Wyrok KIO 605/11 z 6 kwietnia 2011

Zamawiający – Gorczański Park Narodowy, Poręba Wielka 590, 34-735 Niedźwiedź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na zadanie pn.

„Termomodernizacja budynku administracyjno-mieszkalnego Gorczańskiego P.N". Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 lutego 2011 r. pod nr 52561-2011.

W dniu 18 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o

wykonawcach wykluczonych oraz ofertach odrzuconych.

W dniu 23 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Stanisława Potoczaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak , 34-713 Skawa, Skawa 625, od czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 marca 2011 r.

Odwołujący wnosił o:

1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności wykluczenia wnoszącego odwołanie i odrzucenia jego oferty
2. nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w wysokości 3600 zł.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający w dniu 18 marca 2011 r. przesłał odwołującemu faksem informację o odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania.

Rozstrzygnięcie takie jest, według odwołującego, ewidentnie niezasadne. Według zamawiającego, oferta zawierała wadę w postaci braku zaangażowania do dnia 10 czerwca 2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty. Zamawiający twierdził, że zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%, nie podawał jednak, jak takiego wyliczenia dokonał.

Odwołujący podnosił, iż może jedynie przypuszczać, że wartość ta wynika z podzielenia pozycji z 3

harmonogramu proporcjonalnie - od rozpoczęcia robót do dnia 10 czerwca 2011 r. Działanie takie jest nieprawidłowe i nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazywał, iż roboty budowlane nie są jednostajnym ciągiem powtarzalnych i identycznych działań. Nie jest tak, że każdego dnia wykonuje się te same prace, tak samo wycenione i polegające na tych samych działaniach.

Wręcz przeciwnie, przedmiotem zamówienia jest rozbiórka, dokonanie ocieplenia, wykonanie elewacji oraz wymiana pokrycia, a więc czynności różnego rodzaju, z oczywistych względów inaczej wyceniane w kosztorysie. Zamawiający nie podał szczegółowych kryteriów, według jakich dokonał swoich wyliczeń i uzyskał owe 46,42%. Można jedynie przypuszczać, iż podzielono określone kwoty z kosztorysu przez ilość dni z harmonogramu prac, który był załącznikiem do oferty. Rozwiązanie takie jest bezpodstawne i zupełnie nie odpowiadające rzeczywistości. W zasadzie, we wszystkich zakresach prac, największe pod względem kosztów roboty przewidziano w początkowych miesiącach wykonywania (kwiecień, maj, czerwiec), co wynika głównie z ich specyfiki. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający samodzielnie, w dość dowolny sposób, dokonał wyliczenia (choć sam wcześniej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) nie podał metody), a nie zwrócił się z zapytaniem o wyjaśnienie treści oferty, co jest dopuszczalne, a nawet obligatoryjne w niniejszej sprawie.

Odwołujący podkreślał, iż ilość dni przeznaczona na wykonywanie robót nie równa się w żadnym wypadku wartości wykonanych prac. Oczywistym jest, ze znaczący udział w kosztach mają użyte materiały, maszyny etc., a i wynagrodzenie poszczególnych pracowników branżowych też jest zróżnicowane. Odwołujący w załączeniu do odwołania przekazał dokument „Zaangażowanie finansowe zadania w terminie do 10 czerwca 2011 r. w powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i przypisanymi im kosztami", z którego wynikało zaangażowanie środków na wymaganym poziomie. Podkreślał, że zamawiający nie uznał za stosowne zwrócić się o wyjaśnienia, ale dokonał samowolnych wyliczeń i odrzucenia oferty. Jest to działanie nieuzasadnione, gdyż nie ma żadnych argumentów przemawiających za okolicznością, że oferta odwołującego miałaby być niezgodna z treścią SIWZ, a w szczególności z zapisem pkt 15. Przedstawione wyliczenie ewidentnie, zdaniem odwołującego, na to wskazuje. Podkreślał, iż zamawiający z łatwością mógłby uniknąć wszelkich wątpliwości, gdyby wprowadził w treści załącznika rubrykę „zaangażowanie finansowe", natomiast wykonawcy nie mogli tego uczynić samodzielnie.

Niezależnie od wyżej wymienionych zarzutów, wskazać należy, iż pkt 15 SIWZ, na który powoduje się zamawiający i który stał się podstawą odrzucenia oferty, nie jest częścią warunków udziału w postępowaniu, ani też częścią formularza oferty. Jest to tylko warunek umowy, który siłą rzeczy wejdzie w życie dopiero po jej zawarciu. Odwołujący wskazywał, iż nie widzi żadnego problemu w spełnieniu tego zapisu, jednak na etapie oceny ofert traktowanie go jako warunku wyboru dla wykonawcy jest przedwczesne.

Reasumując, odwołujący stwierdzał, iż jego oferta spełnia wszelkie wymogi SIWZ i nie 4

powinna zostać odrzucona. Zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki sposób dokonał swoich wyliczeń, a przy tym nie zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący podkreślał, iż odrzucenie oferty stanowi czynność niezwykle doniosłą i dolegliwą dla wykonawcy, dlatego też nie może ona być dokonywana pochopnie i bez należytego rozpoznania. Odwołujący wskazywał, iż zaangażowanie finansowe na dzień 10 czerwca 2011 r. przekracza wymagane w projekcie umowy 50% i wykazywał to za pomocą załączonego do odwołania dokumentu.

W odniesieniu do czynności wykluczenia z postępowania odwołujący podnosił, iż działanie zamawiającego jest w tym zakresie ewidentnie niewłaściwe i w sposób oczywisty narusza szereg przepisów ustawy Pzp. Wymóg załączenia polisy OC należy do tzw. warunków podmiotowych i ma na celu wykazanie potencjału wykonawcy. Podstawą tego wymogu jest zapis art. 25 ustawy Pzp, który przewiduje, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten stał się podstawą do wydania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Akt ten zawiera wyczerpujące wyliczenie dokumentów, jakich można żądać od wykonawców, nie wolno go powiększać lub też interpretować rozszerzająco. W zakresie ubezpieczenia OC przepis mówi o „opłaconej polisie, a w przypadku innego dokumentu, potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia." Odwołujący wskazywał, iż w przytoczonej treści podkreślić należy słowo „jest", które jest ewidentnie sprzeczne z zapisem SIWZ, który mówi „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia". Oczywistym jest, że zamówienie może być wykonywane co najmniej kilka dni od terminu składania ofert, a więc pojęcia z rozporządzenia w sprawie dokumentów i z SIWZ są rozbieżne. Słowo „jest" odnosi się bowiem do teraźniejszości, a „okres wykonywania zamówienia" to przyszłość. Zamawiający nie miał prawa ustalić jako warunku udziału w postępowaniu wymogu posiadania polisy, choć oczywiście może to być warunek umowy. Zapis SIWZ w rozumieniu pisma z dnia 17 marca 2011 r. czyli, że polisa na etapie składania ofert powinna obejmować cały okres wykonywania umowy, jest sprzeczny z przepisami i nie może stać się podstawą wykluczenia z postępowania.

Z literalnej treści SIWZ nie wynika wprost, że okres polisy ma się pokrywać z całym okresem wykonywania robót. Znamiennym jest fakt, iż na str. 7 SIWZ jest mowa o opłaconej polisie „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia" natomiast w piśmie zamawiającego datowanym na 17 marca 2011 r. jest już mowa o „pełnym okresie wykonywania zamówienia".

Tak więc zamawiający dokonał nadinterpretacji zapisu SIWZ. Tego typu rozbieżności i niejasności SIWZ nie powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, iż wymóg, który przedstawił zamawiający, przy założeniu, że polisa powinna obejmować cały okres wykonywania zamówienia, jest zupełne nierealny. Podkreślał, iż 5

wymaganie na etapie składania ofert, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie OC na okres wykonywania zamówienia, o które dopiero się starają, nie jest racjonalne. W praktyce obrotu gospodarczego w zasadzie każdy z wykonawców ubezpiecza się od OC, dzieje się to jednak w okresach rocznych, a kolejne polisy są wykupywane na styku ważności poprzednich.

Wskazywał, iż posiada taka polisę i to na wartość przekraczającą wymogi zamawiającego, tyle że opiewa ona na okres do 18 maja 2011 r., gdyż została wykupiona na rok. Jasnym jest, że zostanie ona przedłużona i tym samym wymogi zamawiającego będą spełnione.

Niezależnie od powyższych argumentów o charakterze merytorycznym, podnosił, iż zamawiający naruszył również przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż po stwierdzeniu „niekompletności" dokumentów, nie wezwał wykonawców do ich uzupełnienia. Wskazywał, iż brzmienie wyżej przywołanego przepisu ma charakter kategoryczny i nie pozostawia miejsca na swobodne uznanie zamawiającego. Oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, co zostało wykazane w odwołaniu.

W dniu 23 marca 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom drogą mailową wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy pzp oraz kopię odwołania. W dniu 24 marca 2011 r. przesłał faxem wezwanie i kopię odwołania wykonawcy, który nie posiadał kontaktu mailowego. Dodatkowo 24 marca 2011 r. wysłał wykonawcom kserokopie odwołania.

W dniu 28 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (nadane w dniu 25 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora publicznego) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Stanisława Wsół prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź 331 i Wiesława Jarosika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Usługowo-Budowlana, Handel Produkcja Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185, w którym wnosili o oddalenie odwołania. Wskazywali, iż podnoszone w odwołaniu żądania naruszają interes prawny zgłaszającego przystąpienie z uwagi na fakt wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako najkorzystniejszej. W dniu 30 marca 2011 r. wpłynęło (nadane w dniu 28 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora publicznego) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w części dotyczącej wykluczenia z postępowania z powodu braku opłaconej polisy odpowiedzialności cywilnej „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia” wykonawcy – Tadeusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „TERMO-BUD” Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż w pełni podziela poglądy i oceny prawne odwołującego dotyczące niezasadności wykluczenia go z postępowania, a swój interes w zgłoszeniu przystąpienia upatruje w tym, że dzięki nakazaniu powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej otwarta zostanie dla zgłaszającego przystąpienie 6

droga do merytorycznej oceny oferty złożonej przez przystępującego. Wskazywał, że posiadał polisę odpowiedzialności cywilnej ważną do dnia 11 czerwca 2011 r. Ponadto pominięcie wobec niego obligatoryjnej procedury wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi naruszenie ustawy Pzp, zwłaszcza, że dysponował już wówczas nową polisą wystawioną w dniu 4 marca 2011 r. Spełniał zatem warunki udziału w postępowaniu.

W dniu 28 marca 2011 r. faxem (w dniu 30 marca 2011 r. wpłynął oryginał) zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której domagał się jego oddalenia w całości i zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. Wskazywał, iż stanowisko odwołującego jest niezasadne. Wymogiem stawianym przez zamawiającego w SIWZ było zaangażowanie finansowe zadania wynikające z przedłożonych zamawiającemu faktur nie mniejsze niż 50% wartości netto złożonej oferty na dzień 10 czerwca 2011 r. Wymóg ten został narzucony zamawiającemu przez dotującego – Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zapisem w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy dotacji przedsięwzięcia. Ze złożonego ofercie harmonogramu prac zadania w powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i przypisanymi kosztami ich realizacji zaangażowanie finansowe odwołującego wynikające z realizacji zadania do 10 czerwca 2011 r. wynosiło jedynie 46,42% - tym samym złożona oferta nie spełniała wymagań SIWZ. Zaangażowanie finansowe określone w ofercie odwołującego obliczono metodą proporcjonalną. W pkt 7 SIWZ wymieniono jako obligatoryjny harmonogram w układzie zadaniowym wymagany od uczestników postępowania. Z kolei w pkt 15 SIWZ zapisano wymóg, że w terminie do 10 czerwca 2011 r. zaangażowanie finansowe zadania musi być nie mniejsze niż 50% wartości netto złożonej oferty. Postanowienia te były odwołującemu znane i ani w chwili składania oferty ani też wcześniej nie składał w tej sprawie zapytań ani w żaden sposób ich nie podważał. W szczególności nie miał wątpliwości co do sposobu wyliczania tego zaangażowania. Co więcej wypełnił harmonogram, wskazując określone daty wykonania poszczególnych robót. Z dokonanych obliczeń wynika jednak, iż wymaganego zaangażowania nie osiągnie. Z tego względu oferta nie spełniała wymogów SIWZ. Zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, mając na uwadze brak dowodu opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w całym okresie wykonania zamówienia, co było wymogiem przetargowym. Polisa złożona przez odwołującego wraz z ofertą potwierdzała fakt zawarcia ubezpieczenia do dnia 18 maja 2011 r. Natomiast planowana data zakończenia realizacji zamówienia została określona w SIWZ na 30 sierpnia 2011 r. Tym samym okres ubezpieczenia nie obejmuje pełnego okresu wykonywania zamówienia. Okoliczność ta jest zresztą niesporna między stronami, sporne jest czy taki zapis w SIWZ mógł się znaleźć i czy mógł stać się podstawą wykluczenia. Zamawiający podnosił, że zgodnie z § 1 rozporządzenia w sprawie 7

dokumentów zamawiający w celu wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewidziana została możliwość żądania od wykonawców, także poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tym samym zamieszczenie zapisu dotyczącego przedstawienia polisy dotyczącej przedmiotowego postępowania w żaden sposób nie narusza przepisów ww rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie narusza tych przepisów również wskazanie już na etapie składania ofert konkretnego terminu działania polisy. Powyższe, zdaniem zamawiającego, wynika z wykładni celowościowej tego przepisu, w szczególności tego, że polisa ma służyć jako ochrona w związku z wykonywanym zamówieniem. Skoro odwołujący warunku tego nie spełniał, w konsekwencji doszło do wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego ofertę odrzucono zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

SIWZ przewidywała:

„5. Opis warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do Wykonawcy: a) wynikające z art. 22 ust. 1 PZP – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: • posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, • posiadania wiedzy i doświadczenia, • dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia • sytuacji ekonomicznej i finansowej, Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się tych Wykonawców, którzy nie spełniają w/w warunków. (…)"

1. W celu dokonania oceny w/w warunków udziału (na zasadzie dokonanej kwalifikacji spełnia/nie spełnia), zostanie dokonana wnikliwa ocena przedstawionych przez Wykonawców dokumentów, określonych w p. 7 niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia określanej w dalszej części skrótem siwz.
2. Wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć uczestnicy postępowania:

8

a) ofertę sporządzoną w oparciu o druk Zamawiającego (załącznik nr 1 do siwz), która oprócz podstawowych danych identyfikujących Wykonawcę (takich jak nazwa i właściciel Firmy, dokładny adres, NIP, REGON, nr faksu i/lub adres mailowy) i stosownych oświadczeń (w trybie art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 4 oraz art.

44 PZP) musi także zawierać w formie załączników: • kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o dokumentację techniczną Zamawiającego, zawierający zestawienie materiałów użytych do wykonania zamówienia, • wypełnione druki Zamawiającego załączone do niniejszej specyfikacji (wynikające z treści p. 7 b). Wykaz druków został umieszczony na końcu siwz, • certyfikaty/świadectwa badań potwierdzające spełnianie wymogów (ustalonych w p.

3 C) dla zastosowanych do wykonania zadania materiałów budowlanych, zawierające w swej treści informacje dot. ich nazwy, nazwę producenta oraz wartości parametrów określonych przez Zamawiającego, • dowód uiszczenia wadium, • wypełniony harmonogram realizacji prac w układzie zadaniowym (druk w załączeniu), który będzie załącznikiem sporządzonej umowy w zakresie realizowanych zadań i terminów, • w przypadku Wykonawcy składającego ofertę jako konsorcjum – do przedłożenia Zamawiającemu oryginału umowy regulującej współprace tego konsorcjum, w terminie przed podpisaniem umowy z Zamawiającym, b) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu – określonych w p. 5a siwz, Zamawiający wymaga przedstawiania n/w dokumentów: (…)

• opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)

1. Zawarcie umowy oraz istotne jej postanowienia: (…) b) zawierana umowa będzie sporządzona w oparciu o zapisy siwz oraz o treść złożonej przez uczestnika postępowania oferty, a więc między innymi zawierać będzie: o wartości kryteriów (vide p. 14 siwz) na podstawie których dokonano wyboru oferty, o parametry techniczne materiałów opisanych w p. 3 siwz, o wyszczególnienie robót opisanych w p. 3 siwz 9

c) zadanie będzie realizowane zgodnie z przedłożonym harmonogramem Wykonawcy. Niedotrzymanie terminów w nim zawartych będzie skutkowało rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy. d) podstawą do wystawienia faktur częściowych oraz faktury końcowej jest uprzednie wykonanie przedmiotowego zadania (bez wad), potwierdzone protokołem odbioru, e) fakturę należy przedłożyć Zamawiającemu w terminie do 7 dni od daty protokolarnego odbioru prac (bez wad), f) faktury częściowe (w przypadku ich wystawiania) winny być zgodne z harmonogramem rzeczowo – finansowym Zamawiającego, g) w terminie do 10 czerwca br. finansowe zaangażowanie wykonania zadania – wynikające z przedłożonych Zamawiającemu do tego czasu faktur, nie może być mniejsze niż 50 % wartości netto złożonej oferty. W przypadku nie wywiązania się z tego wymogu, Zamawiający rozwiąże umowę z winy Wykonawcy, (…)” Zamawiający pismem z dnia 18 marca 2011 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Wskazał w uzasadnieniu, iż oferta była niezgodna z SIWZ w postaci braku zaangażowania do dnia 10 czerwca 2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty (zamawiający twierdził, że zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%), a ponadto odwołujący nie przedstawił w ofercie polisy odpowiedzialności cywilnej na pełny okres realizacji zamówienia.

W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu skutkować będzie ponownym badaniem i oceną ofert, co daje mu potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników zgłaszających przystąpienie: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław Wsół prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź 331 i Wiesław Jarosik prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-UsługowoBudowlana, Handel Produkcja Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185 oraz 2) wykonawcy – Tadeusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana 10

„TERMO-BUD” Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa, z uwagi na niedochowanie terminu na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zaś zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, iż zgłoszenie przystąpienia we właściwej wymaganej ustawą Pzp formie musi zostać doręczone w terminie 3

dni od otrzymania kopii odwołania. Powyższe potwierdza § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280), który dopuszcza kierowanie korespondencji w sprawie odwoławczej przez strony i uczestników do Izby oraz korespondencji kierowanej przez Izbę faxem lub drogą elektroniczną, jednakże z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podobnie brak jest regulacji, która przyznawałaby nadaniu zgłoszenia przystąpienia listem poleconym w placówce operatora publicznego skutku równoważnego z doręczeniem. W przedmiotowej sprawie wykonawcy zgłaszający przystąpienie otrzymali kopie odwołania w dniu 23 marca 2011 r., co wynika z treści przystąpień oraz dokumentacji postępowania. Tym samym ustawowy termin na doręczenie przystąpienia upłynął w dniu 26 marca 2011 r. (sobota). Sobota nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, toteż nie znajduje zastosowania regulacja art. 115 kodeksu cywilnego (stosowanego w oparciu o odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp), zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Przystąpienia doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odpowiednio w dniu 28 marca 2011 r. oraz 30 marca 2011 r. zostały wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izby uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu dotyczącego polisy potwierdzającej objęcie umową ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej (dalej „polisa OC”), a mianowicie, że wymóg, aby przedkładana polisa OC już na etapie składania ofert obejmowała cały okres wykonywania umowy, jest sprzeczny z przepisami i nie może stać się podstawą wykluczenia z postępowania, stwierdzić należy, iż na obecnym etapie postępowania jest to zarzut spóźniony i jako taki nie może być przez Izbę rozpoznawany i uwzględniony. W istocie dotyczy bowiem sposobu sformułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest czynione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp daje wykonawcom w tzw. zamówieniach podprogowych (gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 11

ust. 8 ustawy Pzp) możliwość wnoszenia odwołań w tym zakresie. Tymczasem takie odwołanie nie zostało wniesione, jak również kwestia prawidłowości opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej nie była przedmiotem wyjaśnień ani pytań wykonawców. śaden z wykonawców nie korzystał także z zasygnalizowania zamawiającemu nieprawidłowości postawionego warunku. Równocześnie dla wykonawców, także odwołującego, jasne było, iż wymóg przedstawienia polisy OC potwierdzającej ubezpieczenie w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia został postawiony. Nie jest także uprawnione twierdzenie, aby wymaganie powyższe dotyczyło jakiegokolwiek okresu realizacji zamówienia – treść pkt 7 b) SIWZ nie pozwala na inną wykładnię niż ta, że polisa winna obejmować cały okres, w którym wykonawca realizować będzie zamówienie. Nie zostało także wykazane, iż jest obiektywnie niemożliwe uzyskanie takiej polisy, tj. iż wyłączona jest możliwość przedłużenia pierwotnego okresu ubezpieczenia czy zawarcia umowy na kolejny okres nie bezpośrednio przed zakończeniem ochrony, lecz w okresie znacznie wcześniejszym.

Niezależnie jednak od powyższego, jedynie na marginesie, Izba pragnie zauważyć, iż rację można przyznać odwołującemu, że wymaganie przedłożenia polisy OC na cały okres realizacji zamówienia jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co skutkuje tym, iż może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję. Z rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika, że zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Chodzi tu zatem o polisę czy też inny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisu żądanie od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Zamawiający może natomiast żądać od wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzić w specyfikacji w ramach

istotnych dla stron postanowień umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Powyższa teza znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jaki jest cel żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia polisy ubezpieczeniowej, podnosząc, że: „Polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, iż polisa ma obrazować jedynie sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Jej żądanie nie służy wykazaniu, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest już 12

przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż pozostali wykonawcy, gdyż przedmiot jego polisy obejmuje przedmiot zamówienia”. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia.

Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1395/10). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazywał, że jego celem było zabezpieczenie własnych interesów w razie szkody podczas realizacji zamówienia. Należy stwierdzić, iż nie wynika to z treści SIWZ (wskazano jedynie na zdolność finansową i ekonomiczną). Ponadto cel zamawiającego trudno uznać za osiągnięty, gdy, jak sam przyznał, polisa z sumą gwarancyjną na każdą kwotę (kwota sumy gwarancyjnej nie została wskazana), nawet bardzo niską i nie korespondującą z wysokością potencjalnych szkód i roszczeń, które mogą powstać w związku z wykonywaniem zamówienia, spełniałaby formalnie warunek i nie można by wykluczyć wykonawcy z tej przyczyny, a z kolei wykonawca dysponujący polisą OC na bardzo wysoką sumę gwarancyjną, która potwierdza objęcie umową ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności wykonawcy, jednak nie została zawarta na potrzeby danego postępowania i nie obejmuje całego okresu jego realizacji, nie potwierdzałaby spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto, w samym postępowaniu polisy składane przez wykonawców opiewały na różne sumy gwarancyjne, a zatem sposób określenia warunku skutkował tym, iż był on de facto różny dla poszczególnych wykonawców. Niezgodność z rozporządzeniem w sprawie dokumentów dotyczy także sposobu opisania warunku. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów żądanie dokumentów może dotyczyć tylko warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny spełniania zamawiający zawarł w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy nakazują zatem zamawiającym uprzednie precyzyjne opisanie stawianego warunku, a dopiero na potwierdzenie tak opisanego warunku dopuszczalne jest żądanie określonych dokumentów.

Powyższe było zresztą aktualne także na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji, w 13

tym rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Aktualne pozostaje zatem orzecznictwo w tym zakresie. W wyroku z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 565/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków.

Tym samym powinny one być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć”. Oznacza to, iż prawo żądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzać jednoznacznie

postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie możliwość konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku jest ograniczona rodzajem dokumentów, których może żądać zamawiający. Występuje zatem wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunku) a dokumentami żądanymi na ich potwierdzenie, gdyż w przypadku braku warunków żądanie dokumentów nie jest dopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający nie zawarł takiego opisu odrębnie, wskazując tylko, iż wymaga spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Faktycznie zatem dokonał takiego opisu jedynie poprzez postawienie wymogu legitymowania się polisą lub innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w okresie realizacji zamówienia, co nie jest prawidłowe.

Nie wskazał równocześnie żadnych dodatkowych warunków dla takiej polisy/ubezpieczenia, np. w odniesieniu do wymaganej sumy gwarancyjnej, co skutkowało przyjęciem, iż suma gwarancyjna na każdą kwotę spełnia wymóg zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby nie jest wcale jednoznaczne i pewne, jak podnosił zamawiający na rozprawie, aby dopuszczalne było przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą żądanie dodatkowej polisy zabezpieczającej inwestycję, skoro taki wymóg nie został postawiony w SIWZ w istotnych postanowieniach umowy. Jednakże, jak wskazano w treści niniejszego uzasadnienia, powyższe rozważania ze względu na spóźniony charakter zarzutu czynione są przez Izbę jedynie na marginesie i nie mogły stanowić przedmiotu ani podstawy rozstrzygnięcia.

Potwierdził się natomiast zarzut niezasadnego uznania, iż oferta odwołującego nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego zaangażowania finansowego przekraczającego 50% wartości netto oferty. Po pierwsze należy stwierdzić, iż wymóg w tym zakresie wynikał tylko i wyłącznie z istotnych postanowień przyszłej umowy i jego niespełnienie obwarowane było sankcją rozwiązania umowy z winy wykonawcy. Odnosił się zatem do etapu wykonywania zamówienia, a nie oceny ofert. Ponadto zgodnie z treścią SWIZ – istotne postanowienia umowy - zaangażowanie finansowe obliczane być miało na podstawie faktur częściowych 14

składanych przez wykonawców za wykonane roboty w oparciu o protokoły odbioru części robót. Niezasadne jest zatem na etapie oceny oferty antycypowanie, iż takiego zaangażowania nie będzie ani obliczanie poziomu zaangażowania w oparciu o inne podstawy niż wynikające bezpośrednio z SIWZ. Ponadto SIWZ nie zawierała żadnego wymogu co do przedstawienia w ofercie zaangażowania finansowego ani też metodologii badania przez zamawiającego takiego zaangażowania. Zamawiający we wzorcowym harmonogramie realizacji zamówienia w żaden sposób nie wyszczególnił konieczności określenia stopnia zaangażowania finansowego w okresach wynikających z harmonogramu, zobowiązując oferentów jedynie do wskazania liczby dni w poszczególnych miesiącach przeznaczanych na określone roboty i terminu zakończenia robót. Harmonogram dotyczył poszczególnych miesięcy (od kwietnia do sierpnia) i nie zawierał daty 10 czerwca 2011 r. jako cezury, do której należało się w nim odnieść. Faktury częściowe miały być zgodne z harmonogramem rzeczowo-finansowym zamawiającego, który nie stanowił części SIWZ.

Jest on jedynie częścią składową umowy dotacyjnej z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. SIWZ nie zawierała dodatkowych postanowień bliżej regulujących kwestię sposobu wyliczenia wartości faktur częściowych, w tym tego, który zostanie przez zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, zastosowany, a mianowicie, iż wartość robót wykonanych na dzień 10 czerwca 2011 r. ustalona zostanie w oparciu o inwentaryzację placu budowy stanowiącej podstawę dla sporządzenia protokołu odbioru częściowego i kosztorys zawarty w ofercie. Takie postanowienia, jak twierdził zamawiający, mają być dopiero elementem przyszłej umowy z wykonawcą. Niezależnie od powyższego, zamawiający nie wykazał, iż zastosowana przez niego metoda wyliczenia zaangażowania finansowego oparta na wyliczeniu proporcjonalnym jest jedyną, zgodnie z którą wykonawca móg ł wyceniać roboty. Nie zdołał także w żaden sposób wykazać, aby wyliczenie dokonane przez odwołującego (załączone do odwołania) było nieprawdziwe czy obiektywnie niemożliwe. Zamawiający stwierdził jedynie, iż wykonawca dokonał bardziej korzystnych finansowo przesunięć tak, aby zapewnić zgodność z wymaganiem. Tym samym należy uznać, iż skoro zamawiający nie wskazał metody wyliczeń winien był zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie, czego jednak zaniechał. Na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może w toku badania oceny ofert zwracać się do wykonawców,

którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wyjaśnienie ich treści, którą postrzega jako niejasną czy budzącą wątpliwości. Jest to zatem uprawnienie przysługujące zamawiającemu, który powziął wątpliwość co do treści złożonej oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwość ta nie może zostać wyjaśniona. W orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję zamawiającego, tj. prawo do żądania 15

wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art.

87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy, zwłaszcza gdy zamawiający rozważa uznanie oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy zatem uzyskaniu od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Natomiast uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 r. KIO/UZP 1324/09). Oznacza to zatem, iż zamawiający, wobec niezamieszczenia precyzyjnych postanowień SIWZ w tej mierze, jeżeli chciał zweryfikować stopień zaangażowania finansowego, winien był uzyskać stanowisko wykonawcy co do sposobu, w jaki wyliczył to zaangażowanie finansowe w poszczególnych miesiącach, kalkulując cenę oferty. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na ocenę, iż z uwagi na brak jednoznacznych postanowień SIWZ w tym aspekcie weryfikacja zaangażowania finansowego nie mogła i tak prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Izba wskazuje także, iż zamawiający pominął w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego powołanie skutku uznania oferty za niegodną z treścią SIWZ, tj. iż podlega ona odrzuceniu z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak ze względu na brak wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym jest przyjęcie, iż uznał ofertę za podlegającą odrzuceniu z tego powodu. W związku z powyższym, w ocenie Izby, skoro nie było podstaw do uznania oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, tym samym nie było też podstawy do zaniechania wezwania odwołującego do przedstawienia polisy OC zgodnej z postawionym wymogiem. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny. Pełnomocnik odwołującego oświadczył, iż nie posiada informacji, czy odwołujący ma możliwość zadośćuczynienia takiemu wezwaniu. Nie można zatem z całą przesądzić, że żądanie uzupełnienia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Tym samym potwierdziło się naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wykluczenie odwołującego), a w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (uznanie oferty odwołującego za odrzuconą). Konieczne jest powtórzenie procedury badania i oceny ofert, na zasadzie równości podmiotów w postępowaniu i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w ramach której w odniesieniu do przywróconej do postępowania oferty odwołującego niezbędne będzie wezwanie do uzupełnienia polisy OC w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.

Przewodniczący

……………………

17