera c) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał lub wykonuje usługę sprzątania obiektów oraz utrzymania terenów zewnętrznych w C.ści wraz z podaniem wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Poprzez zamówienie o charakterze i

6

Sygn. akt

KIO 619/17

złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia należy rozumieć realizację przynajmniej dwóch zamówień polegających na sprzątaniu w obiektach użyteczności publicznej, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, i utrzymaniu terenów zewnętrznych przylegających do tych obiektów, których wartość była nie mniejsza niż: dla zadania nr 1: 30 000,00 zł brutto (trzydzieści tysięcy 00/100 zł) brutto na okres 12 miesięcy dla każdego z zamówień; dla zadania nr 3, 6, 7: 7 000,00 zł brutto (siedem tysięcy 00/100 zł) brutto na okres 12 miesięcy dla każdego z zamówień. W dziale IX SIWZ określono, że termin składania ofert upływa w dniu 15 marca 2017 roku o godzinie 9.00. Dowód: • Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści i zieleni na przylegających terenach zewnętrznych. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w formie przetargu nieograniczonego zgodną z formularzem oferty zawartym w SIWZ, gdzie na stronie 4 oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania z powodu skazania urzędującego członka organu zarządzającego lub prokurenta za przestępstwo o którym mowa w przepisach art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270- 309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny. Do oferty został załączony wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego oraz odpis aktu notarialnego obejmującego protokół zgromadzenia wspólników oraz oświadczenia o ustanowieniu członka zarządu w osobie G.W.S., aktualne nazwisko:

G.S., i udzieleniu prokury A.W.. Dowód: oferta odwołującego z załącznikami w przetargu na „Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści i zieleni na przylegających terenach zewnętrznych Pismem z dnia 15 marca 2017 roku Zamawiający działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2 pzp wezwał odwołującego do przedłożenia dokumentów w postaci wykazu wykonywanych usług, o których mowa w dziale V punkt 1 podpunkt 2 litera c) SIWZ, opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 pzp, zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, oświadczenia o braku orzeczenia stwierdzającego zaległości podatkowe, oświadczenia o nie orzeczeniu zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, oświadczenia o braku orzeczenia określonego w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 pzp, oświadczenia o braku decyzji określonej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp, oświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków. Zamawiający przedłużył termin do złożenia dokumentów. Odwołujący

7

Sygn. akt

KIO 619/17

przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty w wyznaczonym terminie, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą G.W.- Szopa, aktualne nazwisko:

G.S.. Ponadto załączono decyzję o zmianie nazwiska G.S.. Nie załączono informacji dotyczącej A.W., albowiem udzielona mu prokura wygasła w dniu 13 marca 2017 roku.

Skład zarządu, ani udzielenie i odwołanie prokury nie zostały jeszcze wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego. Pismem z dnia 17 marca 2017 roku Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp do złożenia dokumentu w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej A.W. wskazanego w akcie notarialnym obejmującym protokół zgromadzenia wspólników oraz oświadczenia o ustanowieniu zarządu i udzieleniu prokury, jako prokurenta samoistnego. Pismem z dnia 20 marca 2017 roku odwołujący poinformował Zamawiającego, że prokura została odwołana w dniu 13 marca 2017 roku. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15 marca 2017 roku; pismo Odwołującego z dnia 16 marca 2017 roku; pismo Odwołującego z dnia 17 marca 2017 roku; pismo Zamawiającego z dnia 17 marca 2017 roku; pismo Odwołującego z dnia 20 marca 2017 roku.

Zamawiający na podstawie przepisów art. 26 ust. 6 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do podmiotu udzielającego odwołującemu referencji, to jest do J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących odbiorcy usług świadczonych przez ten podmiot, na rzecz których w imieniu tego podmiotu usługi świadczył odwołujący. J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udzieliła Zamawiającemu wyjaśnień wskazując sześć podmiotów oraz parametry obiektów, gdzie świadczyła usługi, a odwołujący był podwykonawcą. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 20 marca 2017 roku; pismo J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 21 marca 2017 roku; Pismami z dnia 21 marca 2017 roku Zamawiający zwrócił się do pięciu z sześciu podmiotów wskazanych w piśmie J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, na rzecz których podmiot ten świadczył usługi, a odwołujący był podwykonawcą przy świadczeniu tych usług. Zamawiający nie wskazując podstawy prawnej skierował zapytania do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie, Teatru Dramatycznego w Płocku, Zespołu Szkół nr 16 w B.y, Sądu Okręgowego w B.y, S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Odpowiedzi udzieliły cztery podmiot. Dwa podmioty, to jest Sąd Okręgowy w B.y oraz S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zgłosiły zastrzeżenia dotyczące nie tyle samych usług, ile terminowości dostarczania materiałów lub estetyki używanych środków technicznych, względnie plotek dotyczących terminowości wypłaty wynagrodzeń przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Kolejna dwa, to jest Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie i Teatr

8

Sygn. akt

KIO 619/17

Dramatyczny w Płocku poinformowały Zamawiającego o prawidłowym wykonaniu usług, których podwykonawcą był odwołujący.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 roku do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie; pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 roku do Teatru Dramatycznego w Płocku; pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 roku do Zespołu Szkół nr 16 w B.y; pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 roku do Sądu Okręgowego w B.y; pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 roku do S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; mail S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 22 marca 2017 roku; pismo Sądu Okręgowego w B.y z dnia 24 marca 2017 roku; pismo Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie z dnia 22 marca 2017 roku z załącznikiem; mail Teatru Dramatycznego w Płocku z dnia 23 marca 2017 roku.

W dniu 24 marca 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powiadomił odwołującego o wykluczenia go z postępowania. Oferta odwołującego była najkorzystniejsza dla Zamawiającego dla zadań numer 1, 6 i 7, jednak z uwagi na wykluczenie odwołującego Zamawiający wybrał ofertę innego podmiotu. Jako podstawę wykluczenia odwołującego Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano, że odwołujący miałby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie w błąd miałoby polegać na faktycznym prowadzeniu przez A.W. spraw odwołującego. Ponadto Zamawiający jako wprowadzenie w błąd ocenił wskazanie przez odwołującego referencji udzielonych przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, gdy według informacji uzyskanych przez Zamawiającego od na których usługi świadczyła J.C. Spółka z ograniczoną podmiotów, rzecz odpowiedzialnością oraz odwołujący jako podwykonawca tej spółki, miały być świadczone w sposób nienależyty.

Dowód: informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 24 marca 2017 roku i informacja o wyborze najlepszej oferty z dnia 24 marca 2017 roku; Odwołujący podnosi, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania, co skutkuje odrzuceniem oferty odwołującego, została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jako podstawę wykluczenia odwołującego wskazał przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,

9

Sygn. akt

KIO 619/17

zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wyczerpanie hipotezy tego przepisu miałoby polegać na faktycznym prowadzeniu przez A.W. spraw odwołującego, pomimo odwołania udzielonej mu dawniej prokury, a także na ocenie dwóch podmiotów będących odbiorcami usług od J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, to jest Sądu Okręgowego w B.y oraz S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jakoby J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której podwykonawcą był odwołujący, nieprawidłowo wykonała usługi, gdzie J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wskazała między innymi na usługi świadczone na rzecz tych dwóch podmiotów, jako usługi składające się na wykaz usług objętych wystawionymi przez tę Spółkę referencjami.

Niezrozumiałe jest to, w jaki sposób kwestia podejmowania przez A.W. czynności faktycznych w ramach odwołującego miałaby wyczerpywać hipotezę i przez to pociągać za sobą dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Raz jeszcze trzeba podnieść, że według tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przv przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał tego, jakie informacje dotyczące podstaw do wykluczenia, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu, zostały przedstawione błędnie, zatajone, albo pozostały nieudokumentowane. Nie może w tym zakresie chodzić o brak dokumentów wskazujących na spełnienie przez A.W. przesłanek określonych w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 i 7 pzp, albowiem są to samodzielne przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Zatem gdyby miało chodzić o wprowadzenie w błąd, zatajenie lub brak udokumentowania okoliczności wynikających z przepisów art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 i 7 pzp, to Zamawiający wykluczając odwołującego musiałby wskazać nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, ale również któryś z wymienionych powyżej przepisów lub przynajmniej sprecyzować, co do czego odwołujący wprowadził w błąd, zataił lub nie udokumentował. Tymczasem w realiach niniejszego zamówienia taka sytuacja nie miała miejsca. Co więcej, Zamawiający nie zakwestionował wypowiedzenia powodowi prokury jeszcze przed złożeniem oferty, w której zawarto oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia odwołującego. Równolegle żaden przepis

nie zabrania osobie karanej podejmowania czynności faktycznych w imieniu wykonawcy, a jak wynika z pisma Zamawiającego, tylko takie czynności podejmował A.W.. Odnośnie do czynności podejmowanych przez A.W. w ramach przedmiotowego postępowania wypada podnieść, że A.W. nie składał żadnych oświadczeń, a jedynie przekazywał

10

Sygn. akt

KIO 619/17

oświadczenia G.S. - Prezesa Zarządu odwołującego. Aktywność A.W. opisana w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie ma cech pełnomocnika, a prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa. Przytoczone w piśmie z dnia 24 marca 2017 roku zachowania A.W. znamionują nie pełnomocnika, ale posłańca w rozumieniu Kodeksu cywilnego, czyli podmiot przenoszący cudze oświadczenie woli, a nie podmiot składający własne oświadczenie woli ze skutkiem dla innej osoby lub podmiotu. Zatem nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, ani do zatajenia tych informacji, a także wszelkie dokumenty w tym zakresie zostały przedłożone. Toteż wykluczenie odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

Ostatnio wymieniony przepis został również naruszony przez błędną konstatację Zamawiającego, jakoby miało dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego w warstwie posiadania przez odwołującego odpowiedniej zdolności zawodowej i technicznej do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego. Przepis ten został naruszony w związku z przepisami art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Otóż Zamawiający w toku postępowania wystąpił do J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o wyjaśnienie niejasności dotyczących wystawionych przez ten podmiot odwołującemu referencji. Taki bieg postępowania Zamawiającego nie może budzić zastrzeżeń z uwagi na jego oparcie w przepisach art. 26 ust. 4 w zw. z art.

25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisów tych wynika, że Zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Zamawiający jest zobligowany wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, a także brak podstaw wykluczenia. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Wobec tego, że

11

Sygn. akt

KIO 619/17

wystawcą referencji przedłożonych przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym była J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, to Zamawiający na podstawie przepisów art. 26 ust. 4 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wystąpił do J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o udzielenie wyjaśnień. J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udzieliła postulowanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Następnie już bez podstawy prawnej Zamawiający wystąpił do pięciu z sześciu wskazanych przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotów o udzielenie informacji co do należytego świadczenia usług przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz danego

pytanego podmiotu. W tym aspekcie wagi nabierają owe zapytania, w których Zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej swojego zapytania, gdy w przypadku wszelkich innych żądań wskazywał jednoznacznie podstawę prawną. Oznacza to świadomość Zamawiające działania bez podstawy prawnej w tym zakresie. Zachowanie to jest sprzeczne z przepisami art. 26 ust, 4 pzp w zw. z art, 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust.

6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sprzeczność ta polega na żądaniu przez Zamawiającego wyjaśnień lub informacji, co do których nie miał kompetencji ich żądać.

Powyższe naruszenie przepisów znalazło swoje rozwinięcie w wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp z uwagi na rzekome wprowadzenie przez odwołującego Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia. Jak wyżej wyłuszczono, pozyskanie przez Zamawiającego informacji, na których oparto rozstrzygnięcie o wykluczeniu odwołującego, pozbawione jest podstawy prawnej, albowiem żadne przepisy nie przewidują możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego do podmiotu, który nie wystawiał referencji, w celu wyjaśnienia niejasności co do tychże referencji. Informacje udzielone przez S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Sąd Okręgowy w B.y nie tylko zostały pozyskane bez podstawy prawnej i z wykroczeniem poza zakres dokumentów, których Zamawiający może żądać, ale również pochodzą od podmiotów nie mających kompetencji do udzielania wyjaśnień co do referencji wystawionych odwołującemu. Wykonanie usług należy oceniać w aspekcie ich realizacji na rzecz podmiotu, dla którego były realizowane, a wiec wystawcy referencji.

Dlatego nie może przesądzać o wykazaniu nieprawdziwych informacji fakt, że całe zamówienie nie zostało ukończone lub ukończono je w terminie późniejszym niż wynika z referencji, albo że Zamawiający, na rzecz którego inwestycja była realizowana, nie dopuszczał podwykonawstwa. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że referencie wystawione zostały przez podmiot, na rzecz którego wykonywany był określony zakres usług będący

12

Sygn. akt

KIO 619/17

częścią zamówienia. Z punktu widzenia odbiorcy tych usług - wystawcy referencji, realizowane usługi mogły zostać wykonane niezależnie od terminu wykonania całego zamówienia. Podobnie, jeśli wystawca referencji potwierdza wykonanie usług w charakterze podwykonawcy, to nie można temu zaprzeczyć jedynie poprzez odwołanie się do warunków określonych przez Zamawiającego, który podwykonawstwa nie dopuścił.

Jest to bowiem kwestia relacji i informacji między Zamawiającym a wykonawcą głównym (vide: motywy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1699/10, Lex nr 621653). Toteż ani informacje przekazane przez Sąd Okręgowy w B.y, ani przez S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogły stanowić podstawy do weryfikacji referencji wystawionych odwołującemu przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, albowiem to ostatni wymieniony podmiot udzielał referencji oraz zlecał i oceniał poprawność wykonania zleconych usług. Niebywale ważkie jest to, że nawet jeżeli przyjąć za prawdzie informacje przekazane przez Sąd Okręgowy w B.y i S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, to informacje te dotyczą określonego wycinka realizacji usług, odpowiedniego zaopatrzenia w produkty, czy estetyki używanych narzędzi, ale już nie istoty usług utrzymania C.ści. Nie ma w tych informacjach wyjaśnienia, aby akurat za ten zakres odpowiadał podwykonawca, to jest odwołujący. Informacje te dotyczą realizacji umowy przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie przez odwołującego. Zatem nie pozwalają one na krytyczną ocenę tego, co jako podwykonawca robił odwołujący. W efekcie nie ma możliwości stwierdzenia, aby przedłożone referencje były nieprawdziwe, wprowadzały w błąd co do spełniania przez odwołującego warunków ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. O ile bowiem odbiorca usług J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością miał zastrzeżenia co do wykonania umowy przez ten podmiot, to nawet informacje uzyskane bez podstawy prawnej i uwzględnione przez Zamawiającego pomimo braku tej podstawy nie pozwalają na ustalenie, że to, co odwołujący wykonywał na rzecz J.C. Spółki z ograniczona odpowiedzialnością jako podwykonawca, nie było wykonane należycie. Wykonanie usług przez odwołującego jako

podwykonawcę może być ocenione wyłącznie w aspekcie ich realizacji na rzecz J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością {vide: motywy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1699/10, Lex nr 621653). W takim zaś razie bezpodstawna jest ocena Zamawiającego, jakoby usługi realizowane przez odwołującego jako podwykonawcę J.C. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie zostały wykonane należycie. Co za tym idzie, chybiona jest konstatacja Zamawiającego, jakoby referencje przedłożone przez odwołującego wprowadzały Zamawiającego w błąd.

13

Sygn. akt

KIO 619/17

Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający miał podstawy prawne do wystąpienia do podmiotów, na rzecz których usługi świadczyła J.C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - wystawca referencji dla odwołującego, a także, iż podmioty te są kompetentne do oceny prawidłowości wykonania usług przez odwołującego jako podwykonawcę tych usług, to i tak doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Naruszenie to polega na pominięciu przy ocenie oferty odwołującego zagadnienia pierwszoplanowego na gruncie przywołanego przepisu, to jest intencjonalnego lub podyktowanego rażącym niedbalstwem działania odwołującego wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Przepis ten stanowi, że z postępowania • udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie odniósł się do zagadnienia celowości lub niedbalstwa zachowania odwołującego, mającego wprowadzić w błąd Zamawiającego, które miało polegać na przedłożeniu referencji udzielonych przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Uwzględniając brak wywodów w informacji o wykluczeniu z postępowania dotyczących celowości lub niedbalstwa zachowania odwołującego, wykluczenie odwołującego było sprzeczne z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Zamawiający wykluczył bowiem odwołującego na tej podstawie pomimo braku ustaleń zbieżnych z hipotezą tej normy prawnej.

Wreszcie z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia wcześniej podniesionych argumentów dotyczących referencji, odwołujący wskazuje na to, że nie mogło dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez przedłożenie referencji wystawionych przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, albowiem dwa z pięciu podmiotów, do których zwrócił się Zamawiający, wskazały na prawidłowe wykonanie umowy przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Stanowisko Zamawiającego dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez odwołującego zasadza się na wnioskowaniu, że skoro dwa podmioty podniosły zastrzeżenia co do poprawności wykonania umowy przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, to również usługi wykonane przez odwołującego jako podwykonawcę musiałyby być obarczone ułomnościami. Stosując logikę Zamawiającego w sytuacji potwierdzenia przez dwa podmioty, to jest Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie oraz Teatr Dramatyczny w Płocku, prawidłowości wykonania umowy przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, należy wnioskować, że również te usługi, które jako

14

Sygn. akt

KIO 619/17

podwykonawca wykonywał odwołujący, zostały wykonane prawidłowo. Jak wcześniej podniesiono, w SIWZ Zamawiający ustanowił wymóg wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi sprzątania obiektów oraz utrzymania terenów zewnętrznych w C.ści. Dalej podniesiono, że przez zamówienie o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia należy rozumieć

realizację przynajmniej dwóch zamówień polegających na sprzątaniu w obiektach użyteczności publicznej, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, i utrzymaniu terenów zewnętrznych przylegających do tych obiektów, których wartość była nie mniejsza niż: - dla zadania nr 1: 30 000,00 zł brutto (trzydzieści tysięcy 00/100 zł) brutto na okres 12 miesięcy dla każdego z zamówień; - dla zadania nr 3, 6, 7: 7 000,00 zł brutto (siedem tysięcy 00/100 zł) brutto na okres 12 miesięcy dla każdego z zamówień.

Zestawienie ze sobą treści SIWZ, informacji przekazanych przez Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie oraz Teatr Dramatyczny w Płocku, referencji przedłożonych przez odwołującego wystawionych przez J.C. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz wyjaśnień tej Spółki z dnia 21 marca 2017 roku, przyjmując zgodność z Prawem zamówień publicznych występowanie do podmiotów będących odbiorcami usług świadczonych przez podmiot wystawiający referencje, którego odwołujący jest podwykonawcę, z żądaniem udzielenia informacji co do należytego wykonania usług przez podmiot wystawiający referencje swojemu podwykonawcy oraz uwzględnienia tak uzyskanych informacji przy rozstrzyganiu przetargu, prowadzi do wniosku, że oświadczenie odwołującego o spełnianiu warunków udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego nie wprowadza Zamawiającego w błąd i jest poparte dokumentami. Już bowiem usługi świadczone na rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie oraz Teatru Dramatycznego w Płocku skutkują spełnieniem przez odwołującego warunków określonych w dziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ. Toteż ewentualne przyjęcie niezasadności wcześniej omówionych zarzutów dotyczących braku podstaw prawnych do uwzględnienia informacji od nabywcy usług od podmiotu wystawiającego referencje dla podwykonawcy przy świadczeniu tych usług, nie niweczy zasadności niniejszego odwołania. Skoro z uzyskanych przez Zamawiającego informacji wynika prawidłowe wykonanie usług odpowiadających wymogom SIWZ pod kątem ustalenia zdolności technicznej lub zawodowej przez odwołującego jako podwykonawcę wystawcy referencji, to nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd co do spełniania warunków uzyskania zamówienia, nie podlegania wykluczeniu, czy braku możliwości przedstawienia

15

Sygn. akt

KIO 619/17

wymaganych dokumentów. Niweczy to ostatecznie zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

Z uwagi na powyższe odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2017 roku skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odpowiedź na odwołanie na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 roku Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą Pzp", wnosząc o oddalenie odwołania w całości wraz z zasądzeniem od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, łącznie z kosztami zastępstwa procesowego radcy prawnego w wysokości 3.600,00 PLN oraz z przeprowadzeniem dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu przedłożonego pisma i na wskazane w jego treści okoliczności.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił stan faktyczny w sprawie jak poniżej.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści i zieleni na przylegających terenach zewnętrznych.

Postępowanie wszczęto w dniu 7 marca 2017 roku poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 38707-2017.

Dnia 15 marca 2017 roku nastąpiło otwarcie ofert.

Zamawiający powołując się na art. 24aa ustawy Pzp, w odniesieniu do zadania nr 3 ustalił, że oferta podmiotu P.W.Z.P.C.E. Sp. z o.o. oraz w odniesieniu do zadania nr 1, 6 i 7 oferta podmiotu G.G. sp. z o.o. zostały ocenione jako najkorzystniejsze, w związku z czym,

Zamawiający przystąpił do zbadania czy Wykonawcy ci nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący się, do oferty załączył wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego, odpis aktu notarialnego obejmującego protokół zgromadzenia wspólników wraz z uchwałą jedynego wspólnika wykonującego prawa Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki G.G. sp. z o.o. o ustanowieniu członka zarządu w osobie Pani G.W.S. jak również uchwałę zarządu w sprawie powołania prokurenta w osobie Pana A.W..

Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 15.03.2017 r. - dowód oferta Odwołującego się z załącznikami - dowód załączony do odwołania Tego samego dnia to jest 15 marca 2017 roku Zamawiający wezwał, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, ww. Odwołującego do przedłożenia dokumentów w postaci wykazu wykonywanych usług, o których mowa w dziale V punkt 1 podpunkt 2 lit. c) SIWZ a także takich

16

Sygn. akt

KIO 619/17

dokumentów jak opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej a także informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w przepisach art. 24 ust. 1 punkt 13,14, 21 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 Ustawy Pzp, zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, oświadczenia o braku orzeczenia stwierdzającego zaległości podatkowe, oświadczenia o nie orzeczeniu zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, oświadczenia o braku orzeczenia określonego w przepisie art. 24 ust.

5 pkt. 5 i 6 Ustawy Pzp, oświadczenia o braku decyzji określonej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt.

7 Ustawy Pzp i oświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków. Jako dowód w sprawie zamawiający przywołał dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 15.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania W dniu 16 marca 2017 roku Odwołujący przekazał żądane dokumenty, jednak nie załączył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego prokurenta Odwołującego, Pana A.W..

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 16.03.2017 - dowód załączony do odwołania Wobec powyższego Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2017 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia ww. dokumentu. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, zawartej w piśmie z dnia 20 marca 2017 roku przedłożył uchwałę o odwołaniu prokury z dnia 13 marca 2017 roku.

Jako dowód przywołano wezwanie Zamawiającego z dnia 17.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania i pismo Odwołującego z dnia 20.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do podmiotu udzielającego Odwołującemu referencji, spółki J.C. sp. z o.o. w B.y z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących końcowego odbiorcy (odbiorców) usług świadczonych przez ten podmiot. Wyjaśnienia takie zostały udzielone Zamawiającemu w piśmie z dnia 21.03.2017 roku.

Jako dowód zamawiający przedłożył jego pismo z dnia 20.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania. Kolejno zamawiający wskazał na pismo J.C. sp. z o.o. z dnia 21.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania Zamawiający dalej podniósł, że powziął uzasadnione wątpliwości zarówno co do wiarygodności samego wystawcy referencji, jak i ich merytorycznej prawdziwości więc zwrócił się bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których wykonywana była usługa przez spółkę J.C. sp. z o.o. o udzielenie informacji czy Wykonawca w ramach udzielonego zamówienia świadczył usługi należycie.

Tutaj wskazał jako dowód:pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie - dowód załączony do

17

Sygn. akt

KIO 619/17

odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Teatru Dramatycznego w Płocku dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Zespołu Szkół

nr 16 w B.y -dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Sądu Okręgowego w B.y -dowód załączony do odwołania; Pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do S. sp. z o.o. - dowód załączony do odwołania.

Wobec faktu, że część uzyskanych odpowiedzi wskazywała na nienależyte wykonanie usługi, jak również z powodów opisanych w punktach II i III niniejszej odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2017 roku poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 Ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Zamawiający kolejno przywołał dowód: informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 24.03.2017 r. – dowód załączony do odwołania informacja z dnia 24.03.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający dalej podniósł, że prawdziwość złożonych przez Odwołującego w ramach postępowania oświadczeń wzbudziła u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości spowodowane następującymi okolicznościami:

1. Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego budzi wątpliwości co do jego rzetelności w obrocie, poświadcza bowiem fakt, że odwołująca się Spółka, co najmniej od dnia 12.10.2016 r. (tj. data dokonania ostatniego wpisu w KRS) funkcjonuje bez jakichkolwiek organów, w szczególności bez Zarządu, jak również bez prokurenta; sytuacja taka - utrzymująca się od ponad 5 miesięcy - nie tylko na gruncie Prawa zamówień publicznych, ale również w obrocie „prywatnym" co najmniej rodzi podejrzenie o nierzetelność kontrahenta, o ile w ogóle nie dyskwalifikuje go jako niewiarygodnego.

Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców z dnia 29 marca 2017 roku - znajdująca się w aktach sprawy, jako załącznik do odwołania.

1. Jednocześnie z informacją z KRS Odwołujący przedłożył Zamawiającemu również poświadczony odpis aktu notarialnego z dnia 18.10.2016 r., sporządzonego przed Notariuszem J.N., obejmującego protokół Zgromadzenia Wspólników G.G. sp. z o.o. na którym zmieniono umowę spółki, powołano do Zarządu Panią Grażynę W.-Szopa (aktualnie – po zmianie nazwiska - Pani G.S.) oraz (już jako czynność Zarządu, nie Zgromadzenia Wspólników) ustanowiono prokurentem samoistnym Pana A.W.; pomimo upływu ponad 5 miesięcy od tej daty ani nowy członek Zarządu, ani Prokurent ani fakt dokonania zmian umowy

18

Sygn. akt

KIO 619/17

spółki nie zostały zgłoszone do rejestracji w KRS, chociaż istnieje ustawowy obowiązek dokonania takiego zgłoszenia w terminie 7 dni od zaistnienia zmiany (art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym).

Dowód: odpis aktu notarialnego z dnia 18.10.2016 r. jako załącznik do oferty Odwołującego dowód załączony do odwołania.

Wraz z wyżej opisanymi dokumentami Odwołujący przedłożył odpis z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) dotyczący nowego członka Zarządu, Pani G.W.S., jednak nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego prokurenta, Pana A.W., w zakresie określonym w przepisach art. 24 ust. 1 punkt 13, 14, 21 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 Ustawy Pzp.

W dniu 17 marca 2017 roku Zamawiający wystosował wezwanie do przedłożenia ostatnio wspomnianego odpisu, w odpowiedzi na co Odwołujący (cały czas za pośrednictwem Pana A.W., który podejmował wszystkie czynności faktyczne za Odwołującego w tym postępowaniu - z wyjątkiem podpisywania dokumentów, co czyniła Pani G.W.S.) przedłożył pismo z dnia 20 marca 2017 roku wraz z uchwałą Zarządu odwołującą prokurę Panu A.W. z dniem 13 marca 2017 roku, tj. na 2 dni przed datą złożenia przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 16.03.2017-dowód załączony do odwołania. wezwanie Zamawiającego z dnia 17.03.2017 r. -dowód załączony do odwołania pismo Odwołującego z dnia 20.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania

1. Z lektury akt znajdujących się w KRS G.G. sp. z o.o., które są jawne i ogólnodostępne, wynika, że w dniu 12.10.2016 r. dotychczasowy Prezes Zarządu, Pan A.W.-czyli jedyna osoba,

która bezpośrednio kontaktowała się z Zamawiającym zarówno w trakcie niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jak również wszystkich wcześniejszych zamówień w roku bieżącym oraz w latach poprzednich - został postanowieniem Sądu Rejonowego w B.y XIII Wydziału Gospodarczego - KRS z dnia 12 października 2016 roku wykreślony z Rejestru z powodu zajścia okoliczności stanowiących przeszkodę do pełnienia funkcji członka zarządu spółki kapitałowej, określonej w treści art. 18 § 2 ksh, który stanowi, że nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII- XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587 art. 590 i w art. 591 Ksh.

Dowód: fotokopia postanowienia Sądu Rejonowego w B.y, XIII Wydziału Gospodarczego KRS z dnia 12.10.2016 r.-dowód nr2 Pomimo upływu ponad 5 miesięcy od tej daty do KRS nie wpłynął wniosek o wpisanie nowego członka Zarządu (Pani G.W.) ani Prokurenta (Pana A.W.); w związku z faktem, że prokura została już odwołana ujawnienie tej prokury nie będzie już możliwe, bowiem ewentualny wniosek w tym zakresie będzie bezprzedmiotowy; takie postępowanie jest w obrocie

19

Sygn. akt

KIO 619/17

gospodarczym nie do zaakceptowania i jednoznacznie wskazuje na umyślne ukrywanie przed kontrahentami, w tym Zamawiającym, kręgu osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego.

1. Co więcej, do Sądu KRS właściwego dla Odwołującego wpłynął w dniu 10 stycznia 2017 roku wniosek Pani M.N. o wszczęcie z urzędu postępowania o ustanowienie dla Odwołującego kuratora, w związku z brakiem jego Zarządu i postępowanie w tym przedmiocie jest aktualnie w toku pod sygnaturą akt BY XIII Ns Rej KRS 1273/17/745; pomimo tego Odwołujący nie przedłożył do akt KRS uchwały o powołaniu nowego Zarządu. Na marginesie wskazać należy, że z wnioskiem o ustanowienie dla Odwołującego kuratora wystąpiła również Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w B.y, którą Sąd Rejonowy w B.y, XIII Wydział Gospodarczy KRS pismem z dnia 06 lutego 2017 roku poinformował o toczącym się już postępowaniu w tym zakresie.

Dowód: fotokopia wniosku o wszczęcie z urzędu postępowania o ustanowienie kuratora dla spółki z dnia 10 stycznia 2017 r. - dowód nr 3 fotokopia pisma Sądu Rejonowego w B.y, XIII Wydziału Gospodarczego KRS z dnia 06.02.2017 r. -dowód nr 4 6.Na marginesie wspomnieć należy również, że korespondencję w formie.elektronicznej, kierowaną przez Zamawiającego do Odwołującego na adres biuro@gws-group.pl. zarówno w trakcie trwania poprzedniej umowy 7/2016 jak i przedmiotowego postępowania, odbierał zawsze Pan A.W., który m.in. w dniu 15.03.2017 r., wpływ e-mail do Zamawiającego o godz.

15:52, potwierdził odbiór wiadomości wysłanej w dniu 15.03.2017 o godz. 13:43 dot. wezwania do złożenia dokumentów w postępowaniu, z adnotacją „Potwierdzam otrzymanie wiadomości. Pozdrawiam, A.W.", a następnie zrobił to ponownie w dniu 16.03.2017, wpływ email do Zamawiającego o godz. 08:30,w odniesieniu do tej samej wiadomości, już z adnotacją „Dzień dobry, Potwierdzam otrzymanie wiadomości wraz z załącznikami. Spółka postara się przekazać dokumenty Zamawiającemu w dniu dzisiejszym. Z poważaniem, A.W.", co Zamawiający odebrał jako zorientowanie się przez Pana W. w fakcie, że jego pierwotna adnotacja wskazywała, że składa on oświadczenie w imieniu Spółki, więc drugą wiadomość sformułował już inaczej. Dowód: wydruki z poczty elektronicznej Zamawiającego-maile z dnia 15.03,2017 i 16.03.2017, znajdujące się w aktach Postępowania - dowody nr 5 i 6.

1. Powyższe informacje dotyczące Odwołującego zbiegają się z dotychczasowymi, złymi doświadczeniami i zastrzeżeniami samego Zamawiającego do Odwołującego dotyczącymi jakości świadczonych przez niego, na rzecz Zamawiającego, usług w okresie realizacji poprzednio zawartej przez strony umowy nr 7/2016 w ramach procedury zamówień publicznych (obowiązującej w okresie od 01.04.2016 do 31.03.2017); Zamawiający ze względu na ryzyka prawne nie zdecydował się na rozwiązanie tej umowy z winy Odwołującego,

20

Sygn. akt

KIO 619/17

jednak miał do niego wiele uzasadnionych i powtarzających się zastrzeżeń dotyczących nienależytego wykonywania umowy, co jeszcze bardziej wzbudzało nieufność i konieczność szczególnie uważnej weryfikacji wszelkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, Dowód: Pismo Prokuratury Okręgowej do G.G. sp. z o.o. z dnia 07.04.2016 r. – dowód nr 7, Pismo Prokuratury Okręgowej do G.G. sp. z o.o. z dnia 11.05.2016 r. -dowód nr 8 Pismo Prokuratury Okręgowej do G.G. sp. z o.o. z dnia 13.06.2016 r. -dowód nr 9 Pismo Prokuratury Okręgowej do G.G. sp. z o.o. z dnia 13.07.2016 r. -dowód nr 10 Wezwanie do zmiany sposobu wykonywania umowy (usunięcia naruszeń) pod rygorem odstąpienia od niej do G.G. sp. z o.o. z dnia 25.07.2016 r. dowód nr 11 Pismo Prokuratury Okręgowej do G.G. sp. z o.o. z dnia 07.10.2016 r. -dowód nr 12 załącznik nr 5 do SiWZ - wykaz zrealizowanych usług wraz z załącznikami, referencjami z dnia 29.08.2016 r. i 06.09.2016 r. - dowód załączony do odwołania

1. Z lektury akt rejestrowych spółki J.C. sp. z o.o. wynika, analogicznie jak w przypadku KRS Odwołującego, że Pan A.W. został postanowieniem Sądu Rejonowego w B.y XIII Wydziału Gospodarczego - KRS z dnia 05 października 2016 roku wykreślony z Rejestru z powodu zajścia okoliczności stanowiących przeszkodę do pełnienia funkcji członka zarządu spółki kapitałowej, określone w treści art. 18 § 2 ksh, który stanowi, że nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIIIXXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587 art. 590 i w art. 591 Ksh.

Ponadto z treści uzasadnienia wyżej wymienionego postanowienia wynika, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wobec ww. Spółki umorzono postępowanie przymuszające prowadzone z powodu nie składania do zarejestrowania w KRS sprawozdań finansowych Spółki, gdyż z okoliczności sprawy wynika, że nie doprowadzi to postępowanie do spełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 1 art. 24 ustawy o KRS wobec wykreślenia Prezesa Zarządu z rejestru.

Dowód: fotokopia postanowienia Sądu Rejonowego w B.y, XIII Wydziału Gospodarczego KRS z dnia 05.10.2016 o dowód nr 19 3.Z kolei ustosunkowując się do treści samych referencji załączonych do wykazu zrealizowanych usług, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, to wynika z nich, że Odwołujący wykonywał w okresie od 2 lipca 2015 roku do dnia 31 sierpnia 2016 roku, jak również w okresie od 2 lipca 2015 roku do dnia 31 lipca 2016 roku na rzecz spółki J.C. sp. z o.o. - jako podwykonawca – usługi utrzymania C.ści w budynkach użyteczności publicznej oraz na terenach do nich przyległych.

Dowód: wykaz zrealizowanych usług, załącznik nr 5 do SIWZ wraz z referencjami - dowód załączony do odwołania

21

Sygn. akt

KIO 619/17

Jednak tak sformułowane referencje nie pozwalały zdaniem Zamawiającego stwierdzić, czy powołujący się na nie Odwołujący spełnia wymogi, o których mowa w rozdziale V ust. 1 pkt. 2 lit. c) SIWZ; Zamawiający wezwał więc pismem z dnia 20 marca 2017 roku spółkę J.C. sp. z o.o., prawidłowości której to czynności Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu, a wręcz taką prawidłowość uznaje, do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie złożenia dodatkowej informacji dotyczącej wskazania nazwy wraz z danymi adresowymi miejsca docelowego w jakim świadczone były usługi na rzecz podmiotów, z którymi J.C. sp. z o.o. miało zawartą umowę i na podstawie której zatrudniało podmiot G.G. sp. z o.o.

Dowód:pismo Zamawiającego z dnia 20.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania.

Wyjaśnienia spółka J.C. sp. z o.o. złożyła w dniu 21 marca 2017 roku, a podpisał je Pan A.W..

Na podstawie otrzymanych wyjaśnień, wskazujących m.in. na rzecz jakich podmiotów, będących końcowymi odbiorcami usług świadczonych przez J.C. sp. z o.o. (jako wykonawcę) i G.G. sp. z o.o. (jako podwykonawcę), powołanych w referencjach, usługi te były świadczone, Zamawiający przystąpił do sprawdzenia u tych bezpośrednich odbiorców jak te umowy były realizowane.

Dowód: pismo spółki J.C. z dnia 21.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania; pismo

Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie - dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Teatru Dramatycznego w Płocku - dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Zespołu Szkół nr 16 w B.y -dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do Sądu Okręgowego w B.y -dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego z dnia 21.03.2017 r. do S. sp. z o.o. - dowód załączony do odwołania.

W wyniku dokonanych ustaleń okazało się, że jedynie dwa podmioty, to jest Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie oraz Teatr Dramatyczny w Płocku nie zgłosiły zastrzeżeń, przy czym zaznaczenia wymaga fakt, że obydwa te podmioty nie zostały poinformowane o domniemanym zatrudnieniu Odwołującego jako podwykonawcy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż twierdzenia Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż, nawet gdyby, nie uznać pozostałych negatywnych referencji, to dwie ww. spełniają wymogi stawiane przez Zamawiającego, jest twierdzeniem błędnym. Usługi świadczone dla Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie dotyczą tylko i wyłącznie utrzymania C.ści w budynku, co potwierdza w wyjaśnieniach do Zamawiającego firma J.C. sp. z o.o. oraz umowa nr 34/DGU/2015 stanowiąca dowód nr 40, podczas gdy Zamawiający wymagał poświadczenia wykonania usług sprzątania obiektów użyteczności publicznej oraz utrzymania terenów zewnętrznych w C.ści łącznie, jako jednej usługi, Ponadto na podstawie formularza ofertowego firmy J.C. sp. z o.o. złożonego w postępowaniu prowadzonym przez

22

Sygn. akt

KIO 619/17

jest Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie oraz informacji udzielonej w dniu 05.04.2017 r. oraz przesłanej do Zamawiającego (dowód nr 15), stwierdzono, co następuje:

W formularzu ofertowym firma J.C. sp.z o.o. oświadczyła, iż zamówienie, w ramach którego rzekomo zatrudniła podmiot G.G. Sp. z o.o., wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców, a jeśli prawdopodobnie podwykonawcę zatrudniła to w ww. Urzędzie Wojewódzkim tak istotnej informacji nie powzięto przez cały okres trwania umowy zawartej z firmą J.C. sp. z o.o. Wynika z powyższego bezsprzecznie, iż Zamawiający w Postępowaniu, w ramach którego wpłynęło odwołanie, został celowo wprowadzony w błąd otrzymując informację o podwykonawstwie firmy G.G. sp z o.o., co miało służyć potwierdzeniu spełniania warunków w Postępowaniu. Analizując powyższe, jeśli z kolei zawierzyć oświadczeniu Odwołującego, złożonemu w ramach uzupełnienia do oferty w Postępowaniu oraz wyjaśnieniom podmiotu J.C. sp, z o.o., iż nastąpiło zatrudnienie podwykonawcy w trakcie trwania umowy, to należy przywołać treść sekcji IV pkt. 3 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego przez Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 31690-2015, w której to sekcji jest mowa o istotnych zmianach umowy, w której z kolei brak jest zapisu o możliwości wprowadzenia (zatrudnienia) podwykonawcy. Na dowód faktu, iż zatrudnienie podwykonawcy traktować należy jako zmianę istotną umowy, przywołać należy treść art. 72 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Dz.U.UE.L.2014.94.65 z póżn. zm.

Analiza powyższego skutkuje zatem naruszeniem, adekwatnie do ówczesnego stanu prawnego, art. 144 ust. 1 Ustawy Pzp (Dz. U. 2013.907 z póżn. zm.), który stanowi, o tym, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Z tego też powodu, referencje wystawione na rzecz podmiotu G.G. sp. z o.o. nie spełniają wymogów przewidzianych w Postępowaniu.

Na marginesie Zamawiający podnosi, że sam Odwołujący w piśmie skierowanym do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego dnia 3 listopada 2015 roku wyraźnie wskazuje, że od 1 października 2015 roku usługi wykonywane były wyłącznie przez pracowników spółki J.C. sp. z o.o.

Dowód: pismo Zachodniopomorskiego Urzędu w Szczecinie z dnia 22.03.2017 r. – dowód załączony do odwołania; pismo Zamawiającego do Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie z dnia 31.03.2017 r. - dowód nr 20; pismo Zachodniopomorskiego Urzędu w Szczecinie z dnia 05.04.2017 r. wraz z formularzem oferty - dowód nr 21 i 22; ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone przez Zachodniopomorski Urząd

Wojewódzki w Szczecinie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 31690-2015 z

23

Sygn. akt

KIO 619/17

dnia 12.02.2015 r. ~ dowód nr 23, Umowa nr 34/DGU/2015 zawarta w dniu 18 marca 2015 r. pomiędzy Zachodniopomorskim Urzędem Wojewódzkim w Szczecinie a podmiotem J.C. Sp. z o.o. nr KRS 000425935 - dowód nr 24; mail Pani M.K. Dyrektora Biura Logistyki i Zamówień Publicznych do Pana W.F. z dnia 06.04.2017 r. wraz z pismem z Urzędu z dnia 09.10.2015 r. oraz odpowiedzią Pana W. z dnia 03.11.2015 r. -dowód nr 25, 26, 27 mail Teatru Dramatycznego w Płocku z dnia 23.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania. Pismo Zamawiającego do Teatru Dramatycznego w Płocku z dnia 31.03.2017 r. oraz mail od Pana W.J. Dyrektora Administracyjno-Technicznego Teatru Dramatycznego z dnia 03.04.2017 wraz z formularzem oferty - dowód nr 28, 29 i 30 Z kolei cztery pozostałe podmioty, dla których usługi wykonywała spółka J.C. sp. z o.o. tj. Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią, S. sp. z o.o., Zespół Szkół nr 16 w B.y oraz firma O. sp. z o.o. w B.y w wyjaśnieniach dla Zamawiającego jednoznacznie wskazały, że firma J.C. sp. z o.o. jest partnerem niewiarygodnym, nie wywiązuje się z warunków zamieszczonych w umowie, a zatrudnieni w tej firmie pracownicy informowali o braku wypłat lub nieterminowych przelewach wynagrodzeń za wykonaną pracę. dowód:mail Pani Ś. Kierownika Oddziału Administracyjno-Finansowego Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią z dnia 22.03.2017 r. - dowód nr 31 mail Pani A.K. z firmy S. z dnia 22.03.2017 r. - dowód nr 32 pismo Dyrektor Zespołu Szkół nr 16 z dnia 23.03.2017 r. - dowód nr 33 notatka urzędowa z dnia 04.04.2017 r. - dowód nr 34mpismo Dyrektora Sądu Okręgowego z dnia 24.03.2017 r. - dowód nr 35.

Ponadto Zamawiający wie o licznych zastrzeżeniach innych podmiotów co do prawidłowości umów realizowanych przez J.C. sp. z o.o., jak również G.G. sp. z o.o. w ramach zamówień publicznych.

Dowód: pismo Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z dnia 21.03.2017 r. - dowód nr 36; pismo Sądu Rejonowego w Białymstoku z dnia 22.03.2017 r. - dowód nr 37; pismo Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 4 w B.y z dnia 22.03.2017 r. ~ dowód nr 38; pismo Prokuratury Okręgowej w Toruniu z dnia 23.03.2017 r. -dowód nr 39; pismo Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Oddział w Toruniu z dnia 29.03.2017 r. - dowód nr 40.

Zaznaczenia wymaga również fakt, że Zamawiający natrafił na wiele publikacji prasowych opisujących nierzetelność dwóch wyżej wymienionych spółek: http://www.24kuner.pl/aktualnosci/wiadomosci/w-kurierze-tania-administracia-popoisku/;http://www.expressbvdqoski.pI/bvdqoszcz/a/szvldv-sie-zmieniaja-a-wvplat-iak-niebylo-tak-nie"ma.10830154/ http://bialvstok.wvborcza.pi/bialvstok/1,35241,19599597, nie-iestczvsto-a-przynaimniei-nie-w-sadzie~i-prokuraturze.html http://www.nowości.com.pl/aktualnosci/a/kto-zaplaci-panstwu-krempec-z-ul-olsztynskiei-zawykonana-prace, 10863950/

24

Sygn. akt

KIO 619/17

Dowód: artykuł prasowy z gazety 24Kurier.pl opublikowany dnia 12.05.2016 r. -dowód nr 41; artykuł prasowy z gazety Express bydgoski opublikowany dnia 2110.2015 r.-dowód nr 42;artykuł prasowy z gazety Wyborczej opublikowany dnia 09.02.2016 r. -dowód nr 43; artykuł prasowy z gazety Nowości opublikowany dnia 28.10.2016 r. -dowód nr 44

1. Pomijając już wiarygodność samego wystawcy referencji tj. spółki J.C. sp. z o.o., należy wskazać, że referencje te (zweryfikowane i uzupełnione o informacje o faktycznym okresie trwania danych umów oraz jakości świadczonych usług u bezpośrednich ich odbiorców).

Dowód: pismo Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego z dnia 08.04,2016 r - dowód nr 45: pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w B.y z dnia 24.03.2017 r. -dowód nr 35; notatka urzędowa z dnia 04.04.2017 r. - dowód nr 34; pierwsza strona umowy nr 1/2015 zawartej pomiędzy Zespołem Szkół nr 16 w B.y a J.C. sp. z o.o. ~ dowód nr 46; Teatr Dramatyczny - mail Teatru Dramatycznego w Płocku z dnia 23.03.2017 r. - dowód załączony do odwołania

S. - Notatka urzędowa - dowód nr 47 Powołane powyżej dowody, z których podstawowe dane zebrano skrótowo w powyższej tabeli również potwierdzają, że Odwołujący świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż: a) powyższe usługi stanowiące elementy składowe dwóch zamówień (usług) głównych wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału nie mogą stanowić o ich należytym wykonaniu w świetle zgromadzonych dowodów. Usługa, która jako jedyna w pierwszym poświadczeniu jest świadczona przez okres 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, była świadczona tylko i wyłącznie wewnątrz obiektu, bez utrzymania terenów zewnętrznych oraz obarczona jest istotnymi uchybieniami, o których mowa w pkt. III ppkt 3 niniejszej odpowiedzi, W odniesieniu do drugiego poświadczenia zamówienia (usługi) również przy jedynej możliwej do ewentualnego uznania usłudze doszło do uchybień ze strony Wykonawcy, skutkujących zatajeniem przed Zamawiającym informacji o prawdopodobnym zatrudnieniu podwykonawcy - mowa o usługach na rzecz Teatru Dramatycznego w Płocku; b)podmiot G.G. został zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców w dniu 01.07.2015 i od następnego dnia tj, 02.07.2015 r., zgodnie z treścią referencji wystawionych przez J.C. sp. z o.o., miał rozpocząć świadczenie usług jako podwykonawca w ramach wskazanych przez J.C. sp. z o.o. zamówień (usług). Przedłożone materiały dowodowe oraz kompilacja danych z materiałów dowodowych w powyższej tabeli, wskazują jednoznacznie, że w żadnej z umów firma G.G. Sp. z o.o. jako podwykonawca, nie mogła świadczyć usług przez okres 12 miesięczny, co było jednym z warunków niezbędnych, stanowiących o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do powyższych dowodów, nieistotnym oraz nieznaczącym dla sprawy jest fakt, nie dysponowania przez

25

Sygn. akt

KIO 619/17

Zamawiającego w chwili obecnej, dowodem stwierdzającym faktyczny czas obowiązywania umowy z firmą O. sp. z o.o.

Powyższe jednoznacznie stanowi, o fakcie nie spełnienia przez Odwołującego wymogów stawianych przez Zamawiającego a wskazanych w dziale V punkcie 1 podpunkt 2) lit. c) SIWZ, gdyż nie wykazał on, że w okresie prowadzenia działalności wykonywał należycie usługę sprzątania obiektów użyteczności publicznej (w rozumieniu rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) oraz utrzymania terenów zewnętrznych przylegających do tych obiektów, których wartość była nie mniejsza niż: • dla zadania nr 1: 30.000,00 zł. brutto na okres 12 miesięcy dla każdego z zamówień, • dla zadania nr 3, 6, 7: 7.000,00 zł. brutto na okres 12 miesięcy dla każdego zamówień.

Jeśli bowiem za jedno zamówienie / usługę, wymaganą przez SIWZ uznać całość usług z okresu 02 lipca 2015 roku do 31 lipca 2016 roku (usługa pierwsza) i z okresu 2 lipca 2015 roku do dnia 31 sierpnia 2016 roku (usługa druga), to wymagany okres 12 miesięcy świadczenia usługi jest wprawdzie dochowany, jednak nie można stwierdzić, że usługa została wykonana prawidłowo (bowiem nienależyte wykonanie usługi na jednym obiekcie jest wystarczające dla uznania, że całe to zamówienie / usługa nie zostało wykonane należycie); jeśli natomiast za zamówienie / usługę przyjąć każdy z 6 powyższych (zebranych w tabeli) jednostkowych kontraktów - nie uzyskujemy wymaganego przez postanowienia SIWZ okresu 12 miesięcy świadczenia danej usługi przez G.G. sp. z o.o., która funkcjonuje dopiero od 01.07.2015.

Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że już samo wykonywanie usług na rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Szczecinie oraz Teatru Dramatycznego w Płocku wskazuje na spełnienie przez niego warunków określonych w SIWZ, jednak zapomina, że okres świadczenia usług w tych dwóch obiektach, przypadający po dacie powstania firmy G.G. sp. z o.o. (tj. po 02.07.2015) jest krótszy niż 12 miesięcy (usługi w Urzędzie Wojewódzkim Odwołujący wykonywał do 30.09.2015 r., co potwierdził w piśmie z dnia 3.11.2015 r., z kolei usługi w Teatrze Dramatycznym w Płocku wykonywał do 31.12.2015 r.), który to okres wskazany był przez Zamawiającego w SiWZ. Odwołujący nie uwzględnia również faktu, że warunki zamówienia udzielonego J.C. sp. z o.o., jako wystawcy referencji, nie przewidywały realizacji usługi przez podwykonawcę.

IV.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., w sprawie o

sygnaturze akt KIO 489/16, „Mimo, że literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje na uprawnienie zamawiającego, to należy uznać, że Zamawiający nie może zaniechać skorzystania z tego przepisu w sytuacji istnienia wątpliwości co do złożonego oświadczenia i wykluczyć wykonawcy z postępowania bez rzetelnego zbadania, rzeczywistego istnienia podstaw do takiej czynności. Takie

26

Sygn. akt

KIO 619/17

zaniechanie prowadzi bowiem do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, na podstawie przywołanego przepisu rozporządzenia Zamawiający powinien zwrócić się do Urzędu Dzielnicy Ursynów m. st.

Warszawy w celu ustalenia, czy zaistniały obiektywne przeszkody w uzyskaniu poświadczenia oraz czy treść oświadczenia wykonawcy jest zgodna ze stanem faktycznym."

Powyższy wyrok wydany został na podstawie poprzednio obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 Sutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednak obecnie obowiązujące przepisy nie uległy większej zmianie. Na podstawie bowiem § 2 ust 6 obecnie obowiązującego rozporządzenia zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego.

Wcześniejsze potwierdza również treść art. 58 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Dz.U.UE.L.2014.94.65 z późn. zm, który stanowi o ty, że: „W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Na potwierdzenie właściwego działania Zamawiającego przytoczyć najeży również wyrok K!0 2006/12, w którym uzasadniono, iż złożenie nieprawdziwych informacji stanowi przesłankę do wykluczenia Wykonawcy na podstawie ówczesnego art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp, którego treść jest tożsama z aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt. 16 Ustawy Pzp, na podstawie którego, Odwołujący został wykluczony z postępowania.

W związku z powyższym należy uznać, że w postępowanie Zamawiającego, który zwrócił się bezpośrednio do podmiotów, na których rzecz usługi były wykonywane, wobec wątpliwości co do prawdziwości przedłożonych referencji (po raz kolejny należy wskazać, że referencje zostały podpisane przez Pana A.W., który dokonywał faktycznych czynności również w niniejszym postępowaniu) należy uznać, za rzetelne badanie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

27

Sygn. akt

KIO 619/17

Należy uznać, że zaniechanie dokonania tych czynności przez Zamawiającego mogło prowadzić do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.

V.

Ponadto wskazać należy, że wobec faktu, iż czynności podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonywane są na podstawie szeregu regulacji prawnych, w tym przede wszystkim regulacji zawartych w Ustawie Pzp, niektóre zachowania podmiotów mimo, że formalnie mogą wydawać się zgodne z regulacjami normatywnymi, to wykraczają poza treść prawa podmiotowego - stanowią nadużycie prawa, o którym mowa w art. 5 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 14 Ustawy Pzp, przepisy prawa zamówień publicznych stanowią lex specialis w

stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, dlatego też w zakresie nieuregulowanym w prawie zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost przepisy kodeksu cywilnego, w tym jego art. 5.

W niniejszej sprawie czynności Odwołującego podejmowane w toku postępowania, mimo, że formalnie zgodne są z przepisami prawa zamówień publicznych to niewątpliwie nie mieszczą się w społecznie akceptowanych granicach, poza którymi prawo nie powinno być wykonywane i nie korzysta z ochrony prawnej.

W tym miejscu jeszcze raz wskazać należy, że Odwołujący, spółka G.G. sp. z o.o., w celu wykazania zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył wykaz zrealizowanych usług świadczonych na rzecz spółki J.C. sp. z o.o., jako jej podwykonawca. Niewątpliwie spółka J.C. sp. z o.o., wobec niewykonywania podstawowych obowiązków z zakresu postępowania rejestrowego (nieskuteczne składanie do akt rejestrowych sprawozdań finansowych, niezgłaszanie zmian umowy spółki, nieujawnianie członków zarządu - w związku z wykreśleniem w październiku 2016 roku prezesa zarządu, Pana A.W. na skutek prawomocnego wyroku sądowego), wobec której toczy się postępowanie o ustanowienie kuratora, nie może być uznana za rzetelnego i wiarygodnego wystawcę referencji. Tym bardziej, że wystawcą referencji i zarazem bieżącym koordynatorem świadczenia usług, jest osoba, która do października 2016 roku była Prezesem zarządu w obydwóch spółkach.

W związku z powyższym, wobec niezasadności zarzutów Odwołującego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

28

Sygn. akt

KIO 619/17

Izba ustaliła Na podstawie zgromadzonej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonej przez zamawiającego, doręczonej do akt sprawy i przeprowadzonych na rozprawie na podstawie wniosków stron, z niej dowodów jak i dowodów zgłoszonych na rozprawie przez strony Izba ustaliła, jak poniżej.

Odwołanie wnoszone jest od czynności zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w obiektach Prokuratury Okręgowej w B.y i Prokuratur Rejonowych okręgu bydgoskiego wraz z odśnieżaniem, utrzymaniem C.ści oraz zieleni na przylegających terenach zewnętrznych", nr wewnętrzny sprawy: PO VII WB 261.7.2017.

Odwołujący w związku z jego wykluczeniem i odrzuceniem jego oferty, z postepowania sformułował następująco pięć zarzutów:

1. zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wykonywanie przez A.W. czynności faktycznych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na przekazywaniu zamawiającemu żądanych przez zamawiającego dokumentów, gdy odwołujący wyjaśnił, że A.W. nie jest już prokurentem odwołującego z uwagi na odwołanie prokury jeszcze przed złożeniem oferty przez odwołującego, uchybił przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp;
2. Zachowaniem, polegającym na zwróceniu się do podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz włączeniem odpowiedzi udzielonych przez te podmioty do dokumentacji przetargowej w zakresie spełnienia przez odwołującego warunków ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego uchybił przepisom art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na informacje udzielone przez dwa z

sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o rzekomej nieprawidłowości wykonania usług przez podmiot wystawiający referencje

29

Sygn. akt

KIO 619/17

odwołującemu, którego odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, gdy pozyskanie tych informacji nastąpiło w sposób nie przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz od podmiotów, których nie uwzględniono w ustawie, a same informacje nie obejmowały zagadnienia poprawności realizacji usług przez odwołującego, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

1. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na informacje udzielone przez dwa z sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o rzekomej nieprawidłowości wykonania usług przez podmiot wystawiający referencje odwołującemu, którego odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, gdy brak jest w tych informacjach okoliczności wskazujących na zamierzone działanie odwołującego lub działanie wynikłe z rażącego niedbalstwa polegające na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp;
2. Zachowaniem, polegającym na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności technicznych i zawodowych, gdy dwa z sześciu podmiotów, na rzecz których usługi utrzymania C.ści świadczył podmiot, który wystawił odwołującemu referencje przedstawione przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdziły prawidłowe wykonanie usług przez podmiot wystawiający referencje odwołującemu, którego odwołujący był podwykonawcą przy realizacji tych usług, o parametrach odpowiadających kryteriom ustalonym w dziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, uchybił przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pzp.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący zażądał: