Wyrok KIO 1731/17 z 31 sierpnia 2017

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 43-600 Jaworzno, 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 43-600 Jaworzno, tytułem wpisu od odwołania.

1. 2 zasądza od odwołującego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 43-600 Jaworzno, na rzecz zamawiającego: Miejskiego Zarządu Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno kwotę 3 870,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy), tytułem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

Przewodniczący

……..……………… Członkowie: ……………………… ……………………… 2

Sygn. akt

KIO 1731/17

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z Miasta Jaworzna”, o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (ogłoszenie z 24.05.2017r., pod numerem 2017/S 099-196147-2017-PL), w dniu 21 sierpnia 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez firmę: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, (dalej zwany także „odwołującym”).

Odwołanie wniesiono wobec czynności wyboru oferty przystępującego - konsorcjum:

AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum AVR/MIKI"), o której odwołujący powziął wiadomość w dniu 9 sierpnia 2017 r. z zawiadomienia drogą elektroniczną. W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w terminie jego wniesienia.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyło w dniu 24 sierpnia 2017 r. - po stronie zamawiającego konsorcjum wykonawców: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie, w kopii przekazane stronom. Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. W piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r. przystępujący uzasadnił swoje stanowisko.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę, którego ofertą wybrano: konsorcjum: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o.- do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Wykonawca ten ma interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść zamawiającego, tym samym utrzymania w mocy czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miejskiemu Zarządowi Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, że ten wadliwie dokonał wskazanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:

3 - dokonaniu wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o., mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu - ocenie oferty konsorcjum AVR/MIKI w sposób niezgodny z przyjętym w SIWZ kryterium oceny ofert określonym, jako „Spełnienie standardów środowiskowych”, co skutkowało przyznaniem wykonawcy w tym kryterium 20 pkt. - zaniechaniu wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Z ostrożności odwołujący wskazał również na nieprawidłowości postępowania, które obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wobec powyższego, w ramach zarzutu ewentualnego wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp, polegających na zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo tego, że postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podnosząc wadliwie przeprowadzone czynności zamawiającego, odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz.

1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:

1. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz z art. 23 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez konsorcjum AVR/MIKI w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a odnoszącymi się do „Spełnienia standardów środowiskowych”, co skutkowało przyznaniem konsorcjum AVR/MIKI 20 punktów w tym kryterium w sytuacji, gdy wobec braku w ofercie wykonawcy oświadczenia o posiadaniu przez każdego z członków konsorcjum skutecznego systemu zarządzania środowiskiem konsorcjum AVR/MIKI w kryterium tym powinno było otrzymać 0 punktów oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, co do posiadania certyfikowanych systemów zarządzania środowiskowego; - z ostrożności, w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1,2, 3 lub 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu:

1a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 oraz ust. 2d i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego, że opis kryteriów oceny oferty w zakresie spełnienia standardów środowiskowych (20%) nie został uregulowany w SIWZ w zakresie spełniania tego kryteriów

4 przez konsorcjum, co skutkuje tym, że w przypadku takim jaki ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie nie wszyscy członkowie konsorcjum posiadają skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym systemem zarządzania środowiskiem, nie wiadomo czy, lub w jakim % mają zostać przyznane konsorcjum wykonawców punkty w zakresie tego kryterium, co skutkuje niemożliwością wyliczenia punktów w tym kryterium dla konsorcjum i tym samym dokonania oceny ofert oraz ich porównania w postępowaniu (w tym bez naruszenia zasady przejrzystości, równego traktowania oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu);

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 i art. 58 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej; Dyrektywa) oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji i uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia przez każdego z członków konsorcjum; - z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, 2, 3 lub 4) 2a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp oraz w związku z art. 19 ust. 2 i art. 58 Dyrektywy, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo tego, że zamawiający w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa uprzywilejował sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, wyłączając obowiązek wykazania się przez każdego z nich kompetencjami i uprawnieniami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co jest istotną i nieusuwalną wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu; - z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, 2, 3 lub 4); 2b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że części zamówienia, do realizacji których są wymagane kompetencje lub uprawnienia wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu, będą realizowane tylko przez tych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którzy owe kompetencje i uprawnienia posiadają, przy czym brak w ofercie konsorcjum AVR/MIKI oświadczenia odnośnie tego, którzy członkowie konsorcjum będą wykonywali czynności składające się na przedmiot zamówienia, a posiadania kompetencji i uprawnień wymagające odpowiednich (oświadczenia wymagającego następnie dowodu) stanowi także o niezgodności oferty 5 wykonawcy z SIWZ, co winno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum AVR/MIKI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Nadto, zdaniem odwołującego zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, bowiem zaniechał wykluczenia konsorcjum AVR/MIKl z postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd tworząc po stronie zamawiającego przekonanie, że członkowie konsorcjum posiadający uprawnienia i kompetencje będą realizowali odpowiednie części zamówienia.

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia;
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania odpowiedniego ubezpieczenia prowadzonej działalności; oraz
3. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień odnośnie założonego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia (logistyki transportu, miejsca lokalizacji bazy magazynowo transportowej) oraz związanego z tym ryzyka rażącego niedoszacowania kosztów wykonania

zamówienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności, zgodnie z żądaniami, tj.: o nakazanie zamawiającemu unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w tym: - dokonanie oceny oferty konsorcjum AVR/MIKI w sposób zgodny z zapisami SIWZ odnoszącymi się do kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych”, co winno skutkować przyznaniem wykonawcy 0 punktów w tym kryterium, - wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz, jako żądanie ewentualne, - nakazanie wezwania konsorcjum AVR/MIKI do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp; a w przypadku uwzględnienia zarzutu lub zarzutów ewentualnych o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania.

6 W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która będzie stanowiła dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum AVR/MIKI, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego postępowania.

W zakresie zarzutów ewentualnych odwołania, odwołujący podnosił, że posiada również interes w uzyskaniu zamówienia rozumianym, jako usługa objęta przedmiotem zamówienia. Zamówienie to w przypadku unieważnienia postępowania będzie udzielone w ponownie ogłoszonym postępowaniu, w którym odwołujący będzie miał ponownie możliwość jego uzyskania. Przytoczył tezę z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r. w sprawie KIO 1556/16 oraz z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt 2395/15, gdzie Izba dopuściła możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego skutkiem będzie unieważnienie postępowania. W tym ostatnim orzeczeniu Izba wskazała, że „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. W wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 1254/17 Izba również uznała interes odwołującego we wniesieniu tego rodzaju odwołania i zgodnie z żądaniem ewentualnym unieważniła postępowanie na odbiór i zagospodarowanie opadów. Ponadto wskazał, że w orzeczeniu wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „TSUE”) w sprawie C- 689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawie C100/12) Trybunał wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. Zaznaczał, że polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia 7 powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej. Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest prezentowana w orzecznictwie Izby (wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r., wydany w sprawie KIO 2099/16). Stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 1556/16: „Izba stwierdziła, że w świetle aktualnej wykładni

prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco.

Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C- 100/12 (EU:C 2013:448), który stanowi że "odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach", “[w) takiej sytuacji (...) każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazywał, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

8 Zarzut I. Niezasadne przyznanie konsorcjum AVR/MIKI punktów w kryterium „Spełnienie standardów środowiskowych”.

Zgodnie z zapisami rozdziału XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający ustalił, że:

„Jeżeli Wykonawca posiada skuteczny, certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt. ” Brak systemu zarządzania, o którym mowa, skutkuje przyznaniem 0 pkt.

Zamawiający wskazał przy tym w dalszej części cytowanego postanowienia SIWZ, że ww. kryterium „dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem (...) Zamawiający premiuje sposób realizacji zamówienia, postępowania z odpadami, który zgodny jest ze światowymi i europejskimi standardami. Certyfikaty (ich posiadanie) odnoszą się do przedmiotu zamówienia, który dotyczy ochrony środowiska i z tego powodu pozytywnie postrzegany będzie przez Zamawiającego podmiot, który wprowadził w prowadzonym przez siebie przedsiębiorstwie system zarządzania środowiskowego. Posiadanie takich certyfikatów może gwarantować bowiem lepszy efekt ekologiczny niż efekt Wykonawcy, który takiego certyfikatu nie posiada.”

Konsorcjum AVR/MIKI w swojej ofercie oświadczyło, że posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem i wskazało, że system ten nosi nazwę:

1. Zintegrowany system zarządzania jakością i zarządzania środowiskowego zgodny z wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO 14001:2005 w zakresie utrzymania dróg, utrzymania porządku, czystości i zieleni, gospodarka odpadami, wydany przez Polską Akademię Jakości CERT sp. z o.o. w 2015r.
2. Certyfikat Rejestracji System zarządzania środowiskowego - ISO 14001:2004, Certyfikat EMS 554474 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa alternatywnego, wydany przez BSI w 2015r.,
3. Certyfikat Rejestracji - System zarządzania jakością - ISO 9001:2008, Certyfikat FS 554473 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa alternatywnego, wydany przez BSI w 2015r.

Odwołujący podnosił, że z oświadczenia złożonego przez konsorcjum AVR/MIKI w jego ofercie nie wynika, by wymagany przez zamawiającego certyfikowany system zarządzania środowiskiem posiadał każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sie o 9 zamówienie. Konsorcjum wskazało na trzy certyfikaty, przy czym tylko dwa z nich dotyczą zarządzania środowiskowego (trzeci dotyczy zarządzania jakością).

Wskazane konsorcjum tworzy czterech wykonawców. Oświadczenie zawarte w ofercie konsorcjum AVR/MIKI - w ocenie odwołującego - nie zostało złożone w sposób przypadkowy. Według informacji pozyskanych przez odwołującego, wymagane przez SIWZ certyfikowane systemy zarządzania środowiskiem ma wdrożone spółka „MIKI” Recykling Sp. z o.o. oraz AVR S.P.A. Pozostali wykonawcy tworzący konsorcjum, według odwołującego wymaganych certyfikacji nie mają.

Na marginesie zaznaczył, że wykonawcy w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium nie mogą posługiwać się certyfikatami, które utraciły swoją ważność, względnie których ważność wygasa w związku z wejściem w życie normy IS014001:2015, a względem których wykonawcy nie podjęli działań zmierzających do przedłużenia ich ważności. Trudno bowiem przyjąć, by zamawiający mógł punktować wykonawców, którzy na etapie realizacji zamówienia nie będą posiadania skutecznego systemu zarządzania środowiskowego, a tylko „formalnie” spełnili wymogi SIWZ. Dodał, że jeśli konsorcjum AVR/MIKI złożyło w ofercie oświadczenie o posiadaniu wymaganych zapisami SIWZ certyfikatów, a ważnych certyfikatów nie posiada (ten członek konsorcjum, dla którego certyfikat wskazany w ofercie był uprzednio wydany), należałoby przyjąć, że konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd.

Wobec braku w ofercie konsorcjum AVR/MIKI oświadczenia, że wszyscy członkowie tego konsorcjum posiadają zgodnie z postanowienia SIWZ certyfikaty, (i w ślad za tym wskazania w ofercie, o jakich certyfikatach mowa w oświadczeniu wykonawcy), w opinii odwołującego - konsorcjum AVR/MIKI nie powinno było uzyskać maksymalnej liczby punktów w omawianym kryterium.

Podnosił, że w sytuacji, gdy zamawiający wprowadza wymóg posiadania przez wykonawcę określonego certyfikatu jakości ISO, który równoznaczny jest z wymogiem realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o zasady certyfikacji, wymóg taki musi spełnić każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Za wyrokiem KIO z dnia 3 grudnia 2014r., sygn. akt KIO 2419/14, wskazał, że „Omawiany wymóg ma charakter przedmiotowy związany z zapewnieniem odpowiedniej jakości świadczonych usług odbierania i zagospodarowania odpadów na terenie Nowego Sącza. Konsorcjum nie wykazało, że dysponuje Certyfikatem Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatem Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innym równoważnym, potwierdzającym spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego, wystawionym dla obydwu uczestników konsorcjum, ani też wystawionym dla lidera tegoż konsorcjum (...). Gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla 10 wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum (...) jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy (...).

Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę (...), który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego

przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum. Dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie” (por. wyrok KIO z 22 maja 2013r., sygn. akt: KIO 1085/13).

Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu wymóg „posiadania skutecznego certyfikowanego system zarządzania środowiskiem” stanowi kryterium oceny ofert, niemniej zamawiający wskazał, że kryterium to dotyczy realizacji zamówienia. Z tego względu, zastrzeżenia poczynione przez Izbę w powołanym wyroku zachowują aktualność. Zdaniem odwołującego bez znaczenia powinno bowiem pozostawać to, czy w danym postępowaniu wymóg posiadania certyfikatu ISO jest „podstawowym” wymogiem odnoszącym się do sposobu realizacji zamówienia (wymogiem, którego spełnienie wykonawca potwierdza dokumentem, o którym mowa w § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów...), czy wymogiem dodatkowym, którego spełnienie przez wykonawcę jest „premiowane” poprzez przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. W obu przypadkach wykonawca składa oświadczenie dotyczące sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i nie ma podstaw do tego, by oświadczenie wykonawcy w tym zakresie oceniać poprzez pryzmat ukształtowanych w praktyce orzeczniczej Izby zasad wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Odwołujący argumentował, że warunki udziału w postępowaniu mają odmienny charakter i pełnią odmienną rolę w postępowaniu od wymogów odnoszących się do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 23 ust. 3 Pzp stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W przypadku, o którym mowa, owe odpowiednie stosowanie zdaniem odwołującego, sprowadza się do wymogu, by każdy członek konsorcjum gwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Według odwołującego, uznanie, że tylko niektórzy członkowie konsorcjum wymóg ów mogą spełniać, 11 prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp) oraz stałoby w sprzeczności z celem wprowadzenia w danym postępowaniu innych kryteriów oceny ofert niż cena. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie byli by bowiem „premiowani” dodatkowymi punktami w sytuacji, gdy zamawiający nie miałby pewności, że podmiot lub podmioty, które będą w rzeczywistości realizowali zamówienie gwarantują odpowiedni system zarządzania jakością, i to wówczas, gdy zamawiający sam wskazuje, że „posiadanie takich certyfikatów może gwarantować lepszy efekt ekologiczny niż efekt Wykonawcy, który takiego certyfikatu nie posiada.”

W uzupełnieniu powyższego, odwołujący dodał, że zamawiający dokonuje oceny w ramach kryterium pozacenowego w oparciu o oświadczenia wykonawcy zawarte w jego ofercie. Skoro więc konsorcjum AVR/MIKI oświadczyło w oparciu, o jakie certyfikaty zamierza wykonywać przedmiot zamówienia, to oświadczenie to nie może ulec zmianie w toku badania i oceny ofert. Innymi słowy, nawet jeśli poszczególni członkowie konsorcjum dysponowaliby także innymi certyfikatami (systemami zarządzania środowiskowego), to okoliczność ta pozostawałaby bez wpływu dla ustalenia właściwej ilości punktów przyznawanych w kryterium, o którym mowa. Jeśli bowiem konsorcjum AVR/MIKI nie złożyło w tym zakresie stosownego oświadczenia w ofercie, oświadczenie to nie może zostać uzupełnione. Takie działanie pozostawałoby w sprzeczności z wymogami art. 7 Pzp, stanowiąc niedopuszczalne „uzupełnienie” treści oferty wykonawcy.

Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że brak zapisów w SIWZ wskazujących w sposób jednoznaczny, jak należy przyznać punkty w kryterium „Spełnienie standardów środowiskowych”, w przypadku, gdy wymogi związane z przyznaniem punktów spełniają tylko niektórzy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, uniemożliwia uwzględnienie zarzutu opisanego powyżej, odwołujący podnosił, że Izba „powinna” w takiej sytuacji nakazać zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Brak zapisów SIWZ dotyczących sposobu przyznawania punktów w opisanej powyżej sytuacji, powoduje, że opis kryterium jest niejednoznaczny, a co za tym idzie nie istnieje obiektywnie możliwość przyznania wykonawcom punktów - porównania ich ofert. Jest to więc wada w ocenie odwołującego - postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego niepodlegającej unieważnieniu.

Odwołujący przekonywał, że w zaistniałej sytuacji, nie można oprzeć się na założeniu, że niejasne zapisy SIWZ należy „wykładać" na korzyść wykonawcy. Zasada ta obowiązuje, jeśli wykonawca na skutek niejasności w zapisach SIWZ miałby zostać wykluczony, względnie jego oferta podlegałaby odrzuceniu. W niniejszej sprawie żadna z 12 tych sytuacji nie zachodzi - wykładnia zapisów SIWZ na korzyść wykonawcy sprowadzałaby się wyłącznie do przyznania mu dodatkowych punktów w kryterium, co trudno uzasadnić w świetle wymogów art. 7 Pzp.

Zarzut II. Nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania określonych kompetencji lub uprawnień przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający w rozdz. V część V pkt 17 SIWZ wprowadził następujący wymóg: „Uwaga!”

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie spełniać warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą część zamówienia, do realizacji której posiada kompetencje lub uprawnienia. W takiej sytuacji wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni udowodnić Zamawiającemu, że każdy z nich będzie realizował tylko tą część zamówienia do realizacji, której posiadają określone kompetencje tub uprawnienia.

Jak zakładał odwołujący, zamawiający wprowadzając wskazany powyżej zapis do SIWZ chciał wykorzystać możliwość, jaką daje mu art. 23 ust. 5 Pzp, tj. określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania „kompetencji i uprawnień.”

Zaznaczał, że przepis art. 23 ust. 5 Pzp ma stanowić implementację do polskiego porządku prawnego normy wynikającej z art. 19 ust. 2 Dyrektywy. Zgodnie z przywołanym przepisem:

Grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia, instytucje zamawiające nie mogą wymagać od nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału. W razie potrzeby instytucje zamawiające mogą w dokumentach zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w art. 58, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi.

Odwołujący zaznaczył, że jego zdaniem, przywołany przepis nie dopuszcza określenia odmiennego sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej i uprawnień, których mowa w art.

58 Dyrektywy przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wymogi dotyczące kompetencji i uprawnień muszą w jednakowy sposób spełnić wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia i wykonawca ubiegający się o zamówienie samodzielnie.

Przepis art. 58 ust. 2 Dyrektywy stanowi przy tym, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone 13 zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość świadczenia w swoim kraju pochodzenia określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich udowodnienia, że posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski.

Argumentował, że ustawodawca wspólnotowy nie wiąże więc - odmiennie niż w przypadku doświadczenia, o czym szerzej poniżej - konieczności wykazania się określonymi kompetencjami i uprawnieniami od tego, czy dany członek tzw. konsorcjum będzie wykonywał część zamówienia wymagającą posiadania tych „kompetencji” i „uprawnień”. W ślad za tym, przyjął, że wymogi związane z posiadaniem „kompetencji” i „uprawnień”, jeśli są określone przepisami prawa krajowego i wprowadzone do SIWZ, w równym stopniu dotykają każdego członka konsorcjum (każdy z członków konsorcjum musi je posiadać). Kierując się koniecznością dokonywania tzw. prounijnej wykładni prawa krajowego, odwołujący przyjmował, że art. 23 ust. 5 Pzp także nie dopuszcza wprowadzania odmiennych zasad wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji i uprawnień przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i przez wykonawcę

samodzielnie ubiegającego się o zamówienie.

Istniejący zapis SIWZ: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie spełniać warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą część zamówienia, do realizacji której posiada kompetencje lub uprawnienia, uznawał jako sprzeczny z wymogiem art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 Dyrektywy, który winien więc po myśli art. 58 § 1 K.c. zostać uznany za nieważny.

Na tej zasadzie, w ocenie odwołującego, wymóg posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Jaworzna, wymóg posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych i na zbieranie odpadów, należałoby postawić każdemu z członków konsorcjum AVR/MIKI.

Za istotne uznał, że w niniejszej sprawie nie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie przedstawili wymagane zezwolenia i wymagane „wpisy” do właściwego rejestru. Na marginesie powyższego, odwołujący wskazał, że jeśli Izba nie znajdzie podstaw do pominięcia w swym wyrokowaniu wskazanego powyżej postanowienia SIWZ, jako nieważnego na mocy art. 58 § 1 K.c. - winna nakazać zamawiającemu unieważnienie postępowania. Wprowadzenie do SIWZ zapisu niezgodnego z przepisem art. 19 Dyrektywy i z przepisem art. 23 ust. 5 Pzp wykładanym na zasadach wykładni prounijnej, powoduje niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie względem wykonawców, którzy tak, jak odwołujący samodzielnie ubiegają się o zamówienie i 14 jak odwołujący samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania odpowiednich kompetencji i uprawnień. Dopuszczają bowiem taką sytuację, że w postępowaniu, jako członek konsorcjum, bierze udział i składa ofertę wykonawca nie posiadający kompetencji i uprawnień wymaganych przepisami prawa krajowego. Takie ukształtowanie zapisów SIWZ uznał za wadliwe, a wada ta ma charakter istotny i nieusuwalny, co skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Na wypadek przyjęcia, że żaden z powyżej postawionych zarzutów nie może zostać przez Izbę uwzględniony, a wskazany na wstępie zapis SIWZ jest ważny i wiążący dla wykonawców odwołujący wskazał, że konsorcjum AVR/MIKI przedstawiło zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp następujące dokumenty: a) Zezwolenie na transport odpadów: - Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 17.10.2012r. udzielającą AVR Sp. z o.o. zezwolenia na transport odpadów, - Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22.05.2014r. udzielającą M. J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” zezwolenia na transport odpadów, - Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 20.07.2015r. udzielającą MIKI Recykling Sp. z o.o. zezwolenia na transport odpadów, b) Wpis do rejestru działalności regulowanej: - Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno spółki MIKI Recykling Sp. z o.o. - Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno firmy M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” c) Zezwolenie na zbieranie odpadów: - Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 27.08.2014r. udzielającą M. J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Nad Drwiną 33 d) Zezwolenie na przetwarzanie odpadów:

Decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 30 czerwca 2015r. - pozwolenie zintegrowane na prowadzenie przez MIKI Recykling Sp. z o.o. regionalnej instalacji do 15

mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z możliwością doczyszczania odpadów zebranych selektywnie.

Odwołujący wywodził, że skoro konsorcjum AVR/MIKI zdecydowało się łącznie spełnić warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, to - zgodnie z przywołanym zapisem SIWZ - jego obowiązkiem było udowodnienie zamawiającemu, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie realizował tylko tą część zamówienia, do realizacji której posiada określone kompetencje lub uprawnienia. Dowodu takiego, a nawet oświadczenia co do tego, jakie części zamówienia będą wykonywane przez poszczególnych członków tzw. konsorcjum w ofercie wykonawcy brak. Dowód taki nie został także przedstawiony przez wykonawcę na etapie składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.

Odwołujący uprzedzająco dodał, że w cytowanym na wstępie zapisie SIWZ, zamawiający wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą przedłożyć „dla celów dowodowych” kserokopię umowy regulującej współpracę tych podmiotów, z której jasno wynikał będzie podział realizacji zamówienia zgodnie z posiadanymi kompetencjami i uprawnieniami. Użycie w cytowanym postanowieniu SIWZ sformułowania „mogą” nie oznacza, że to wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie pozostawiony został wybór, czy przedstawią dowód na to, jaka część zamówienia będzie realizowana przez danego członka konsorcjum. Ich wyborem jest tylko to, czy dowodem wymaganym przez zamawiającego będzie tzw. umowa konsorcjum, czy inny dokument/inny środek dowodowy. Innymi słowy, obowiązek udowodnienia, że tylko członek konsorcjum mający odpowiednie uprawnienia i kompetencje będzie realizował część zamówienia, dla realizacji, której wymagane jest posiadanie tych uprawnień i kompetencji ma charakter bezwzględny. Jedynie wybór środka dowodowego należy do wykonawcy - jak stwierdził odwołujący.

Odwołujący przekonywał, że brak wykazania (udowodnienia) przez konsorcjum AVR/MIKI, że poszczególne czynności składające sie na przedmiot zamówienia będą wykonywali tylko ci członkowie konsorcjum, którzy mają wymagane prawem uprawnienia i kompetencje, skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W ocenie odwołującego, obowiązek udowodnienia, że część zamówienia, do realizacji której są potrzebne określone kompetencje i uprawnienia, będzie wykonywana przez członka konsorcjum, które te odpowiednie kompetencje i uprawnienia posiada ma charakter wtórny. Wykonawcy w pierwszej kolejności muszą przyjąć i zaoferować zamawiającemu określony sposób realizacji zamówienia, a dopiero w następnej kolejności 16 udowodnić, że przyjęte przez nich założenie, co do sposobu realizacji zamówienia („podział” zamówienia między członków konsorcjum) jest „odpowiednie”, bo gwarantuje, że zamówienie będzie wykonywane przez wykonawcę, który posiada wymagane kompetencje i uprawnienia. Zdaniem odwołującego wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o niniejszej zamówienie, by móc sprostać obowiązkowi dowodowemu określonemu w SIWZ przez zamawiającego, musieli więc wpierw wskazać w ofercie, w jaki sposób zamierzają realizować zamówienie. Założony sposób realizacji zamówienia jest przy tym istotnym elementem oferty (treścią oferty), nie zaś wyłącznie informacją podawaną przez wykonawcę celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący upatrywał w swoich twierdzeniach, bezwzględnej podstawy do odrzucenia oferty konkurenta, bowiem zmiana treści złożonej oferty jest co do zasady niedopuszczalna (argum. z art. 87 ust. 1 Pzp). Z kolei, przepis art. 26 ust. 3 Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie wobec dokumentów o charakterze podmiotowym, dokumentów o charakterze przedmiotowym lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenie postępowania, a nie do sanacji braków w treści oferty (por. wyrok KIO z dnia 13.06.2017r.,

sygn. akt

KIO 1056/17).

Dalej odwołujący wywodził, że skoro konsorcjum AVR/MIKI nie złożyło w swojej ofercie oświadczenia, co do tego, którzy członkowie konsorcjum będą wykonywali określony zakres czynności składających się na przedmiot zamówienia, to oświadczenie to nie może być uzupełniane w drodze przedstawienia stosownych „dowodów” na okoliczność, że zakres

zamówienia wymagający posiadania określonych kompetencji lub uprawnień, będzie wykonywany przez wykonawców kompetencje i uprawnienia te posiadających. Przepis art.

26 ust, 3 Pzp służy przedstawieniu dokumentów - udowodnieniu okoliczności, które wykonawca przedstawił w swojej ofercie (objął treścią swojego oświadczenia woli).

Z ostrożności procesowej, odwołujący wskazywał, że nawet jeśli przyjąć, że wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp w realiach niniejszej sprawy byłoby dopuszczalne, a zarazem konieczne, zamawiający zaniechał wystosowania do wykonawcy wezwania w tym trybie.

Dodatkowo odwołujący zaznaczał, że szczegółowa analiza zapisów SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - SZU) oraz przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI zezwoleń i decyzji, dokonana w powiązaniu z obowiązującymi przepisami prawa, prowadzi do wniosku, że: - większość prac (usług) składających się na przedmiot zamówienia, w tym przede wszystkim prace polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to prace (usługi), które mogą być wykonywane tylko przez przedsiębiorców dysponujących odpowiednimi zezwoleniami i/lub wpisem do właściwego rejestru, 17 - wszystkie „uprawnienia i kompetencje” („komplet” wymaganych zezwoleń i wpisów do rejestru) niezbędne do odbioru odpadów komunalnych z Miasta Jaworzno posiada M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. Także tylko dwaj wskazani członkowie konsorcjum posiadają zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych oraz - w przypadku „MIKI” Recykling Sp. z o.o. - zezwolenie na ich przetwarzanie.

Odwołujący podkreślał, że zgodnie z przepisem art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Sama zaś czynność odbioru odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości polega na tym, że pod wyznaczony adres musi przyjechać pojazd odbierający odpady, jego obsługa musi opróżnić pojemnik z odpadów i załadować je na pojazd, następnie zaś odpady muszą zostać przewiezione do miejsca ich przetworzenia (właściwa instalacja) lub miejsce ich zbierania (baza magazynowo - transportowa, baza magazynowa).

Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości każdorazowo dokonuje więc także transportu odpadów komunalnych, co jest równoznaczne z koniecznością posiadania przez ten podmiot zezwolenia na transport odpadów wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach (art. 233 ust. 2 ustawy o odpadach). Innymi słowy, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości musi dysponować dwoma rodzajami „uprawnień” - wpisem do właściwego rejestru i zezwoleniem na transport odpadów komunalnych. Na tej zasadzie AVR S.P.A., dla której nie przedstawiono żadnego z wymaganych zezwoleń, nie może realizować zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Natomiast AVR Sp. z o.o., w świetle przedstawionych przez konsorcjum decyzji, nie może realizować zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Jaworzno, ani nie może tych odpadów zbierać i przetwarzać.

W odniesieniu do dalej postawionych zarzutów odwołania - braku oświadczenia wskazującego, jaka część zamówienia będzie realizowana przez poszczególnych członków konsorcjum AVR/MIKI, a w ślad za tym dowodu, że owa część jest dobrana odpowiednio - tj., że będzie ją w rzeczywistości realizował wykonawca posiadający stosowne kompetencje lub uprawnienia, zdaniem odwołującego - nosi charakter zamierzony ze strony tego wykonawcy.

W ocenie odwołującego, konsorcjum AVR/MIKI chciało uniknąć złożenia wiążącego go oświadczenia, co do zakresu usług wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum, by obejść wymogi SIWZ dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania odpowiednich kompetencji lub uprawnień, które 18 zakładają weryfikację posiadanych przez poszczególnych członków konsorcjum kompetencji lub uprawnień już na etapie badania i oceny ofert.

Za okoliczność bezsporną odwołujący uznał, że na dzień złożenia oferty i na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, AVR Sp. z o. o. wpisu do rejestru działalności regulowanej polegającej

na odbieraniu odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzno nie posiadało, co odwołujący nie uznał za popełnienie błędu, czy omyłki podlegającej poprawie.

Na wypadek przyjęcia, że konsorcjum AVR/MIKI, poprzez złożenie wskazanych na wstępie dokumentów, przyznało, że czynności związane z odbiorem odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniem (a więc czynności najbardziej kluczowe w świetle opisu przedmiotu zamówienia) będą wykonywali tylko M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz MIKI Recykling Sp. z o.o., odwołujący zastrzegał, że wykonawcy ci, nie spełniają samodzielnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia.

Odwołujący rozważał, że jeśli sposób realizacji przez konsorcjum AVR/MIKI przedmiotu zamówienia miałby być taki, że każdy z członków konsorcjum AVR/MIKI (ewentualnie z wyłączeniem AVR S.P.A.) będzie realizował przedmiot zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych, to takie oświadczenie na dzień złożenia oferty i wskazanych dokumentów, wprowadzałoby zamawiającego w błąd, skoro nie wszyscy członkowie konsorcjum posiadali wtedy wymagane zezwolenia. Jeśli więc przyjąć, że taki był zamiar wykonawcy i jedynie oczekiwać od niego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odwołujący sugerował Izbie wpierw ocenę, czy konsorcjum AVR/MIKI nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp [wprowadzenie w bląd]. W ocenie odwołującego podstawy do wykluczenia wykonawcy, w takiej sytuacji, w istocie by zachodziły.

Reasumując powyższe, odwołujący uznawał, że punktem wyjścia w niniejszej sprawie winno być ocenienie, czy zakwestionowany na wstępie zapis SIWZ jest ważny i wiążący wykonawców. W razie przyjęcia, że zapis jest ważny i wiążący, odwołujący „pouczał”, że obowiązkiem Izby będzie ustalenie, w jaki sposób konsorcjum AVR/MIKI zamierza realizować przedmiot zamówienia, przy czym to ustalenie winno być poprzedzone decyzją, czy i ewentualnie, w jakim trybie informacja ta może być od wykonawcy pozyskana.

Ocena dalszych zarzutów, stawianych przez odwołującego z ostrożności (zarzutów ewentualnych) zależeć będzie według odwołującego - od ustaleń poczynionych przez Izbę w powyżej wskazanych kwestiach.

19 Zarzut III. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum AVR/MIKI.

Tytułem wstępu odwołujący wskazywał, że według jego wiedzy, AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A. nie posiadało ani na dzień złożenia zamawiającemu oferty i ani na dzień złożenia wymaganych przez zamawiającego dokumentów wpisu do rejestru działalności regulowanej polegającej na odbiorze odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzno, a AVR S.P.A. nie posiada także decyzji zezwalającej temu podmiotowi na transport odpadów objętych przedmiotem zamówienia, uznał, że jedyne oświadczenie, jakie mogło złożyć konsorcjum AVR/MIKI (oświadczenie, które nie spowodowałoby wykluczenia konsorcjum z postępowania) co do sposobu realizacji zamówienia jest takie, że przedmiot zamówienia polegający na odbiorze odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniu będzie wykonywała firma „MIKI” Recykling Sp. z o. o. lub M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, względnie oba podmioty wspólnie.

Odwołujący zaznaczał, że zarzut, stawia z ostrożności procesowej, tj. na wypadek przyjęcia, że mimo braku stosownych oświadczeń i dowodów w ofercie konsorcjum AVR/MIKI - taki właśnie sposób realizacji zamówienia przyjęto.

Zgodnie z rozdziałem V część II pkt 3 ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: „wykazał się należytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, tj. obejmujących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wartość przerobu brutto wymaganych usług, w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy, nie może być mniejsza niż 7 000 000 zł brutto. W przypadku usług obejmujących okres realizacji dłuższy niż 12 miesięcy, (...) Zamawiający wymaga, aby z całego ich zakresu objętego umową (umowami) wieloletnią (wieloletnimi) Wykonawca wyodrębnił kwotę przerobu brutto w ciągu 12 kolejnych miesięcy."

Odwołujący wyjaśniał, że w celu wykazania tak określonego warunku udziału w

postępowaniu, konsorcjum AVR/MIKI przedłożyło Wykaz usług, w którym wskazało na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu: a) Miasta Reggio Calabria - usługa wykonana przez AVR S.P.A., b) Gminy Tarnów - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A., c) Gminy Wojnicz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o., d) Gminy Mogilany - usługa wykonana przez M. J. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, 20 e) Gminy Liszki - usługa wykonana przez M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, f) Gminy Stary Sącz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A.

Zamawiający w pkt 19 SIWZ (str. 11) wskazał, że:

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, warunek dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden Wykonawca wykaże się spełnieniem wymaganego warunku (...), bądź wszyscy Wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego warunku, jednak tylko i wyłącznie, gdy okres realizacji wskazanych usług nastąpił w tożsamym okresie, równocześnie, nie dłuższym niż 12 kolejnych (tych samych) miesięcy.

Odwołujący argumentował, że powyższy zapis SIWZ, nawet jeśli stanowi on po myśli art. 23 ust. 5 Pzp „szczególny” sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodny z art. 19 Dyrektywy), nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 63 Dyrektywy, który w ocenie odwołującego - nie został implementowany prawidłowo do krajowego porządku prawnego, ale zawiera normę możliwą do zastosowania bezpośrednio.

Art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE: stanowiący, że: W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.

Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. (-) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art.

19 ust. 2. może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający musi wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tak jak w przypadku tzw. podmiotów trzecich, by tę część, która wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia, realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który owym 21 potencjałem dysponuje. Zamawiający nie może, więc pozwolić, by zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie, czy jako członek grupy wykonawców. Nie zaprzeczył uprawnieniu zamawiającego - wprowadzenia szczególnego sposobu wykazania przez konsorcjum warunku wiedzy i doświadczenia, np. wymagania, by określony członek konsorcjum spełnił określony wymóg, nadal musi jednak wymagać, by wykonawca, który ostatecznie będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, realizował odpowiednią część zamówienia. Zdaniem odwołującego art. 63 Dyrektywy zawiera normę prawną niezależną od normy wynikającej z art. 19 ust. 2 Dyrektywy. Odwołujący zaznaczał, że aktualne pozostaje orzecznictwo Izby, sądów krajowych i wspólnotowych dotyczących obowiązku realnego wykazania przez wykonawcę możliwości korzystania z potencjału tzw. podmiotów trzecich, chociaż skarżone konsorcjum -

nie korzystało z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie.

Odwołujący przyznał, że zapisy SIWZ w tym postępowaniu dopuszczają zsumowanie wartości kilku usług świadczonych przez wykonawców celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - uzyskania określonej w warunku wartości usług podobnych, w tym usług świadczonych przez różnych członków konsorcjum.

Według odwołującego, zgoda na zsumowanie wartości różnych usług nie jest jednoznaczna ze zgodą, by poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia były ostatecznie realizowane przez wykonawcę, tj. przez tych członków konsorcjum, którzy nie dysponują odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.

Zdaniem odwołującego, usługa odbioru i zagospodarowania odpadów jest podzielna w takim znaczeniu, że usługę odbioru może świadczyć jeden podmiot, a usługę zagospodarowania inny, a nawet samą usługę odbioru odpadów można „podzielić” pomiędzy kilku wykonawców (np. poprzez wprowadzenie podziału terytorialnego). Zaznaczał, że warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności wykonawcy/wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a weryfikację uznawał za pozorną - jeśli członek konsorcjum, który rzeczywiście będzie realizował na rzecz zamawiającego usługę, nie będzie miał wymaganej wiedzy i doświadczenia. Fakt, iż taką wiedzę i doświadczenie będzie miał inny członek konsorcjum, nie wykonujący przedmiotu zamówienia, a tylko ponoszący solidarną odpowiedzialność z pozostałymi członkami konsorcjum za należyte wykonanie zamówienia, nie spowoduje w ocenie odwołującego, że wykonawca taki, w sposób rzeczywisty będzie zdolny do realizacji zamówienia.

Odwołujący argumentował, że gdyby zachodziła taka sytuacja, że każdy z członków konsorcjum AVR/MIKI będzie w części realizował usługę odbioru i zagospodarowania 22 odpadów z terenu Miasta Jaworzna, to zasadnym byłoby zsumowanie ich potencjałów wiedzy i doświadczenia - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W zakładanej przez odwołującego sytuacji, że w świetle załączonych do oferty zezwoleń usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzna może wykonywać tylko M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" i/lub MIKI Recykling Sp. z o. o. - i oświadczenie o takiej treści konsorcjum powinno było złożyć w ofercie by wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiednich kompetencji i uprawnień - a wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia posiada AVR S.P.A. [wartość usług], (które samodzielnie spełniłoby ten warunek udziału w postępowaniu), to nie można według odwołującego - mówić, że konsorcjum AVR/MIKI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że uczestnik konsorcjum MIKI Recykling Sp. z o.o., w świetle przedstawionego Wykazu usług, nie posiada wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usługi odbioru odpadów komunalnych. M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI zrealizował natomiast dwie tego typu usługi, jednak ich wartość łączna to zaledwie 2.619.470.76 zł brutto, co jest wartością niewystarczającą na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wartość wymagana warunkiem SIWZ nie jest także dochowana, jeśli uwzględni sie wiedzę i doświadczenie AVR Sp. z o.o.

Odwołujący zaznaczał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest niewątpliwe szczególnym rodzajem usługi, co znajduje potwierdzenie m. in. w tym, że działalność w tym zakresie jest działalnością regulowaną przez Państwo, a jej realizacja wymaga szczególnych kwalifikacji.

Odwołujący zaprzeczał, aby szczególne kwalifikacje można uzyskać poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów, w sytuacji, gdy tylko niektóre z nich będą de facto realizowały usługę na rzecz zamawiającego. Zauważył, że instytucja „wspólnego ubiegania się o zamówienie”, analogicznie, jak możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich, ma gwarantować szerszy dostęp do zamówień publicznych, w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorstw, jednak wykorzystanie przez wykonawców tych możliwości nie może pozbawić zamawiającego możliwości rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawcy/wykonawców do należytego wykonania zamówienia.

Łączenie potencjałów, w obu wskazanych przypadkach, musi więc sprowadzać się do umożliwienia zamawiającym skorzystania z każdego „łączonego” potencjału - w przeciwnym razie uznawał za pozorne spełnienie przez wykonawcę/wykonawców warunków zamówienia.

Odwołujący przyznał, że w przypadku konsorcjum nie oznacza to konieczności

wykonywania przedmiotu zamówienia w każdym przypadku przez każdego z członków 23 konsorcjum, jednak każdy z członków konsorcjum musi uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny do posiadanego przez siebie, „dawanego” konsorcjum potencjału (jeśli wykonawca „daje” wiedzę i doświadczenie musi realizować tę część zamówienia, która wymaga tej wiedzy i doświadczenia).

Wskazał na tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C- 387/14: Artykuł 44 uchylonej dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Udział w konsorcjum i podnoszenie przez wszystkich jego członków odpowiedzialności solidarnej względem zamawiającego nie może w ocenie odwołującego powodować, by członkowie konsorcjum byli traktowani w sposób uprzywilejowany względem wykonawców, którzy decydują się na samodzielny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W podsumowaniu odwołujący podtrzymał, że jego zdaniem konsorcjum AVR/MIKI nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.

Zarzut IV. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego warunku ekonomicznego przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający wprowadził wymóg posiadania przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimalną 7.000.000 zł (na jeden i wszystkie wypadki) (Rozdz. V cz. II pkt 3 ppkt 2 SIWZ).

Konsorcjum AVR/MIKI przedstawiło na wezwanie zamawiającego polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez TU Generali S.A. dla AVR Sp. z o.o., z której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 10.000.000 zł, przy czym zakres ubezpieczenia (ubezpieczona działalność wykonawcy) nie obejmuje zagospodarowania odpadów, a tylko ich odbiór. Konsorcjum przedstawiło także polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez PZU S.A. dla P.W. MIKI M. J., z której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 4.500.000 zł, przy czym zakres tego ubezpieczenia obejmuje zarówno odbiór, jak i zagospodarowanie odpadów.

24 W ocenie odwołującego, wskazane dokumenty nie świadczą o tym, iż wykonawca w sposób rzeczywisty wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej.

Przyznał, że wymóg co do wartości ubezpieczenia spełnia pierwsza ze wskazanych polis, niemniej nie obejmuje ona działalności związanej z zagospodarowaniem odpadów komunalnych (działalności stanowiącej jeden z podstawowych elementów przedmiotu zamówienia), a nadto jest wystawiona dla wykonawcy, który - w świetle przedłożonych przez konsorcjum dokumentów - nie będzie realizował usługi odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzna. Polisa wydana dla drugiego z członków konsorcjum (PW M. J.) który może w sposób zgodny z prawem wykonać usługę odbioru odpadów, ma zbyt małą wartość. Zatem, jeżeli z oferty wykonawcy, a także z przedłożonych przez niego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, w tym stosownych zezwoleń, wynika, że tylko MIKI Recykling będzie w rzeczywistości wykonywał zamówienie w obu tych obszarach (odbiór i zagospodarowanie odpadów), zaś PW MIKI M. J. będzie dodatkowo odbierał odpady, to obowiązkiem konsorcjum AVR/MIKI było wykazanie, że takie połączenie potencjałów wykonawców gwarantuje rzeczywiste spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczących zdolności finansowych i ekonomicznych do realizacji zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że w świetle orzecznictwa: „odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełnić warunki nie podlegania wykluczeniu z postępowania, o których

mowa w art. 24 Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), z tym, że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na określoną sumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z nich. Należy się również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych art. 22 ust. 1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum. Wyjątek będzie jednak stanowić sytuacja, w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, gdyż wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, LEX 2014).

25 W opinii UZP - Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia (www.uzp.gov.pl), Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Podzielić w tym zakresie należy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak: wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). W wyroku Izby z dnia 24 lutego 2009 r. (KIO/UZP 161/09) zwrócono uwagę, że: Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.”

Odwołujący zadawał sobie pytanie, jak wiarygodność finansowa AVR Sp. z o.o. przekłada się na ocenę całego konsorcjum, jako wiarygodnego wykonawcy.

Przywołał tezę z wyroku KIO z 22 lutego 2013 r. Sygn. akt: KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13): „Wspólne wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (niejako »składanie się« na ich wypełnienie) przez członków konsorcjum nie może więc być absolutyzowane, ale rozpatrywane być winno w kontekście konkretnego warunku powiązanego z danym przedmiotem zamówienia.”

Odwołujący przytoczył ugruntowane poglądy doktryny i orzecznictwa, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Z tego wywodził, że ochrona sytuacji konsorcjantów prowadziłaby w tym wypadku do postawienia w 26 gorszej sytuacji wykonawcę, który ubiega się o wykonanie zamówienia samodzielnie, który tak jak spółka MIKI Recykling Sp. z o.o. /PW MIKI M. J. będzie kompleksowo, samodzielnie

wykonywał w całości przedmiotowe zamówienie, ale który posiadając identyczną polisę jak MIKI nie zostałby dopuszczony do udziału w postępowaniu.

Według odwołującego - sformułowany jasno przez zamawiającego wymóg dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej nie może być w drodze niewłaściwej interpretacji sprowadzony do funkcji pozornego. Dla zamawiającego nie ma znaczenia skutek formalny (przedstawienie dokumentu), lecz materialny (zdolność wykonawcy potwierdzona odpowiednią polisą ubezpieczeniową). Odwołujący przekonywał, że dla zamawiającego powinno mieć znaczenie, czy dana suma gwarancyjna po pierwsze obejmuje tylko zagospodarowanie lub tylko transport odpadów (dlatego nie jest skuteczna w tym zakresie polisa spółki AVR) oraz czy suma gwarancyjna jest odpowiedniej wysokości, a wreszcie jak potencjał przypisany AVR Sp. z o.o. przekładać będzie się na sytuację całego konsorcjum na etapie realizacji zamówienia.

Zarzut V. Zaniechania wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień w trybie art.

87 ust. 1 Pzp oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Zamawiający, jak wynika z informacji podanej przy otwarciu ofert, zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 30 414 723,54 zł (brutto).

Odwołujący przyznał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, których wartość nie odbiega istotnie od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Również różnice pomiędzy cenami ofertowymi poszczególnych ofert nie są istotne.

Odwołujący uznawał, że istotne są jednak różnice w sposobie wykonywania zamówienia między poszczególnymi wykonawcami, a w tym przede wszystkim między odwołującym a konsorcjum AVR/MIKI, które wpływają na koszty wykonania zamówienia.

Tytułem wstępu do swoich rozważań, odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości mieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Pojazd (śmieciarka) odbierający od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne, po zapełnieniu, musi więc zawieść zmieszane odpady komunalne bezpośrednio do instalacji RIPOK - tu: instalacji zlokalizowanej w miejscowości Balin.

Wymóg taki nie istnieje, gdy mowa o odpadach zebranych selektywnie. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów 27 komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Odpady zebrane selektywnie mogą więc być przed ich transportem do instalacji przeznaczonych do ich przetwarzania zbierane (magazynowane). Samo pojęcie „zbierania odpadów”, zgodnie z art. 3 ust, 1 pkt 34 ustawy o odpadach, definiowane jest jako gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów.

Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum AVR z możliwości zbierania odpadów zebranych w sposób selektywny skorzystało i zawarło w swojej ofercie oświadczenie (stanowiące treść oferty wykonawcy), że odpady zebrane selektywnie będzie zbierało przed ich transportem do instalacji. W ślad za tym oświadczeniem, zamawiający wezwał konsorcjum AVR/MIKI do złożenia stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów, bowiem zamawiający wskazał wprost w SIWZ (rozdz. V cz. II pkt 3 ppkt 1 lit. c), że zezwolenie takie będzie przez niego wymagane tylko jeśli wykonawca zadeklaruje zbieranie odpadów.

Zdaniem odwołującego z przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI zezwoleń wynika, że konsorcjum zamierza zbierać odpady w Krakowie, Nad Drwiną 33 (zob. zezwolenia wskazane w pkt II niniejszego odwołania lit. c) i d). W tej lokalizacji znajduje się baza magazynowo - transportowa MIKI Recykling Sp. z o.o. oraz firmy M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz instalacja pierwszego ze wskazanych podmiotów.

Odwołujący odsyłał do postanowień § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),

że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Odwołujący zaznaczył, że posiada bazę magazynowo - logistyczną terenie Miasta Jaworzno. Konsorcjum AVR/MIKI, jak podał powyżej, najbliższą bazę magazynowo - transportową posiada w Krakowie (adres: nad Drwiną 33) i w tej samej lokalizacji według odwołującego, zamierza zbierać odpady, o czym świadczy treść złożonej przez wykonawcę oferty i treść przedstawionych przez wykonawcę zezwoleń. Baza ta spełnia wymóg ww. rozporządzenia - jest oddalona od granicy gminy - Miasta Jaworzno nie więcej niż o 60 km. Zaznaczał, że ww. rozporządzenie nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne także dalej idące wymagania, w szczególności, zgodnie z § 4 pkt 5 ww. rozporządzenia, wykonawca musi zapewnić, by na koniec każdego dnia roboczego pojazdy były opróżnione z odpadów i były parkowane 28 wyłącznie na terenie bazy magazynowo-transportowej. W przypadku konsorcjum AVR/MIKI każdy pojazd świadczący usługę na terenie Miasta Jaworzna musi dojechać do gminy z Krakowa (z bazy), a po zakończeniu dnia pracy wrócić do Krakowa (na bazę). Czas przejazdu na trasie Kraków Nad Drwiną 33 - Miasto Jaworzno sięga nawet 1,5h, przy czym do pokonania jest w zależności od wybranej trasy - od 71 do 97 km. Według założeń odwołującego trasa ta w przypadku pojazdów zbierających odpady selektywne będzie przy tym pokonywana przez jeden samochód co najmniej raz dziennie (co daje łącznie co najmniej 3 godziny podróży), a w przypadku mniejszych samochodów, które szybciej ulegają zapełnieniu trasa, o której mowa może być do pokonania nawet kilka razy w ciągu dnia (z bazy do Jaworzna, z Jaworzna na bazę w celu przekazania odpadów do miejsca ich zbierania itd.). Z punktu widzenia wykonawcy, to dodatkowy koszt - koszty pracy pracowników, którzy w czasie przejazdu „na trasie" nie świadczą w sposób efektywny usługi odbioru odpadów komunalnym, otrzymując od wykonawcy wynagrodzenie, oraz koszt paliwa i koszt dodatkowego zużycia pojazdów. Kosztów tych nie ponosi wykonawca, który jak odwołujący ma bazę magazynowo - transportową w miejscu świadczenia usługi.

Nadto, jak zarzucał powyżej, w świetle przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI zezwoleń na zbieranie odpadów i treści złożonej przez wykonawcę oferty, w tym samym miejscu (Kraków, Nad Drwiną 33) wykonawca zamierza zbierać odpady, a także przetwarzać część odpadów objętych umową (odpady zebrane w sposób selektywny, które nie muszą trafić bezpośrednio do instalacji regionalnej i które mogą być przetworzone przez wykonawcę we własnym zakresie). Do zbiórki takich odpadów wykonawcy, zgodnie z wymogami SIWZ, będą wykorzystywali szereg pojazdów, które muszą wyjechać z bazy w Krakowie, wykonać „objazd” Miasta Jaworzna w celu odebrania odpadów z nieruchomości i po zakończeniu trasy (lub zapełnieniu pojazdu) wrócić do Krakowa. W sytuacji, gdy wykonawca nie może zbierać odpadów selektywnych na terenie gminy, w której świadczy usługę, wykonawca nie może obniżyć kosztów własnych, w szczególności nie może transportować odpadów transportami zbiorczymi. Odpady odbiera i transportuje do Krakowa małymi, nieefektywnymi kosztowo samochodami. Dodatkowe koszty, przy takim sposobie ukształtowania logistyki odbiorów samych tylko odpadów selektywnych, sięgać mogą nawet 2,5 min zł w okresie realizacji zamówienia. Przekazanie odpadów zebranych selektywnie, w szczególności tzw. odpadów surowcowych, do instalacji bliżej położonych względem Miasta Jaworzna, mimo że odwołujący takiej możliwości nie zaprzeczał, również uznał za rozwiązanie niekorzystne dla wykonawcy, gdyż konsorcjum AVR/MIKI zmniejszy wprawdzie w ten sposób koszty transportu, ale zwiększy koszty zagospodarowania odpadów (opłata ponoszona za rzecz podmiotu trzeciego za zagospodarowanie 1 Mg odpadów). Koszt zagospodarowania 29 odpadów zebranych selektywnie we własnej instalacji jest, co do zasady niższy niż w instalacji podmiotów trzecich.

Odwołujący wskazywał, że również zorganizowanie bazy magazynowo transportowej na terenie Miasta Jaworzno będzie oznaczało dla konsorcjum AVR/MIKI dodatkowe koszty, których nie ponosi odwołujący (koszty zakupu/wynajmu terenu bazy, koszty dostosowania terenu do wymogów ww. rozporządzenia, koszty i czas związane z

uzyskaniem wymaganych w związku z funkcjonowaniem bazy zezwoleń, w szczególności pozwolenia na zbieranie odpadów komunalnych).

Zdaniem odwołującego konsorcjum AVR/MIKI nie dysponuje żadną inną, przewagą konkurencyjną względem odwołującego, która pozwoliłaby zmniejszyć koszty wykonania zamówienia w taki sposób, by pokryć wskazane powyżej dodatkowe koszty i zapewnić wykonawcy godziwy zysk, gdy cena konsorcjum AVR/MIKI jest o prawie 600 000 zł niższa od ceny oferty odwołującego.

W ocenie odwołującego, powyżej wskazane okoliczności powinny, co najmniej wzbudzić po stronie zamawiającego wątpliwości, co do zamierzonego przez konsorcjum AVR/MIKI sposobu realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych, z czego odwołujący wywodził obowiązek zamawiającego wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący przypisał zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień - naruszenie wskazanych przepisów, jak i wynikającej z art. 7 Pzp zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej 28 sierpnia 2017 r. wnosił o oddalenie odwołania i podał:

Ad. Zarzut I. Niezasadnej punktacji konsorcjum AVR/MIKI w kryterium środowiskowym.

Zamawiający powoływał się na okoliczność, że w warunkach SIWZ wymagał certyfikatu środowiskowego od konsorcjum, a nie od wszystkich członków konsorcjum i w tym zakresie polegał na oświadczeniu zbiorowego wykonawcy, jakim jest konsorcjum.

Zapowiedział weryfikację - na etapie po zawarciu umowy, w przypadku nie złożenia certyfikatów - pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ocenił wyszczególnione w ofercie certyfikaty jako oparte o normę ISO 14001, na której bazuje też system EMAS. Zamawiający uznał, że jest to kryterium pozacenowe, mające być oceniane w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w tym zakresie, co do posiadania certyfikatu przez wykonawcę. Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi przepisami, przeniósł obowiązek przedłożenia certyfikatów na etap - po zawarciu umowy.

Przy ocenie ofert opierał się na oświadczeniach wykonawcy, bowiem tak zostało zapisane w SIWZ. Oświadczenie zostało złożone przez konsorcjum AVR/MIKI pod rygorem 30 odpowiedzialności karnej, i także konsekwencji wynikających z ustalonego we wzorze umowy uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nieposiadania certyfikatów z następstwem konsekwencją zapłaty kary umownej. Samo oświadczenie zamyka możliwość weryfikowania, czy certyfikat posiadają wszyscy konsorcjanci, czy tylko niektórzy z nich.

Zamawiający nie ustalił żadnych wzorów i nie mógłby takich wzorów ustalić, które by odrębnie punktowały w tym kryterium konsorcjum proporcjonalnie do ilości posiadanych certyfikatów. Konsorcjum jest traktowane w ustawie Pzp poprzez art. 23 ust. 3 jako jeden wykonawca. Posiadanie tylko przez niektórych konsorcjantów danego certyfikatu, zdaniem zamawiającego nie mogło skutkować odmową przyznania punktów w tym kryterium w wysokości przewidzianej w SIWZ, tj. 20 pkt.

Ad. Zarzut II dotyczący niespełnienia przez konsorcjum AVR/MIKI warunku kompetencji lub uprawnień.

Zamawiający podnosił, że sprecyzował w SIWZ warunki w zakresie kompetencji i uprawnień szczegółowo i jednoznacznie. Dopuścił sytuację, że niektórzy z konsorcjantów będą posiadali określone uprawnienia (w oznaczonych zakresach), a inni z uczestników konsorcjum będą posiadali uprawnienia w innych zakresach. Liczyło się, żeby łącznie posiadali wszystkie wymagane uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie przeczył, że w formularzu ofertowym w zakresie odbioru odpadów nie wymagał podania, który z członków konsorcjum będzie ten zakres usługi realizował stosownie do posiadanych uprawnień, np. wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zawarł takie punkty w odniesieniu do zbierania i przetwarzania odpadów. W zakresie transportu też nie było takiego wymogu. Zamawiający uznał, że mógł wymagać zgodnie z ustawą Pzp, tylko dokumentów, które określił w ogłoszeniu i w SIWZ, przy czym takich, które wynikają z przepisów prawa. Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw do negowania, że warunek kompetencji i uprawnień został przez konsorcjum AVR/MIKI spełniony poprzez żądanie złożenia dokumentów, że wszyscy poszczególni członkowie konsorcjum łącznie mają komplet uprawnień wymaganych do realizacji tego zamówienia, stąd też nie znalazł postaw do czynności wzywania do ich uzupełnienia, czy o wyjaśnienia. Zaznaczał, że odwołujący próbuje łączyć ten zarzut z zarzutem kompetencji technicznych, czyli wiedzy i

doświadczenia, uczestnika konsorcjum, który wykazał, że posiada takie doświadczenie, tj.

AVR S.P.A., z tym że z kolei nie posiada kompletu zezwoleń. Zamawiający nie uznawał, żeby taki wymóg łączenia wszystkich elementów warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjum wynikał z dyrektywy 2014/24/WE. Ustawa Pzp reguluje te kwestie także w zakresie możliwości łączenia potencjałów w odniesieniu do warunku kompetencji i uprawnień i upoważnia do tego zamawiającego. Zamawiający uznał, że ten warunek tak z uwagi na sposób opisania i jego spełnienia w SIWZ, jak i regulacje ustawy Pzp, został przez 31 konsorcjum AVR/MIKI spełniony. Odwołujący domagając się bezpośredniego stosowania dyrektywy zakwestionował jednocześnie postanowienia SIWZ, które nie zostały zaskarżone i zdaniem zamawiającego, nie uzasadnił, dlaczego miałaby być stosowana bezpośrednio dyrektywa w tym zakresie, skoro konsorcjum wykazało, którzy poszczególni jego członkowie mają jakie kompetencje i uprawnienia do świadczenia tej usługi, a są to kompetencje pełne w zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że w taki sposób i przez tych członków konsorcjum, będzie realizowane zamówienie, zgodnie z uprawnieniami. Nie można sobie wyobrazić, żeby w świetle przepisów o gospodarce odpadami, i w świetle warunków umowy -świadczył usługę w zakresie gospodarki odpadami podmiot nie legitymujący się stosownymi uprawnieniami w tym zakresie, gdyż jest to zagrożone sankcjami karnymi i karami umownymi przewidzianymi w umowie.

Ad. Zarzut III dotyczący niespełnienia warunków technicznych, wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający podnosił, że nie do wszystkich elementów tego zamówienia wymagane są uprawnienia, bo uprawnienia są wymagane w zakresie odbioru, transportu, zbierania i przetwarzania, a nawet wykonawca nie musi samodzielnie przetwarzać odpadów, ale zamówienie ma szerszy aspekt, w grę wchodzą np. sprawy organizacyjne, sprzętowe, logistyczne, zatrudnienia pracowników itp. Nie świadczy o tym, że członek konsorcjum, który nie ma oznaczonych uprawnień w zakresie ścisłego gospodarowania odpadami, miałby uczestniczyć w realizacji zamówienia w sposób pozorny, gdyż jego uczestnictwo realnie może się sprowadzać do realizacji czynności, co do których posiada uprawnienia, lub też zajmuje się sprawami organizacyjnymi. Wskazał na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację zamówienia w całości, co nie jest porównywalne z udostępnieniem potencjału przez podmioty trzecie i uczestniczeniem przez nich, jako podwykonawca w realizacji zamówienia. Uczestnik konsorcjum nie może być postrzegany tylko jako figurant dający „referencje”, gdyż odpowiada za rezultat umowy. Zamawiający uznał, że ukształtował postanowienia zgodnie z przepisami Pzp w sposób nie odbiegający od art. 19 dyrektywy i art. 63 dyrektywy, gdyż w realizacji zamówienia będą brali udział członkowie konsorcjum, którzy mają uprawnienia i doświadczenie, a nie ma przeszkód, aby np. odbiór odpadów świadczyły 2 firmy, ani żeby wykonywały te podmioty czynności, które w ramach konsorcjum nie mają kompletnych, całościowych uprawnień. Zdaniem zamawiającego, cała grupa wykonawców składająca się na konsorcjum AVR/MIKI uczestniczy w realizacji tego zamówienia, wobec czego zamawiający nie widział naruszenia dyspozycji art. 63 dyrektywy 2014/24/WE. Nie zachodzi sytuacja, że którykolwiek z członków tego konsorcjum nie będzie uczestniczył w faktycznej realizacji zamówienia w jakiejkolwiek części i formie, że w związku 32 z tym nie dojdzie do faktycznego wykorzystania zasobów w zakresie potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia, na które dany podmiot się powołuje.

Ad. Zarzut IV dotyczący niespełnienia warunków ekonomiczno-finansowych przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający wskazał, że niewątpliwie przedstawiona przez przystępującego polisa OC wystawiona przez TU Generali, ubezpieczony AVR Sp. z o.o., obejmuje m.in. odbiór odpadów, zatem jest związana z przedmiotem zamówienia, a taki wymóg stawiał zamawiający, natomiast zagospodarowanie odpadów, jakkolwiek deklarowane w ofercie przystępującego, nie było wymogiem obligatoryjnym. Przystępujący dodatkowym wyjaśnieniem TU Generali, wykazał, że i ten zakres działalności uczestnika konsorcjum podlega ubezpieczeniu.

Ad. Zarzut V dotyczący rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający nie zgadzał się z podejściem odwołującego wyrywkowej analizy kosztów oferty przystępującego. Zamawiający nawiązał do tego, że cena w tym postępowaniu była obliczona w oparciu o stałe ceny jednostkowego wyszczególnione w formularzu ofertowym i prognozowane ilości, rozliczenie natomiast ma nastąpić w oparciu o ceny jednostkowe podane w ofercie i faktycznie zrealizowane zamówienia w tonach za poszczególne odpady. Wskazał, że nie ma szczegółowego kosztorysu przedstawianego przez wykonawców, a tym bardziej w układzie przedstawionym przez odwołującego. Tego porównania w zakresie składników kosztowych, zwłaszcza kosztów transportu odpadów selektywnie zbieranych nie da się obiektywnie ustalić. Zamawiający podnosił, że nawet jeżeli było oświadczenie konsorcjum, że będzie zbierało odpady w bazie MIKI w Krakowie, to wykonawca nie był zobligowany do takiego wykonania zamówienia w całości, gdyż zamawiający dopuścił odstępstwa np. w odniesieniu do frakcji odpadów zbieranych w niewielkich ilościach, które każdy wykonawca mógł zbierać u siebie przed ich zbiorczym transportem do instalacji odzysku. Wykonawca mógł przekazywać do dowolnych instalacji odzysku odpady selektywne - bezpośrednio. Odległość z Jaworzna do Balina, gdzie odpady te będzie woził odwołujący, jak też w części deklarował przystępujący, wynosi około 10 km w obie strony. W zakresie zbierania odpadów selektywnie zbieranych przystępujący nie wskazał wyłącznie instalacji w Krakowie, ale wskazał jeszcze instalację w Balinie w zakresie frakcji makulatury, tworzyw, szkła, wielkogabarytowych, tekstyliów itd. i wskazał instalację ZGK w Bolesławiu. Wskazał również inne instalację dla odbioru leków i odpadów budowlanych, opon i dla zużytych urządzeń. Zamawiający stwierdził, że w oparciu o ofertę konsorcjum AVR/MIKI nie powziął wątpliwości, że cena jest rażąco niska, a także na podstawie wyrównanych cen ofert i własnego szacunku wartości zamówienia. Natomiast w 33 trybie art. 90 ust. 1a Pzp, nie było podstaw do wszczynania procedury wyjaśnień ceny, gdyż przesłanki różnic cenowych i wartości szacunkowej nie zostały spełnione. W związku z tym, na etapie badania oferty konsorcjum zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości, ani też nie uwzględnił zarzutu odwołującego, bo nie widzi obecnie również żadnych podstaw do weryfikacji ceny oferty konsorcjum. Stwierdził, że dokument złożony przez odwołującego nie może być traktowany w kategorii dowodu, gdyż jest to pismo wytworzone na bazie własnych założeń odwołującego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty przystępującego, korespondencji prowadzonej między zamawiającym a przystępującym, dokumentów złożonych przez konsorcjum AVR/MIKI w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp i uzupełnionego Wykazu usług wraz z referencjami, z powiadomienia o wyniku postępowania.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego, przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie.

Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot II.1.1) Nazwa: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z Miasta Jaworzna.

II.1.4) Krótki opis: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 209 000 EUR.

1. Nazwa zamówienia, usługi pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z Miasta Jaworzna.
2. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy i w nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne z terenu Miasta Jaworzna oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych.

Zamawiający potwierdził, że wykonawca w ofercie miał zadeklarować, w jakim zakresie wykonywać będzie zamówienie, tzn. odbiór odpadów był obowiązkowy i transport też,

34 natomiast zbieranie odpadów i ich przetwarzanie przez wykonawcę mogło być zadeklarowane, ale nie musiało.

1. Przedmiot zamówienia określają:
2. Szczegółowy zakres usług (SZU) - który stanowi załącznik nr 11 do SIWZ, i określa przedmiot zamówienia, zakres zamówienia, podstawowe obowiązki Wykonawcy oraz szczegółowy sposób realizacji usług.
3. Projekt umowy - stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.

II.1.5) Szacunkowa całkowita wartość bez VAT: 28 161 781.05 PLN II.2.3) Miejsce świadczenia usług. Główne miejsce lub lokalizacja realizacji: Jaworzno.

II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów. Koniec: 31/12/2020 II.2.14) Informacje dodatkowe

1. Kryteria oceny ofert:
2. Cena (brutto) za realizację przedmiotu zamówienia - 60 %
3. Termin płatności faktury - 20 %
4. Spełnienie standardów środowiskowych - 20 % Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.1) Warunki udziału III.1.1) Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego Wykaz i krótki opis warunków:

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących:

1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca - dla uznania spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu, wykazał, że posiada: a) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna, lub w oparciu o potwierdzenie wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 185 poz. 1243 z późn. zm.), 35 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz.

1987 z późn. zm.), b) potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.) obejmujące swym zakresem Gminę Miasta Jaworzna, c) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie zbierania odpadów w oparciu o aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) lub w oparciu o aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna oraz obejmować co najmniej odpady objęte przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w oparciu o w/w przepisy tylko w przypadku gdy, zamierza przed transportem do miejsc zagospodarowania zbierać odebrane odpady komunalne. d) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych wymienionych w pkt. od 2.2. SZU do pkt 2.4. SZU oraz pkt. 2.7. SZU zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) lub w oparciu o aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) decyzja winna być ostateczna. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w oparciu o w/w przepisy tylko w przypadku, gdy zamierza świadczyć usługi w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych we własnym zakresie.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.1) SIWZ Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w:

1. art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: a) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania transportującego odpady decyzja winna być ostateczna, lub potwierdzenie wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 185 36 poz. 1243 z późn. zm.), w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.). b) aktualne potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.) obejmujące swym zakresem Gminę Miasta Jaworzna. c) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie zbierania odpadów zgodnie z art.

41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów lub aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna oraz obejmować co najmniej odpady objęte przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w oparciu o w/w przepisy tylko w przypadku gdy, zamierza przed transportem do miejsc zagospodarowania zbierać odebrane odpady komunalne, d) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych wymienionych w pkt. od 2.2. SZU do pkt 2.4. SZU oraz pkt. 2.7. SZU zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) lub aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) decyzja winna być ostateczna. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w oparciu o w/w przepisy tylko w przypadku gdy zamierza świadczyć usługi w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych we własnym zakresie.

Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej nie może polegać na potencjale innych podmiotów. Warunek dotyczący posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. uprawnień do świadczenia usług w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez Prezydenta Miasta Jaworzna, uprawnień do świadczenia usług w zakresie zbierania odpadów w przypadku określonym w ust. 3 pkt 1 lit c, uprawnień do świadczenia usług w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w przypadku określonym w ust. 3 pkt 1 lit d, ze swej istoty przypisane są bezpośrednio Wykonawcy.

37 III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca - dla uznania spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu, wykazał, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Minimalna kwota ubezpieczenia, tj. suma gwarancyjna na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia - 7 000 000,00 zł.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.2) SIWZ

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w:

1. art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj.: dokument potwierdzający, np. polisa ubezpieczeniowa, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kserokopia dokumentu winna zostać poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub osobę przez niego upoważnioną.

Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek określony w rozdziale V ust. 3 pkt 2 SIWZ.

Zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentu dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganego przez Zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca - dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej: wykazał się należytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, tj. obejmujących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wartość przerobu brutto wymaganych usług, w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy, nie może być mniejsza niż 7 000 000,00 zł brutto. W przypadku usług obejmujących okres realizacji dłuższy niż 12 miesięcy, w celu zastosowania jednakowych kryteriów oceny ofert wobec wszystkich Wykonawców, Zamawiający wymaga, aby z całego 38 ich zakresu objętego umową (umowami) wieloletnią (wieloletnimi) Wykonawca wyodrębnił kwotę przerobu brutto w ciągu 12 kolejnych miesięcy. Tak wyliczona wartość zrealizowanych usług winna spełniać ww. warunek. Jeżeli usługa obejmowała szeroki zakres, wyraźnie różny od przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, należy z kwoty przerobu brutto zminusować usługi które odbiegały w znaczny sposób od zakresu objętego niniejszym postępowaniem.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.3) lit. a SIWZ Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj: - Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonanesporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz załączenie dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu; Obowiązek wskazania przez Wykonawcę w wykazie oraz złożenia dowodów, o których mowa powyżej dotyczy usług pozwalających wykazać, iż Wykonawca spełnia warunek określony w rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. a SIWZ.

O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp):

1. nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 - 23 ustawy Pzp obligatoryjne przesłanki wykluczenia, (…) Podstawy wykluczenia:
2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp. (…) Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów określonych poniżej i aktualnych na dzień

ich złożenia, potwierdzających okoliczności braku wykluczenia, (…) 39 a) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej,[...] W przypadku składania oferty wspólnej ww. dokument składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną we własnym imieniu; III.2.2) Warunki realizacji umowy: