Wyrok KIO 2419/14 z 3 grudnia 2014

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2. 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum firm: NOVA

Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o. o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz, 1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA, 1.3. ponowienie czynności badania oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA do złożenia:

1 a) wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu: o numerze VIN ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 i posiadanego napędu przez ten pojazd; b) dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert umowy z podmiotem właściwym do zagospodarowanie odpadów obejmujących przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, c) do uzupełnienia dokumentu Certyfikatu Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatu Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innego równoważnego potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego w odniesieniu lidera konsorcjum, tj. AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków.

1. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Nowy Sącz, ul. Rynek 1,

33-300 Nowy Sącz 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Nowy Sącz, ul. Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp.

z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący

….….…………… Członkowie: …..…………….. .………………… 2

Sygn. akt

KIO 2419/14

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 153- 275028 z 12.08.2014r., nr 2014/S 168-299146; 2014/S 182-321261 na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych”, dnia 17 listopada 2014 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu 6 listopada 2014 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum AVR Sp. z o.o. (lider) z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miastu Nowy Sącz naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej konsorcjum AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. (zwane dalej: konsorcjum AVR), pomimo braku przesłanek ku temu,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego (zwane dalej: konsorcjum NOVA), pomimo braku podstaw ku temu,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania: - ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, tj.: bazą magazynowo - transportową oraz pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła, spełniającego normę min. EURO 5; 3 - oraz ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w tym zakresie,
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum AVR, pomimo, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, iż konsorcjum będzie wykonywało przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz przepisami odrębnymi,
6. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze względu na brak potwierdzenia przez AVR S.p.A. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, 6 art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do rażąco niskiej ceny,
7. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum AVR ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał nakazania zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. dokonania czynności odrzucenia oferty konsorcjum AVR,
5. dokonania czynności wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie na podstawie art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 4 Pzp odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Warszawie z dziedziny księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość i ekonomika w celu wykazania, że zaoferowana cena przez konsorcjum AVR jest ceną rażąco niską i o zobowiązanie biegłego do udzielenia informacji, czy: - zamawiający bezpodstawnie zaniechał żądania wyjaśnień od konsorcjum AVR co do rażąco niskiej ceny, pomimo przesłanek przewidzianych w art. 90 ust. 1 Pzp, - cena wskazana w ofercie konsorcjum AVR obejmuje wszystkie elementy, niezbędne do wykonania zamówienia w terminie i zakresie opisanym w SIWZ - w wysokości pozwalającej na co najmniej nie poniesienie straty przy realizacji przedmiotu zamówienia? - czy konsorcjum AVR uwzględniło koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty dodatkowe i pośrednie i te, które mogą pojawić się w trakcie 4 realizacji zamówienia, a które powinien wykonawca przewidzieć w dacie sporządzania ofert i uwzględnić koszty realizacji zamówienia? - jaka jest przewidywalna wysokość ewentualnego zysku lub straty, którą może ponieść konsorcjum AVR.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy. Odwołujący uznawał, że może ponieść szkodę na skutek zaniechań oraz czynności podjętych przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdyż w jego ocenie złożył ofertę kompletną oraz zgodną z wymaganiami SIWZ. Tymczasem zamawiający, wbrew temu, co wynikało ze stanu faktycznego oraz stanu prawnego, zażądał od odwołującego dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a następnie w sposób nieprawidłowy dokumenty te ocenił. Jednocześnie, zamawiający, zaniechał podjęcia stosownych czynności w stosunku do oferty konsorcjum AVR, w szczególności nie wyjaśnił wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, jaką zawiera ta oferta, a następnie nie dokonał czynności odrzucenia tej oferty ze względu na rażąco niską cenę.

Ponadto, zamawiający zaniechał gruntownego przebadania oferty złożonej przez konsorcjum AVR, zwłaszcza w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu. Na skutek działań zamawiającego, odwołujący poniósł szkodę, ponieważ został mu odcięty dostęp do uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. W związku z powyższym wskazywał, iż legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania.

Odnosząc się do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący zaznaczał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp, złożył odwołanie w terminie 10 dni od dnia uzyskania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od 6 listopada 2014r. Odwołujący przekonywał, iż ze względu na fakt, że na skutek nieprawidłowego w jego ocenie wezwania w drodze art. 26 ust. 3 Pzp - poniósł szkodę dopiero na etapie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z powyższym, uznał też, iż zarzut naruszenia art. 7 ust.

1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp został podniesiony w terminie ustawowym na wniesienie środka ochrony prawnej.

Odwołujący informował, że zgodnie z decyzją zamawiającego, za najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu uznano ofertę konsorcjum AVR z ceną 22 749 971,04 zł

5 brutto. Z kolei, oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ze względu na rzekomy brak potwierdzenia, że oferowane przez odwołującego usługi odpowiadają wymaganiom zamawiającego.

I. Zarzuty odwołującego wobec dokonanej oceny jego oferty.

Zarzut I.1. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku podstaw ku temu.

Zarzut I.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ, zamawiający wymagał od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego przedłożenia „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”. Wskazany dokument związany był z wymaganiem zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ „Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”

Na potwierdzenie, iż oferowane usługi odpowiadają wymaganiom SIWZ, odwołujący złożył oświadczenie oraz umowę potwierdzające, iż odwołujący ma dostęp do instalacji regionalnych przetwarzających zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., odwołujący potwierdził dysponowanie instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Natomiast na potwierdzenie posiadania dostępu do instalacji regionalnej przetwarzającej odpady zielone, odwołujący przedstawił umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Kompostech Sp. z o.o. jako zleceniobiorca zobowiązał się do zagospodarowania dostarczanych przez odwołującego (zleceniodawcę) odpadów o kodach 20 01 08 oraz 20 02 01 (a zatem odpadów zielonych). Wskazana umowa zgodnie z § 3 ust. 2 obowiązuje strony 6 do dnia 31 grudnia 2014r. Tym samym, według odwołującego potwierdzone zostało, że w momencie upływu terminu składania ofert posiadał on dostęp do instalacji regionalnej przetwarzającej te rodzaje odpadów, na które zamawiający wskazał w wymaganiu określonym w rozdz. VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Tymczasem, zamawiający ocenił wskazane oświadczenie oraz umowę za niewystarczające dla potwierdzenia wymagania określonego w rozdz. VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Podstawą wątpliwości zamawiającego było oświadczenie odwołującego z dnia 9 października 2014r. dołączone do oferty, z którego wynikało, iż nie została jeszcze zawarta umowa z Kompostech Sp. z o.o., która obowiązywałaby przez cały okres wykonywania przedmiotu zamówienia. Zatem wiążącą obie strony umową była w momencie składania oferty tylko Umowa Nr 1/04/2014/NOVA, obowiązująca do dnia 31 grudnia 2014 r.

Wskazane oświadczenie, jak zaznaczał odwołujący było złożone z czystej ostrożności, zgodnie z dyspozycją art. 355 Kodeksu cywilnego. Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie ocenił dokumenty, dokonując interpretacji oświadczenia woli, jakim jest oferta, z uwzględnieniem wskazanego oświadczenia, które miało charakter jedynie dodatkowy. W opinii odwołującego, zamawiający winien był dokonać oceny oferty, biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez odwołującego i korespondujące z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Tymczasem, zamawiający, koncentrując się na oświadczeniu odwołującego z dnia 9 października 2014r., w dniu 27 października 2014r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci

umowy z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w regionie sądecko - gorlickim, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez wykonawcę usługa spełnia wymagania zamawiającego.

W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, odwołujący odpowiedział na niniejsze wezwanie. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2014r. odwołujący wskazał, iż załączył do oferty umowę potwierdzającą spełnianie wymagania określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Jednocześnie, kierując się art. 355 Kodeksu cywilnego, z daleko idącej ostrożności załączył ponownie dla potwierdzenia warunku określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ umowę z dnia 1 kwietnia 2014 r. zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o.

Tymczasem, zamawiający nie przyjął ani wyjaśnień złożonych przez odwołującego, ani załączonego do nich dokumentu, uzupełnionego zgodnie z wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podtrzymując stanowisko, iż umowa ta nie potwierdza spełniania wymagania zawartego rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zdaniem odwołującego, zamawiający w swoich czynnościach popełnił kilka nieprawidłowości. Po pierwsze, wskazane wezwanie do uzupełnienia dokumentów było działaniem nieuprawnionym ze strony zamawiającego, gdyż dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp 7 przewiduje obowiązek zamawiającego - wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdy „w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...), albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Tymczasem analizując stan faktyczny, nie można stwierdzić, iż doszło do sytuacji określonej hipotezą zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem odwołujący złożył wszystkie dokumenty wymagane w SIWZ, jak również wszystkie te dokumenty odpowiadały wymaganiom zamawiającego i potwierdzały zgodność oferowanych usług z opisem przedmiotu zamówienia. Jak sam zamawiający zauważył w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, umowa lub oświadczenie wymagane w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ stanowiły dokumenty w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a zatem znajdował do nich zastosowanie art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Zatem datą kluczową dla oceny, czy dany dokument potwierdza spełnianie przez oferowane usługi wymagań SIWZ była data upływu terminu składania ofert. Ponieważ przedstawiona przez odwołującego umowa z dnia 1 kwietnia 2014r., potwierdzająca dostęp wykonawcy do instalacji regionalnej przetwarzającej odpady zielone była ważna w momencie upływu terminu składania ofert (i nadal jest obowiązująca), zatem odwołujący uznał, iż potwierdzała zgodność oferowanych usług z wymaganiami SIWZ. Zwłaszcza, iż zamawiający nie wyartykułował w sposób jednoznaczny, iż wykonawcy mają przedstawić umowy lub oświadczenia potwierdzające, iż posiadają oni dostęp do instalacji regionalnej w określonym terminie. Jedynym wyspecyfikowanym wymaganiem w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ były rodzaje odpadów, jakie miały być przetwarzane przez instalacje regionalne.

Zamawiający, w odpowiedziach opublikowanych 30 września 2014r. na pytanie nr 1 o treści: „Czy umowa lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015r. do 31 grudnia 2017?” Odpowiedział następująco:

„Obowiązkiem Wykonawcy, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego, jest załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko8 gorlickiego, z której (których) musi wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw.

dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego”.

Według odwołującego tą enigmatyczną odpowiedzią, zamawiający przyznał, iż nie określił żadnych szczegółowych wymagań w zakresie treści składanych umów oraz oświadczeń, a zwłaszcza w zakresie terminu ich trwania. W związku z powyższym, wobec dokumentów wskazanych w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ odwołujący przyjął ogólną zasadę wyrażoną w art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, o której wspomniano wyżej. Jednocześnie, odwołujący zaznaczał, iż zamawiający ustalając bardzo ogólnikowo warunek określony w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ oraz odpowiadając na pytanie nr 1 w dniu 30 września 2014r. samodzielnie określił w sposób wiążący, jak będzie oceniać złożone przez wykonawców dokumenty. Skoro żadnych szczegółowych wymagań nie poczynił na etapie sporządzania SIWZ oraz wyjaśniania jej treści, stąd nie może na etapie dokonywania oceny ofert wysuwać wymagań lub warunków wcześniej niewyartykułowanych. Jak wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 16 maja 2012r., sygn. akt: II Ca 397/13: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) powinna zawierać wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, jaki precyzuje zamawiający w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia. Jest to konieczne również z punktu widzenia wykonawcy, który jeszcze przed sporządzeniem oferty powinien wiedzieć, czy spełnia postawione mu warunki i czy celowe jest przystępowanie do przetargu. Jak trafnie wskazała Izba w pisemnych motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia, od chwili udostępnienia SIWZ jest ona wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, co wynika z art. 70 1 § 4 k.c.” W doktrynie wskazuje się, że SIWZ można uznać za warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego, co uzasadnia stosowanie powołanego wyżej przepisu. W konsekwencji udostępnienie SIWZ skutkuje tym, że zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (zob. M. S., Komentarz do art. 36 ustawy - Prawo zamówień publicznych, komentarz WKP 2012). Oznacza to, że po otwarciu ofert zamawiający nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, sprzeczny z treścią warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może oceniać ofert w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę oferty wyłącznie o swoje intencje zamawiający może 9 doprowadzić do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zob. m.in. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 28.01.2005 r., UZP/ZO/O-121/05, LEX nr 168190; wyrok KIO z dnia 23.01.2012 r., KIO 51/12, LEX nr 1109093)”.

Tym samym, odwołujący uznał, że pierwotny dokument złożony przez niego odpowiadał wymaganiom SIWZ, jak również ten sam dokument uzupełniony w drodze art. 26 ust. 3 Pzp. Z tych względów, poczytał za niezasadne wezwanie zamawiającego do uzupełnienie dokumentów z dnia 27 października 2014r., bowiem zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie, jak również odpowiadającego wymaganiom SIWZ i potwierdzającego spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że powyższy wniosek potwierdza także zastosowanie tzw. systemowej wewnętrznej metody wykładni normy prawnej, w oparciu, o którą interpretacja jednego członu danego przepisu nie może być dokonywania w oderwaniu od jej drugiego członu. Uwagę tą odnosił do sformułowania zamieszczonego w ostatnim fragmencie analizowanego pkt 15 ppkt 1 rozdziału VII SIWZ, zgodnie z którym alternatywą dla przedstawienia ww. umowy jest złożenie „oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”. Użyty w tym sformułowaniu czas teraźniejszy świadczy, więc o tym, że prawnie relewantny dla zamawiającego jest stan obecny - istniejący na dzień składnia ofert. Gdyby było inaczej, zamawiający nie żądałby, bowiem „oświadczenia o prowadzeniu” RIPOK, lecz „oświadczenia o zamiarze (deklaracji) prowadzenia” RIPOK w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.

Oczekiwanie takie nie zostało jednak sformułowane, gdyż racjonalnym było założenie, że działanie RIPOK zdolnej do odbierania odpadów z terenu miasta Nowego Sącza w całym

okresie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest jednak zdarzeniem przyszłym i niepewnym, podobnie jak kwestia możliwej awarii takiej instalacji, uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, która dezaktualizowałaby wszelkie tego rodzaju „gwarancje” przyjęcia ich do zagospodarowania w RIPOK. Dokonując wykładni wymogu określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ wskazywał na dyspozycję art. 91 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 z póź. zm.), zgodnie z którym „1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na odpadów zielonych lub zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi.

10

1. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.

Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja zastępcza, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady.”

Wynikająca z tego przepisu norma prawna gwarantuje, bowiem w sposób rzeczywisty i trwały prawo do żądania przyjęcia odpadów do zagospodarowania przez podmiot prowadzący RIPOK. Istnienie ww. przepisu wyklucza, więc jakąkolwiek niepewność, co do dostępności usług świadczonych przez RIPOK dla wszystkich podmiotów odbierających odpady komunalne. Przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1378/13), publ. Legalis nr 738288: „(...) okoliczność, iż Wykonawca zabezpieczy zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych nie wymaga potwierdzenia mocą umowy, skoro gwarancję ich zagospodarowania przez obowiązek zawarcia umowy w tym przedmiocie stanowi przepis art. 9I o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.” Brak takiej niepewności nie pozwala, więc na zastosowanie rozszerzającej wykładni postanowienia zamieszczonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ, która sprowadzałaby się do potwierdzenia tezy zawartej w pytaniu, której zamawiający nie potwierdził w swojej odpowiedzi udzielonej w dniu 30 września 2014 r. Niezależnie, bowiem od tego, czy na etapie przetargu wykonawcy dysponują umową dotyczącą zagospodarowania odpadów komunalnych obejmującą cały okres realizacji zamówienia publicznego, czy też dysponują jedynie umową ważną na dzień składnia ofert, odpady i tak muszą trafić do RIPOK, który ma prawny obowiązek je przyjąć na podstawie umowy, jaką obowiązany jest zawrzeć zgodnie z zacytowanym przepisem Ponadto, jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyżej wyroku, „Żaden przepis prawa nie nakłada jednak na podmiot prowadzący RIPOK obowiązku składania jakichkolwiek oświadczeń o przyjmowaniu w przyszłości odpadów komunalnych od poszczególnych podmiotów odbierających lub pretendujących do odbierania odpadów komunalnych. (...)”, zaś (...) wykonawcy nie mają żadnego roszczenia ani jakiegokolwiek prawnego instrumentu pozwalającego wymusić uzyskanie takiego dokumentu od takiego podmiotu.” Odwołujący uznał to za kolejny argument uzasadniający tezę, iż wymóg zamieszczony w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ powinien być interpretowany ściśle, a więc w sposób prowadzący do wniosku, iż wymóg ten spełnia każda umowa zawarta z podmiotem prowadzącym „właściwy miejscowo” RIPOK, o ile na dzień składania ofert jest ona ważna. Dla spełnienia ww. wymogu nie posiada, więc żadnego znaczenia m.in. okoliczność czasokresu obowiązywania 11 tej umowy. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą we wskazanym wyroku, iż sformułowanie wymogu dysponowania „zapewnieniem przyjmowania odpadów do RIPOK” od podmiotu prowadzącego RIPOK (równoznacznym z zawarciem umowy), dotyczącym całego okresu realizacji zamówienia

publicznego, mogłoby stanowić przyczynę powstawania patologicznych zjawisk antykonkurencyjnych, związanych z „blokowaniem” wykonawcom dostępu do zamówienia przez - posiadające pozycję monopolistyczną - podmioty prowadzące RIPOK, np. poprzez narzucanie nieuczciwych warunków umownych, w tym cen. Stwarzanie przez zamawiających warunków do powstawania tego rodzaju zjawisk, noszących znamiona praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pozostawałoby zaś w niewątpliwej sprzeczności z podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 7 Prawa zamówień publicznych.

Zauważył, że taka „antyrynkowa” i „antykonkurencyjna” wykładnia postanowień SIWZ implikowałaby istotne zagrożenia również dla zamawiających. Stosowanie praktyk monopolistycznych przez podmiot prowadzący RIPOK „uderza” bowiem wprawdzie bezpośrednio w wykonawców, ale pośrednio i najbardziej dotkliwie w zamawiających, gdyż faktyczne koszty tychże praktyk monopolistycznych wykonawcy zmuszeni byliby uwzględnić w cenie ofertowej.

Odwołujący podkreślał fakt, iż w punkcie 5 „Szczegółowego opisu zamówienia” - który został określony w zmienionym w dniu 18 września 2014 r. załączniku nr 1do SIWZ - wymóg dotyczący przekazywania do RIPOK odniesiony został przez zamawiającego wyłącznie do „zmieszanych odpadów komunalnych”. W tym kontekście za niezrozumiałe przyjął, jakie konkretnie „wymaganie” sformułowane przez zamawiającego w SIWZ miałaby potwierdzać żądana przez zamawiającego umowa „(...) z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w Regionie sądecko- gorlickim (..a którego to wymagania nie potwierdzałaby przedłożona wraz z ofertą umowa Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. pomiędzy NOVA Sp. z o.o. a Kompostech Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów zielonych). Zaznaczał, że zamawiający w treści SIWZ nie określił w ogóle standardu wykonywania usług zagospodarowania odpadów, w związku z czym nie jest jasne, jakie „wymagania” dotyczące sposobu wykonywania tej usługi miałyby potwierdzać oświadczenia lub umowy, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

„Wymaganiem”, na okoliczność spełnienia, którego zamawiający może zażądać dodatkowych dokumentów w trybie art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, winien być bowiem określony standard (sposób) świadczenia usługi, realizacji dostawy lub wykonywania robót budowlanych, a nie sam fakt świadczenia usługi.

Dobitnym tego świadectwem jest przykładowy katalog dowodów potwierdzających 12 „wymagania” zamawiającego, określony w wymienionym wyżej § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...), w którymi wymieniono m.in. próbki produktów, czy też zaświadczenia potwierdzające jakość dostarczanych produktów albo norm zarządzania środowiskiem. Odwołujący uznał powyższe za kolejny argument na rzecz braku podstaw do stosowania wykładni rozszerzającej, polegającej na wyinterpretowaniu dalej idących wymagań, dotyczących przedłożonych dokumentów, niż to wynika z literalnego brzmienia postanowienia zamieszczonego rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ. Podtrzymał twierdzenie o braku podstaw do uznania, że przedłożona przez konsorcjum umowa Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. pomiędzy NOVA Sp. z o.o. a Kompostech Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów zielonych nie spełnia ww. wymogu SIWZ.

Jednocześnie, odwołujący ponowił argumentację, że posiada interes prawny w podnoszeniu niniejszego zarzutu, jak również zarzut nie jest złożony po terminie, bowiem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Tym samym, dla wykazania legitymacji we wniesieniu odwołania, odwołujący musi wykazać interes w uzyskaniu zamówienia (w szerokim znaczeniu tego pojęcia) oraz wykazać szkodę. Jak podała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 listopada 2012r., KIO 2424/12: „Zatem, Odwołujący obok wykazania faktycznego interesu w uzyskaniu zamówienia, co w rozpoznawanej sprawie jest niesporne, winien wykazać naruszenie przepisów Pzp oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, rozumianej wyłącznie, jako szkody majątkowej, a więc nie obejmującej krzywdy stanowiącej szkodę niemajątkową. Odwołujący nie mógł ponieść szkody majątkowej wyłącznie na skutek wezwania przez Zamawiającego do złożenia dokumentu, skoro dokument, jedyny jaki posiada w tym zakresie, złożył w wyznaczonym terminie. Wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest niewątpliwie jednym z etapów postępowania

(część procedury) w toku badania i oceny ofert, którego efektem jest ocena ofert i w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania. Czynność ta, jako czynność będąca częścią procedury, której następstwem jest ocena ofert, sama w sobie nie powoduje powstania szkody, w przeciwieństwie do np. wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie przepis ust. 3 tego artykułu stanowi bezpośrednią sankcję związaną z niezłożeniem wyjaśnień lub złożeniem wyjaśnień o niewłaściwej treści, w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody majątkowej może wystąpić dopiero w przypadku niekorzystnej dla jego interesu oceny oferty dokonanej w toku wyboru oferty najkorzystniejszej, od której to czynności przysługują zagwarantowane ustawowo środki ochrony prawnej”.

13 Tym samym, w ocenie odwołującego Izba potwierdziła, iż naruszenie interesu wykonawcy oraz poniesienie przez niego szkody, a zatem łączne wystąpienie przesłanek legitymujących do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, może nastąpić dopiero w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty. Z samej bowiem czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu nie można wywieźć szkody lub zagrożenia jej poniesienia, a zatem legitymacji procesowej dla odwołującego. W związku z powyższym, wskazany zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp winien być, zdaniem odwołującego, rozpatrzony przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Odwołujący przekonywał, że przedstawione wyżej nieprawidłowości w czynnościach zamawiającego pociągnęły za sobą bardziej dalekosiężne skutki w postaci odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, bowiem, najpierw niezasadnie uznał dokumenty złożone przez odwołującego na potwierdzenie spełniania wymagania określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ za nie odpowiadające tym warunkom, a później równie nieprawidłowo ocenił umowę złożoną w drodze uzupełnienia.

Przedstawiony wyżej stan faktyczny i prawny potwierdza w opinii odwołującego, iż zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jakoby odwołujący nie potwierdził, że oferowane przez niego usługi odpowiadają wymaganiom SIWZ. Stąd, również czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przyjął, jako nie znajdującą uzasadnienia w stanie faktycznym oraz prawnym.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia dokumentu jest spóźniony, bo czynność ta miała miejsce 27 października 2014r. Zdaniem zamawiającego, skoro umowa ma się odnosić do przedmiotu zamówienia, a przedmiot zamówienia ma być realizowany od 2015r. do końca 2017r. i mimo, że nie podał wprost tego w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do SIWZ to jednocześnie przyjął, że nie może oceniać oferty odwołującego według stanu na moment upływu terminu złożenia ofert, to jest 13 listopada 2014r., a wyinterpretował, że warunek ten dotyczy całości okresu, na który będzie zawarta umowa. Powołał się na treść formularza oferty, gdzie wykonawca podejmuje zobowiązanie do odbierania i zagospodarowania odpadów z terenów podległych zamawiającemu w okresie od 1 stycznia 2015r. do 31 grudnia 2017r. W ocenie zamawiającego skoro odwołujący przedstawił inne, nie wymagane dokumenty, dotyczące „negocjacji ze spółką Kompostech” dotyczące zagospodarowania odpadów zielonych, to zdaniem zamawiającego zdawał sobie z tego sprawę, że zamawiający sformułował warunek - przedstawienia umowy nie tylko ważnej na moment terminu złożenia ofert, ale na okres realizacji zamówienia. Zwracał uwagę, że przystępujący zawarł umowę o takiej samej treści, jaką Kompostech przedstawił odwołującemu. Zamawiający stwierdził, że brak w ofercie 14 odwołującego umowy z podmiotem uprawnionym do zagospodarowania odpadów zielnych z Regionu sądecko-gorlickiego ważnej na cały okres przewidywanej realizacji zamówienia uprawniał go do odrzucenia oferty konsorcjum odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ.

Stan faktyczny.

Załącznik nr 1 do SIWZ punkt 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w

sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014r. lub instalacji zastępczej przewidzianej dla obsługi regionu, jeżeli instalacja regionalna ulegnie awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (…). W przypadku frakcji odpadów selektywnie zebranych w ramach zagospodarowania odpadów, Wykonawca zobowiązany będzie do ich przekazania do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o których mowa w rozdziale 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Powyższe powtarza § 2 ust. 6 wzoru umowy.

Rozdział VII SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy (…) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Rozdział VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zamawiający wymaga od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego przedłożenia:

1. „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r. na pytanie czy umowa lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017r? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Obowiązkiem Wykonawcy, w celu 15 potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego, jest załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego, z której (których) musi wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., złożonym w dokumentach oferty odwołujący potwierdził dysponowanie instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, gdyż Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., NOVA Sp. z o.o. została wpisana, jako regionalna instalacja do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Na powyższej instalacji przetwarzane są zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Drugie oświadczenie złożone przez partnera konsorcjum PUK EMPOL Sp. z o.o. z 6.10.2014 r. stwierdza, że wymieniony podmiot posiada Zakład Zagospodarowania odpadów w Gorlicach, który stanowi instalację zastępczą dla przetwarzania odpadów komunalnych dla Regionu sądecko- gorlickiego.

Odwołujący przedstawił umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wraz z aneksem nr 4. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy, Kompostech Sp. z o.o. jako zleceniobiorca zobowiązał się do zagospodarowania dostarczanych przez odwołującego (zleceniodawcę) odpadów o kodach: - 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) - oraz 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie i konary) - a zatem odpadów zielonych.

Wskazana umowa zgodnie z § 3 ust. 2 obowiązuje strony do dnia 31 grudnia 2014r.

Ponadto w dokumentach oferty odwołujący zawarł oświadczenie z 13.10.2014 r. informujące,

że dotychczas nie doszło do podpisania umowy w sprawie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 01 z jedynym RIPOK dla odpadów zielonych działającym w Regionie sądeckogorlickim, tj. Kompostech Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, że spółka ta wykorzystuje pozycję monopolistyczną narzucając rażąco wysokie ceny. Odwołujący przedstawił projekt umowy 16 jakiej zawarcia od 9 września 2014 r. oczekiwała Spółka Kompostech przy przyjmowaniu odpadów zielonych na instalację regionalną w Nowym Sączu przy ul. Wiklinowej 4A, której nie podpisał, i która miała obowiązywać od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. pod warunkiem, że wykonawca będzie brał udział w niniejszym przetargu. Odwołujący przedstawił pismo do Kompostech z dnia 10.10.2014 r. zawierające protokół rozbieżności do projektu umowy.

Spółka Kompostech w dniu 1010.2014 r. odpisała, że traktuje stanowisko odwołującego, jako odmowę zawarcia umowy.

Umowę tej treści podpisał przystępujący.

Pismem z 27.10.2014 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołującego do uzupełnienia następującego dokumentu, potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego:

„- umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego (…) lub oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej zwanej dalej „umowa z RIPOK”.

UZASADNIENIE: 1. Zgodnie z treścią Rozdziału VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „specyfikacją - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego - którego treść jest zgodna z odpowiednimi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Zamawiający żądał, aby wykonawcy złożyli dokumenty wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Wśród dokumentów, jakich Zamawiający żądał była m.in. umowa z RIPOK.

1. Zamawiający analizując przedstawione przez Wykonawcę dokumenty ustalił, co następuje: a) Wykonawca wraz z ofertą przedłożył „Oświadczenie o prowadzeniu instalacji regionalnej", które potwierdza, iż lider konsorcjum firma Nova Sp. z o. o. Uchwałą Nr U/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie zmiany Uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego", została 17 wpisana jako Regionalna instalacja do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych dla Regionu sądecko-gorlickiego, przetwarzająca zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. b) Wykonawca w złożonej ofercie przedstawił oświadczenie, w którym informuje Zamawiającego, iż nie doszło do podpisania umowy w sprawie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 01 z jedynym RIPOK dla odpadów zielonych działającym w Regionie sądecko-gorlickim tj. KOMPOSTECH Sp. z o.o. w Nowym Sączu ul. Wiklinowa 4A, ze względu na wykorzystywanie przez Spółkę pozycji monopolisty poprzez żądanie rażąco wysokiej ceny za usługę.
2. W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia umowy z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w Regionie sądecko-gorlickim, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania Zamawiającego.

III. INFORMACJE FORMALNE

1. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu wymaganego dokumentu do dnia 04.11.2014 r. (…)
2. Dokument podlegający uzupełnieniu powinien potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert tj. 13.10.2014 r.
3. Niedostarczenie w wymaganym terminie w/w dokumentu skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta, jako wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu zostanie odrzucona.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący w piśmie z dnia 4 listopada 2014 r. podał:

„Działając w imieniu konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o., SITA Małopolska Sp. z o.o. oraz EMPOL Sp. z o.o. (zwanego dalej: „Konsorcjum"), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2014 r. do uzupełnienia oferty poprzez przedłożenie „(...) umowy z podmiotem prowadzącym instalację regionalną przetwarzającą odpady zielone w Regionie sądecko-gorlickim, w celu potwierdzenia, iż oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania Zamawiającego", uprzejmie informuję, iż na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 siwz do oferty załączono umowę Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. łącząca NOVA Sp. z o.o. oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów zielonych. W związku z powyższym działając na podstawie art. 355 § 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp oraz w związku z wezwaniem, przedkładam w załączeniu ww. Umowę. W ocenie Konsorcjum przedłożona umowa spełnia (…) wymaganie określone przez Zamawiającego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej:

18 „SIWZ"), zwłaszcza w kontekście art. 9l ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1399 z późn. zm.] oraz udzielonej przez Zamawiającego w dniu 30 września 2014 r. odpowiedzi na pytanie nr 1.

Dokonując wykładni wymogu określonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ nie można również pominąć dyspozycji art. 9l ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1399 z póz. zm.], zgodnie z którym „1.

Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi. (…) Wynikająca z tego przepisu norma prawna gwarantuje bowiem w sposób rzeczywisty i trwały prawo do żądania przyjęcia odpadów do zagospodarowania przez podmiot prowadzący RIPOK. Istnienie ww. przepisu wyklucza wiec jakąkolwiek niepewność co do dostępności usług świadczonych przez RIPOK dla wszystkich podmiotów odbierających odpady komunalne. Brak takiej niepewności nie pozwala więc na zastosowanie rozszerzającej wykładni postanowienia zamieszczonego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ, która sprowadzałaby się do potwierdzenia tezy zawartej w pytaniu, której Zamawiający nie potwierdził w swojej odpowiedzi udzielonej w dniu 30 września 2014 r.

Niezależnie bowiem od tego, czy na etapie przetargu wykonawcy dysponują umową dotyczącą zagospodarowania odpadów komunalnych obejmującą cały okres realizacji zamówienia publicznego, czy też dysponują jedynie umową ważną na dzień składnia ofert, odpady i tak muszą trafić do RIPOK, który ma prawny obowiązek je przyjąć na podstawie umowy, jaką obowiązany jest zawrzeć zgodnie z zacytowanym przepisem. Tak: wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1378/13), publ. Legalis nr 738288: „(...) okoliczność, iż Wykonawca zabezpieczy zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych nie wymaga potwierdzenia mocą umowy, skoro gwarancję ich zagospodarowania przez obowiązek zawarcia umowy w tym przedmiocie stanowi przepis art. 9l. Ponadto, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, „Żaden przepis prawa nie nakłada jednak na podmiot prowadzący RIPOK obowiązku składania jakichkolwiek oświadczeń o przyjmowaniu w przyszłości odpadów komunalnych od poszczególnych podmiotów odbierających lub pretendujących do odbierania odpadów komunalnych. (...)", zaś „(...) wykonawcy nie mają żadnego roszczenia ani jakiegokolwiek prawnego instrumentu pozwalającego wymusić uzyskanie takiego dokumentu od takiego podmiotu." Jest to więc kolejny argument uzasadniający tezę, iż wymóg zamieszczony w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1

SIWZ powinien być interpretowany ściśle, a więc w sposób prowadzący do wniosku, iż wymóg ten spełnia każda umowa zawarta z podmiotem prowadzącym „właściwy miejscowo" 19 RIPOK, o ile na dzień składania ofert jest ona ważna. Dla spełnienia ww. wymogu nie posiada więc żadnego znaczenia m.in. okoliczność czasokresu obowiązywania tej umowy.

Konkludując należy więc stwierdzić, że wymaganie określone przez Zamawiającego w rozdziale VIl pkt 15 ppkt 1 - o ile w ogóle jest ważne w świetle obowiązującego prawa i zasad współżycia społecznego - może być spełnione przez wykonawcę albo poprzez złożenie oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej, albo poprzez przedłożenie ważnej, tj. obowiązującej na dzień składania ofert, umowy z podmiotem prowadzącym RIPOK, dotyczącej zagospodarowania: (1) zmieszanych odpadów komunalnych, (2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i (3) odpadów zielonych, niezależnie od szczegółowej treści danego stosunku zobowiązaniowego, w tym również niezależnie od okresu, na jaki dana umowa z podmiotem prowadzącym RIPOK została zawarta. Wymóg ten został zatem spełniony przez Konsorcjum, poprzez dołączenie oświadczenia o prowadzeniu RIPOK (w odniesieniu do pkt 1 i 2) oraz umowy Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014 r. łączącej NOVA Sp. z o.o. oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o. w przedmiocie zagospodarowania odpadów zielonych (w odniesieniu do pkt 3).

Mając na uwadze powyższe fakty Konsorcjum oświadcza, iż ponownie przedkłada umowę z dnia 1 kwietnia 2014 r. na potwierdzenie warunków uznając, iż umowa ta załączona do oferty wypełnia warunki przedmiotowe wynikające z rozdziału VII pkt 15 ppkt 1 siwz.”

Termin składania ofert upływał dnia 13.10.2014 r.

W informacji o wyniku postępowania z dnia 6.11.2014 r. zamawiający podał:

1. złożonych ofert: 2, z czego odrzucono 1 ofertę.
2. ceny złożonych ofert: a) oferta z najniższą ceną: 22 749 971,04 zł brutto b) oferta z najwyższą ceną: 26 593 920,00 zł brutto
3. informacja o ofercie najkorzystniejszej: a) Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy: konsorcjum AVR Sp. z o.o.

„6. Zamawiający pismem z dnia 27.10.2014r., zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz (Lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5, 30-731 Kraków, Oddział Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL" Sp. z o.o.. Oś. Rzeka 133, 33-351 Tylmanowa, do uzupełnienia dokumentu, potwierdzającego spełnienie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego: umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone 20 wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego", zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. lub oświadczenie o prowadzeniu instalacji regionalnej.

Zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu w postaci umowy z RIPOK przetwarzającą odpady zielone a odbieranie odpadów zielonych i ich zagospodarowanie było objęte przedmiotem zamówienia. Powyższa umowa została sklasyfikowana jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Powyższe wymagania nie zostały w żaden sposób przez wykonawców zakwestionowane po opublikowaniu SIWZ, co utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu o zasadności oraz jasności wymaganego warunku.

1. Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie brakującego dokumentu, w piśmie z dnia 04.11.2014r. poinformował, iż na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 siwz, do złożonej oferty załączył umowę Nr 1/04/2014/NOVA z dnia 1 kwietnia 2014r., zawartą pomiędzy firmą NOVA Sp. z o.o. a firmą KOMPOSTECH Sp. z o.o.

Zamawiający uznał, iż nie został uzupełniony dokument, potwierdzający spełnianie przez

oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego zgodnie z wytycznymi zawartymi w piśmie do w/w Wykonawcy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zgodnie z wyrokiem wyrok KIO 1525/13 z dnia 10 lipca 2013r.

Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający informuje, iż odrzucił ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz (Lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5, 30-731 Kraków, Oddział Nowy Sącz, ul.

Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL" Sp. z o.o., Oś. Rzeka 133, 33-351 Tylmanowa, jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).”

Zarzut I.1; I.2. Stanowisko Izby.

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro z uwagi na brzmienie art. art. 9 l ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2013, poz.1399 ze zm.) - prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady 21 komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi, zatem RIPOK jakim jest Kompostech Sp. z o.o. nie może odmówić przyjęcia odpadów na swoją instalację i dlatego żądanie przedmiotowej umowy w niniejszym postępowaniu było bezzasadne, zatem nie mogło wywoływać skutków prawnych.

Wymóg przedłożenia umowy z RIPOK w zakresie odbioru odpadów zielonych lub złożenia oświadczenia, że się taką instalację prowadzi zawarty został w ogłoszeniu i w postanowieniach SIWZ, więc wykonawcy zobowiązani byli się temu podporządkować. Jeżeli natomiast odwołujący uważał, że jest to zbędne w świetle przytaczanych wymagań ustawowych, mógł we właściwym terminie zaskarżyć odnośne postanowienia SIWZ, czego nie uczynił.

Izba również nie uznała za prawidłowe poglądów odwołującego, że wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu, które uznaje za naruszające przepisy ustawy Pzp, nie jest uprawniony do zaskarżenia takiej czynności z braku legitymacji do wniesienia odwołania - z racji rzekomej niemożliwości wykazania poniesienia chociażby potencjalnej szkody. Brak podporządkowania się wezwaniu zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może skutkować zatrzymaniem wadium, co jest wystarczającą przesłanką wykazania szkody, nie mówiąc o odleglejszych następstwach – odrzucenia oferty. Termin na wniesienie odwołania w takim przypadku ustala się na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp - jako od innej czynności zamawiającego, według daty powzięcia o niej wiadomości przez wykonawcę.

Decydujące w tej sprawie było, że odwołujący zareagował na wezwanie zamawiającego. Przedstawił swoje stanowisko, w którym poinformował, że w świetle postawionych wymagań według SIWZ w dokumentach swojej oferty przedłożył prawidłową umowę z dnia 1 kwietnia 2014r., Nr 1/04/2014/NOVA, zawartą z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu. Zgodnie z § 1 ust, 1 tej umowy, Kompostech Sp. z o.o. jako zleceniobiorca zobowiązał się do zagospodarowania dostarczanych przez odwołującego (zleceniodawcę) odpadów o kodach 20 01 08 oraz 20 02 01 (a zatem odpadów zielonych) w terminie do dnia 31.12 2014 r.

Oświadczeniem z dnia 9 października 2014 r., złożonym w dokumentach oferty odwołujący potwierdził dysponowanie instalacją regionalną przetwarzającą zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, i w tym zakresie oferta odwołującego nie budziła zastrzeżeń.

Skoro odwołujący udzielił odpowiedzi i podtrzymał, że złożył dokument prawidłowy, stosowny do wymagań zamawiającego, z którego wynikało, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez zamawiającego - to ocenie Izby podlegał ten właśnie dokument załączony oferty, który powinien spełniać 22 wymagania nie później niż na upływ wyznaczonego terminu składania ofert. W tym

przypadku na dzień 13 października 2014 r. Zamawiający na wyraźne zapytanie - czy umowa lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017r? - w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r. - nie potwierdził tego, iż wymaga przedłożenia umowy na czas realizacji zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. Nie mógł, więc wymagać, aby wykonawca na taki czas umowę z instalacją przetwarzającą odpady zielone posiadał, tj. na cały okres zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie przesądza o tym zobowiązanie w ofercie realizacji zamówienia od 2015 r. do 2017 roku, każdorazowo bowiem wykonawca w ofercie tego rodzaju zobowiązuje podejmuje w odniesieniu do czasu realizacji umowy i nie zaprzecza to warunkom, że wykazanie spełnienia wymagań podmiotowych, jak i przedmiotowych w sposób oznaczony w SIWZ obowiązuje na dzień złożenia oferty.

Bezsprzecznie odwołujący przedłożył umowę z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, wiążącą strony do dnia 31 grudnia 2014 r., a więc ważną na upływ terminu składania ofert, co przesądza o spełnieniu wymagań postawionych przez zamawiającego.

Izba przychyliła się do następującej argumentacji odwołującego. Wymagane w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ dokumenty opisuje art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a zatem znajdował do nich zastosowanie art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania (…) ofert”. Zatem datą kluczową dla oceny, czy dany dokument potwierdza spełnianie przez oferowane usługi wymagań SIWZ była data upływu terminu składania ofert. Ponieważ przedstawiona przez odwołującego umowa z dnia 1 kwietnia 2014r., potwierdzająca dostęp wykonawcy do instalacji regionalnej przetwarzającej odpady zielone była ważna w momencie upływu terminu składania ofert (i nadal jest obowiązująca), zatem potwierdzała zgodność oferowanych usług z wymaganiami SIWZ.

Zwłaszcza, że zamawiający nie wyartykułował w sposób jednoznaczny, iż wykonawcy mają przedstawić umowy lub oświadczenia potwierdzające, iż posiadają oni dostęp do instalacji regionalnej w określonym terminie. Jedynym wyspecyfikowanym wymaganiem w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ były rodzaje odpadów, jakie miały być przetwarzane przez instalacje regionalne.

Bez znaczenia pozostawało, że odwołujący jest w sporze z firmą Kompostech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, w odniesieniu do warunków cenowych świadczenia usługi zagospodarowania odpadów zielonych od 2015 r., co potwierdzają niewymagane dokumenty 23 dołączone przez odwołującego do oferty. W przypadku wyboru oferty odwołującego będzie on zobowiązany rozwiązać ten spór i doprowadzić do zawarcia umowy o przetwarzanie odpadów zielonych, gdyż w przeciwnym wypadku, zamawiający byłby uprawiony, aby uznać, że zachodzą przeszkody do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Konsorcjum AVR zawarło umowę firmą z Kompostech Sp. z o.o. na wyznaczonych warunkach, która wejdzie w życie w przypadku, gdy wykonawca ten uzyska przedmiotowe zamówienie.

Trafna była ponadto argumentacja odwołującego, że w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego nawet nie podano, że elementem niezgodnym jest brak obowiązywania tej umowy na okres realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie o udzielenie wyjaśnień ograniczył się do przytoczenia treści warunku z SIWZ i nie zawarł swojego stanowiska - z jakiej przyczyny znajduje umowę przedłożoną przez odwołującego z Kompostech za wadliwą. Bez wątpienia dokumentem „równoważnym” dla wykazania zawarcia umowy z instalacją na zagospodarowanie odpadów było oświadczenie wykonawcy o prowadzeniu RIPOK, a zamawiający nie wymagał żadnych deklaracji, co do okresu prowadzenia instalacji RIPOK przez wykonawcę, jeżeli w ten właśnie sposób oferent wykazywał spełnienie warunku.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku podstaw ku temu znalazł potwierdzenie.

II. Zarzuty zaniechania wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut II.1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp braku- dysponowania potencjałem technicznym, tj. pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła, spełniającego normę EURO 5.

Odwołujący podnosił, co następuje. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający w SIWZ wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Jak wskazał w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują:

„pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej EURO 5, do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj. przystosowanych do opróżniania pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l - min. 5 pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd”.

24 Konsorcjum AVR w swojej ofercie, w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SIWZ w pozycji 5 wymieniło dysponowanie samochodem ciężarowym IVECO DAILY, marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzebę spełniania warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) tiret 1 SIWZ.

Tymczasem, jak wynika z informacji powziętej przez odwołującego od autoryzowanego dealera IVECO, tj. firmy Uni - Truck Sp. z o.o. w Zielonej Górze, wykazany przez konsorcjum AVR pojazd o numerze VIN ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 nie posiada napędu na 4 koła, tak jak wymagał tego zamawiający, a jedynie na dwa (dowód: korespondencja Nova Sp. z o.o. z Uni - Truck Sp. z o.o. w Zielonej Górze) W związku z powyższym, uznał, iż konsorcjum AVR nie wykazało w niniejszym postępowaniu spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że we własnym zakresie podął czynności sprawdzające czy deklarowany w ofercie przystępującego pojazd IVECO ma napęd na 4 koła. Sprawdzał to wchodząc na strony internetowe podające parametry tego typu pojazdu. Z uzyskanych zdjęć wywnioskował, że samochód, który wykazał przystępujący - być może nie posiada napędu na 4 koła i dlatego zwrócił się ze stosownym zapytaniem do firmy IVECO. Zamawiający stwierdził, że skoro odpowiedź IVECO Poland nie wykluczała takiej możliwości, że pomimo tego, że dany typ pojazdu ma napęd na 2 koła - to mógł on podlegać przeróbkom układu napędowego i dlatego też przyjął prawdziwość oświadczenia wykonawcy AVR, jednocześnie przyjął spełnienie warunku.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący konsorcjum AVR interpretując przedstawione jak wyżej postanowienia omawianego warunku stwierdził, że nie wynika z niego wymóg, aby pojazd miał napęd na 2 osie tzn. 4 koła przypadające na 2 osie. Interpretował dany warunek w ten sposób, że pojazd ten mógł mieć napęd na jedną oś, na którą są założone 4 koła. Przystępujący odnosił się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie - strona 5, że dokonał on oceny, iż konsorcjum AVR dysponuje potencjałem technicznym wskazanym w rozdziale VI.2.3.1.1 litera a) SIWZ, a zamawiający uwzględniając przedmiotowe dokumenty nie miał podstaw do ich kwestionowania, tym bardziej, że nie określił wprost tego - czy chodzi o napęd 4x4, czy też na tylne koła napędu. Przystępujący podtrzymał stanowisko, że w jego ocenie treść warunku była na tyle nieprecyzyjna, że pozwalała na przyjęcie interpretacji korzystnej dla wykonawcy - tzn., że wystarczyło wykazać się pojazdem, który miałby 4 koła na tylnej osi napędzającej.

25 Wnosił o uwzględnienie, jako dowodu w sprawie fotografii pojazdu, które miały obrazować, że na tylnej osi są zamontowane 4 koła i tym samym w świetle wyinterpretowanego przez przystępującego znaczenia tego warunku wykonawca uznał, że złożył w ofercie prawdziwe oświadczenie, i że spełnił wymagania zamawiającego.

Stan faktyczny:

Rozdział VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują: pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co

najmniej EURO 5, (EURO 4) do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj. przystosowanych do opróżniania pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l - min. 5 pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd.

W sprawie wymogu SIWZ posiadania potencjału technicznego w postaci pojazdów do świadczenia usługi – załączniki do SIWZ zawierają następujące postanowienia.

W załączniku nr 5 do SIWZ zamawiający wymagał wykazu pojazdów z podaniem opisu, (rodzaj, model) liczby jednostek, normy spalin EURO, formy posiadania (dysponuję/będę dysponował oraz tytuł prawny), charakterystyczne parametry zgodne z wymogami z rozdziału VI punkt 2.3.1.1. SIWZ.

1. 3.1.3. Wykonawca przedłoży certyfikat (certyfikaty) EKMT zgodności, potwierdzającego (potwierdzających) spełnienie odpowiednich warunków technicznych i wymogów bezpieczeństwa dla wskazanych w ofercie pojazdów samochodowych EURO IV, EURO V.

W formularzu oferty według załącznika nr 8 do SIWZ punkt 4 wykonawca zobowiązany był podać numery rejestracyjne pojazdów.

W załączniku 1 do SIWZ oraz wzoru umowy zamawiający ustanowił warunki punkt 1.6) aby przez cały okres realizacji umowy wykonawca wykonywał usługę pojazdami wskazanymi w ofercie przetargowej.

W § 16 wzoru umowy zamawiający dopuścił w oznaczonych wypadkach zmianę postanowień zawartej umowy, za uprzednim powiadomieniem zamawiającego, między innymi w zakresie zmiany pojazdów przewidzianych do realizacji usługi o parametrach i właściwościach nie gorszych niż te wskazane w ofercie wykonawcy.

Konsorcjum AVR w swojej ofercie, w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SIWZ w pozycji 5 wskazał na dysponowanie samochodem ciężarowym IVECO DAILY, 26 marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzeby spełniania warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit, a) tiret 1 SIWZ. Liczba jednostek jedna. W opisie podał: pojazd do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dmc nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła spełniający normę minimum EURO 4 przystosowany do opróżniania pojemników o pojemności od 120 – do 1100 l. Podstawa dysponowania umowa cywilnoprawna (leasing).

Przedłożone przez odwołującego - jako dowody na potwierdzenie niniejszego zarzutu: pismo z dnia 22.10.2014 r. - UNI TRUCK Sp. z o.o. w Zielonej Górze informuje, że pojazd o numerze ZCFC357170D514374, to IVECO DAILY o DMC 3 500 kg z napędem 4x2.

Odwołujący przekazał zamawiającemu przy piśmie z 24 października 2014 r. informującym o nieprawidłowościach w ofercie konsorcjum AVR kartę techniczną pojazdu IVECO DAILY, 35C11, E5 Light Duty, która nie obejmuje danych dotyczących napędu ze względu na ilość (osi napędowych) kół.

Zamawiający w dniu 23 października 2014 r. zasięgał informacji w IVECO Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i drogą poczty elektronicznej uzyskał wiadomość, że samochód IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374 został wyprodukowany jako pojazd o napędzie 4x2. IVECO Poland Sp. z o.o. w Warszawie stwierdziło: „Niestety nie jesteśmy w stanie określić, czy od momentu produkcji [pojazd ten] nie przeszedł modyfikacji układu napędowego.”

Zarzut II.1. Stanowisko Izby.

Przedstawiona dokumentacja jednoznacznie nie potwierdzała, ani nie zaprzeczała, że wymieniony pojazd IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374 posiada, bądź nie posiada napędu na 4 koła. Wymóg w odniesieniu do pojazdów specjalistycznych ma dwojaki charakter. Z jednej strony odnosi się do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z drugiej zaś strony dotyczy treści oferty sposobu zamówienia wykonywania przedmiotowego przystosowanymi pojazdami, wymienionymi w ofercie. W oparciu o wyspecyfikowane w załączniku nr 5 i formularzu oferty pojazdy wraz z ich numerami rejestracyjnymi zamawiający jest w stanie zweryfikować zdolność techniczną wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zgodność treści oferty z istotnymi postanowieniami SIWZ w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia.

Zdaniem Izby wobec pojawiających się wątpliwości zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących jednoznacznego potwierdzenia spełnienia wymagań rozdziału VI punkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ, 27 w tym dysponowania pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc zarówno dokumentów potwierdzających:

1. spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. jak i przez oferowane dostawy, roboty lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 22 ust.

1 pkt 3 Pzp braku - dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, wobec niewyjaśnienia istotnych kwestii - Izba uznała za przedwczesny dla definitywnego orzeczenia, że konsorcjum AVR winno zostać wykluczone z postępowania. W pierwszej kolejności zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie zażądania wyjaśnień od konsorcjum AVR. Izba związana jest zarzutami faktycznymi odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Jeżeli stwierdzi, że zarzut faktyczny podnoszony w odwołaniu potwierdza naruszenie innych, lub jeszcze innych przepisów niż wskazywał odwołujący Izba daje temu wyraz w treści rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że konsorcjum AVR złożyło nieprawdziwe informacje w znaczeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (o czym poniżej), aby można było odstąpić od stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Rozprawa przed Izbą nie jest równoznaczna z czynnościami zamawiającego przeprowadzonymi w postępowaniu przetargowym, a Izba nie podejmuje czynności za zamawiającego, zatem nie mogła stwierdzić, czy w świetle interpretacji warunku przytaczanej przez przystępującego na rozprawie, że omawiany pojazd mógł mieć 4 koła na tylnej osi napędzającej - oferta przystępującego jest prawidłowa, a samo takie właśnie rozumienie przytaczanego warunku - jest uprawnione, gdyż o tym uprzednio musi zdecydować zamawiający. Art. 180 ust. 1 Pzp mówi wyraźnie, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, lub od zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający jest zobowiązany. Mimo, iż zamawiający nie uzyskał na swoje wystąpienie do firmy IVECO Poland jednoznacznej odpowiedzi, to zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej sprawie.

W tych okolicznościach przed wyjaśnieniem, czy przystępujący rzeczywiście dysponuje odpowiednim pojazdem wymaganym przez zamawiającego, wybór oferty konsorcjum AVR naruszył także przepis art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut II.2. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w zakresie dysponowania pojazdem opisanym w punkcie poprzedzającym.

28 W załączniku nr 5 do SIWZ w pozycji 5 AVR wskazał na dysponowanie samochodem ciężarowym IVECO DAILY, marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzebę spełniania warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit. a) tiret 1 SIWZ, które odwołujący uznał za złożenie nieprawdziwych informacji przez wymienione konsorcjum, a zatem podnosił, że występuje przesłanka uzasadniająca wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie, bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący przekonywał, że we wskazanym przypadku mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami, ponieważ konsorcjum AVR wskazało, iż dysponowany przez nią pojazd IVECO DAILY 35C11 posiada napęd na 4 koła, co nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, co potwierdził autoryzowany dealer IVECO. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1439/10: „Podkreślić należy, że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia przyczyny z powodu,

których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. (...) Informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu wykonawca bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1004/09)”. Z powyższego wyroku wynika, iż samo złożenie nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, uzasadnia zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem odwołującego, przesłanki wynikające z niniejszego przepisu występują w niniejszym stanie faktycznym. Niezgodna ze stanem faktycznym sytuacja, jaka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, z pewnością ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ dzięki temu konsorcjum AVR przedłożyło wykaz narzędzi, który bez gruntownej analizy podanych w nim informacji sprawia wrażenie, iż potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przypominał, iż w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, nie istnieje możliwość uzupełnienia takich informacji lub ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2013r., sygn. akt: KIO 326/13:

29 „Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy ani uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Naruszałoby to też uczciwą konkurencję miedzy wykonawcami. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust. 3 stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO (…) Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 PZP podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane. (Wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09). 1004/09)”.

Odwołujący zaznaczał, że powyższy wyrok potwierdza jednocześnie, iż stanowisko o niemożności uzupełnienia dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje jest szeroko ugruntowane w orzecznictwie. Tym samym, w ocenie odwołującego zamawiający nie ma możliwości wezwania konsorcjum AVR do wyjaśnienia wątpliwości wynikających z informacji w zakresie napędu wykazywanego pojazdu.

Stanowisko zamawiającego.

Zamawiający uznawał, że brak było podstaw, aby stawiać przystępującemu zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofercie.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący zaprzeczał twierdzeniom odwołującego jakoby celowo zamierzał wprowadzić w błąd zamawiającego.

Zarzut II.2. Stanowisko Izby.

Złożenie nieprawdziwych informacji musi być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. Tymczasem, zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie są wątpliwości, co do tego

30 czy konsorcjum AVR posłużyło się nieprawdziwymi informacjami, ponieważ konsorcjum AVR wskazało, iż pojazd IVECO DAILY 35C11 posiada napęd na 4 koła.

Nie zasługiwały na uwzględnienie, jako w pełni wiarygodne dowody - dokumenty, na które powołał się odwołujący, tj. informacje od dealera IVECO z siedzibą w Zielonej Górze.

Dowody pozyskane przez zamawiającego z firmy IVECO Poland Sp. z o.o. stwierdzają, że wymieniony pojazd mógł zostać poddany przeróbkom układu napędowego. Odwołujący przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z nieaktualnej obecnie linii orzeczniczej. W orzecznictwie Sądów Okręgowych z ostatnich lat, zwraca się uwagę na konieczność prounijnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. z uwzględnieniem przepisów art.

45 ust. 2 lit. g) dyrektywy z 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE Nr 134, poz. 114 ze zm.), które wskazują na to, że za wykonawcę, który przedstawił nieprawdziwe informacje można uznać takiego, który jest winnym poważnego wprowadzenie w błąd zamawiającego (wyroki Sądów Okręgowych: we Wrocławiu z dnia 20 października 2010 r., XGA296/08, w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., IVCA683/12, w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. VI Ga 134/12 oraz w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r.

IICA1285/12). Tymczasem odwołujący takich dowodów nie złożył.

Po pierwsze nie zostało wyjaśnione czy informacja w ofercie konsorcjum AVR odnosząca się do pojazdu IVECO DAILY 35C11 - jest niezgodna ze stanem rzeczywistym, gdyż stwierdzenie tego wymaga w pierwszej kolejności umożliwienia zainteresowanemu wykonawcy złożenia jednoznacznych wyjaśnień. W zaistniałych okolicznościach wyjaśnień popartych dowodami (np. wyciągiem ze świadectwa homologacji, czy dokumentami potwierdzającymi przeróbki układu napędowego pojazdu). Po drugie, nawet gdyby sytuacja taka obiektywnie zaistniała - niezgodności ze stanem rzeczywistym, odwołujący musiałby wykazać, iż przystępujący konsorcjum AVR złożył te informacje zawarte w jego Wykazie pojazdów i formularzu oferty z bezpośrednim, celowym i świadomym zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego, a nie było to np. wynikiem niedopatrzenia, czy błędnego zrozumienia wymagań SIWZ. W tych okolicznościach w ocenie Izby, zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut II.3. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z brakiem wykazania dysponowaniem potencjałem technicznym, tj. bazą magazynowo - transportową.

31 Podnoszony zarzut analogicznie odwołujący odnosił do złożenia nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR w zakresie wykazania dysponowania przez wykonawcę bazą magazynowo - transportową. Jak wymagał zamawiający w rozdziale VI pkt 2.3.2.

SIWZ, wykonawca biorący udział w postępowaniu winien wykazać się dysponowaniem bazą magazynowo-transportową, do której wykonawca posiada tytuł prawny, zgodną z wymogami wynikającymi z przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) i spełniającą określone w SIWZ warunki.

Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt.

„Baza magazynowo-transportowa”, sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, konsorcjum AVR dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości Niecew 68 w gminie Korzenna, składającą się z działek ewidencyjnych nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7, dla której prowadzone są wskazane księgi wieczyste, na podstawie umowy najmu.

Z analizy treści wskazanych przez konsorcjum AVR ksiąg wieczystych, dokonanej za pomocą (https://ekw.ms.gov.pl/eukw/pdcbdkw.html) - Centralnej Bazy Danych Ksiąg Wieczystych, odwołujący ustalił, że właścicielem objętych nimi nieruchomości jest MO-BRUK Spółka Akcyjna o numerze REGON: 120652729. Spółka ta zarejestrowana jest w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000357598. Według

zaś informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS, siedzibą tej spółki jest miejscowość Niecew, zaś jej adres jest tożsamy z adresem wskazanym w oświadczeniu AVR.

Odwołujący nadmienił, iż MO-BRUK Spółka Akcyjna jest notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, zobligowana do realizacji bieżących obowiązków informacyjnych, zgodnie z art. 56 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej, warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1382 z póź. zm.). W ramach realizacji tych obowiązków informacyjnych, spółka giełdowa jest zobowiązana do ujawniania wszelkich informacji na temat dotyczących jej istotnych zdarzeń gospodarczych. Z opublikowanych na stronie internetowej MO-BRUK S.A. (http://www.mobruk.pl/) sprawozdań oraz informacji wynika zaś, że główna siedziba i adres Spółki mieści się nadal w miejscowości Niecew nr 68, przy czym „Przy siedzibie głównej Spółki w m. Niecew zlokalizowany jest Zakład Odzysku Odpadów oraz Zakład Budowy Nawierzchni Betonowych.” (cyt.: „Sprawozdanie Zarządu z działalności MO-BRUK S.A. za 2013 r- str. 3 oraz „Sprawozdanie Zarządu z działalności MOBRUK S.A. za okres od 1 styczeń 2014 r. do 30 czerwiec 2014 r.” - str. 3). Sytuacja ta nie 32 uległa zmianie do dnia dzisiejszego, czego dowodem jest załączony wydruk danych kontaktowych zamieszczonych na ww. stronie internetowej. Ponadto, w rozdziale 3 działu I ww. informacji (odpisu) z KRS pod pozycją 7 wpisany jest „Oddział w Niecew - Zakład Odzysku Odpadów”. Z powyższych informacji wynika więc, że będące własnością MO-BRUK S.A. nieruchomości, położone w miejscowości Niecew nr 68 (gmina Korzenna), obejmujące działki ewidencyjne nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7 są elementem przedsiębiorstwa, lub co najmniej zorganizowanej części przedsiębiorstwa prowadzonego przez MO-BRUK S.A. (por.: wyrok SN z 08.04.2003 r., sygn. IV CKN 51/01 -„(...) przedsiębiorstwo może stanowić zakład lub oddział innego większego przedsiębiorstwa, w tym spółki prawa handlowego (...)”.

Z tego też powodu, w świetle dyspozycji art. 353 1 Kodeksu cywilnego, zdaniem odwołującego - nieruchomości te nie mogłyby być przedmiotem skutecznie zawartej umowy najmu (art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego), natomiast adekwatnym dla analogicznej relacji byłby stosunek dzierżawy, będący odmiennym od najmu typem umowy nazwanej (art. 693 § 1 w związku z art. 55 1 pkt 2 oraz art. 701 Kodeksu cywilnego). Na podstawie art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego można, bowiem zasadnie twierdzić, iż nazwanie umowy obejmującej przekazanie do używania przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części „umową najmu” nie zmienia rzeczywistego charakteru tej czynności prawnej i obowiązku stosowania wobec niej przepisów dotyczących umowy dzierżawy.

Wobec powyższego, w opinii odwołującego zgodnie z art. 393 pkt 3 Kodeksu spółek handlowych oraz § 33 ust. 1a lit. e Statutu MO-BRUK S.A., przekazanie przez MO-BRUK S.A. prawa dysponowania nieruchomościami obejmującymi ww. działki ewidencyjne nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7 położone w miejscowości Niecew 68, wymagałoby dla swej ważności - zgodnie z art. 17 § 1 i 2 Kodeksu spółek handlowych w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego - podjęcia stosownej uchwały przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy MO-BRUK S.A. Tymczasem, jak wynika z ogłoszeń, sprawozdań oraz informacji udostępnianych na stronie internetowej MO-BRUK S.A. Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy tej spółki nigdy nie podejmowało takiej uchwały. Na wniosek MO-BRUK S.A. w dniu 14 lipca 2014 r. Marszałek Województwa Małopolskiego wydał decyzję o udzieleniu MO-BRUK S.A. na okres 10 lat pozwolenia zintegrowanego dla instalacji odzysku odpadów w Niecwi (znak:

SR-II-1-7222.1.1.2014). Fakt ten zakomunikowany został na stronie internetowej MO-BRUK S.A. wraz z informacją o treści: „Zdaniem Zarządu uzyskana decyzja ma istotne znaczenie dla realizacji zadań wynikających z wieloletniej strategu rozwoju Spółki i umacniania jej pozycji na rynku.” Z treści ww. decyzji - uzyskanej w drodze dostępu do informacji publicznej - wynika w szczególności, iż instalacja objęta pozwoleniem, stanowiąca zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie „(...) zlokalizowana jest na terenie 33 działek ewidencyjnych o nr 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6 w miejscowości Niecew 68, 33-322 Korzenna, do których tytuł prawny posiada Spółka MO-BRUK S.A.” (cyt.: pkt 1.1.1.decyzji).

W kontekście powyższego odwołujący zwracał uwagę na dyspozycję art. 3 pkt 6 lit. b ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. z 2013, poz. 1232 z późn. zm.), wedle której przez „instalację” rozumie się „zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu”, przy czym przez „zakład” rozumie się zgodnie z punktem 48 tegoż artykułu - jedną lub kilka instalacji wraz z terenem, do którego prowadzący instalacje posiada tytuł prawny, oraz znajdującymi się na nim urządzeniami”.

W opinii odwołującego, eksploatacja przez MO-BRUK S.A. przedmiotowej instalacji, objętej decyzją Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 lipca 2014 r. o udzieleniu MO-BRUK S.A. pozwolenia zintegrowanego [znak: SR-II-17222.1.1.2014], wyklucza możliwość wykorzystywania działek ewidencyjnych o numerach: 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6 wraz z infrastrukturą, położonych w miejscowości Niecew, na potrzeby bazy magazynowotransportowej AVR.

W punkcie XI ww. decyzji wskazano, że „Nie przewiduje się zakończenia eksploatacji instalacji w najbliższym okresie”, zaś w punkcie XIII zakazano wprowadzania jakichkolwiek samowolnych zmian w uprawieniach wynikających z udzielonego pozwolenia zintegrowanego. Jak wynika z pisma Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 6 listopada 2014 r., znak: SR-II-1.706.1.1.2014, MO-BRUK S.A. nie zgłaszał dotąd zamiaru dokonywania jakichkolwiek zmian w obrębie przedmiotowej instalacji.

Odwołujący podtrzymał, że:

1. umowa „najmu” bazy magazynowo-transportowej, o której mowa w oświadczeniu złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt. „Baza magazynowo transportowa”, a która - ze względu na swój przedmiot - musiałaby mieć charakter umowy dzierżawy, w ogóle nie została zawarta, względnie;
2. umowa taka została „zawarta” (podpisana), lecz jest nieważna, ze względu na brak zgody Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy - zgodnie z 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 17 § 1 i 2 oraz art. 393 pkt 3 Kodeksu spółek handlowych oraz z uwagi na jej pozorność zgodnie z art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego.

Z wyżej wymienionych przyczyn, odwołujący poczytał za wątpliwe informacje podane w wykazie narzędzi przez konsorcjum AVR, co uzasadniałoby uznanie, iż również w przypadku tego warunku - wykonawca ten nie potwierdził jego spełnienia.

Stanowisko zamawiającego.

34 Zamawiający uznał ten zarzut za całkowicie bezzasadny. Powołał się na fakt podnoszony również przez przystępującego, że w postępowaniu przetargowym na odbiór odpadów prowadzonym przez Tarnów - dysponowanie przez przystępującego wymienioną bazą na terenie zakładu odzysku odpadów firmy MO-BRUK S.A., która nie jest RIPOK-iem było przedmiotem oceny Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1075/14 i nie budziło wątpliwości zamawiającego, że konsorcjum AVR faktycznie bazą magazynowo - transportową w tym miejscu dysponuje. Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją odwołującego, że umowa na którą powołuje się przystępujący, to jest umowa najmu powierzchni magazynowej i placów jest nieważna, gdyż musiałby to być umowa dzierżawy przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, a ponadto, że jest nieważna, bo na zawarcie tej umowy nie wyraził zgody organ uprawniony, to jest zgromadzenie akcjonariuszy wymienionej spółki.

Wskazywał, że jest to umowa o korzystanie z nieruchomości i spełnia ona warunki określone w art. 659 K.c. odnoszące się do najmu. Zgoda walnego zgromadzenia akcjonariuszy jest wymagana na wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, a w ocenie zamawiającego taka sytuacja nie zachodzi. Nie można mówić o wydzierżawieniu zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 K.c., jako zespołu czynników materialnych i niematerialnych składających się na przedsiębiorstwo. Chodziłoby o przedsiębiorstwo zdolne do prowadzenia działalności na bazie składników, które posiada.

Zdaniem zamawiającego firma MO-BRUK S.A. mogła w ramach dysponowania swoją własnością zawrzeć umowę najmu oznaczonych powierzchni.

Stanowisko przystępującego.

Przystępujący stwierdził, że nie miał obowiązku przedłożenia umowy z MO-BRUK i przedłożył tę umowę tylko jako dowód w tej sprawie (z zastrzeżeniem, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa). Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie że pomiędzy stronami umowa najmu procesowym, została zawarta powierzchni

magazynowych i placów, a umowa ta ma charakter rzeczywisty. Przystępujący stwierdził, że w jego dyspozycji pozostaje nie tylko baza w Niecwii, ale również dysponuje drugą bazą w Tarnowie w odległości nie większej niż 60km i nie miałby nawet powodu, aby przedstawiać w ocenie odwołującego - pozorną umowę. Przystępujący argumentował w odniesieniu do zarzutów odwołującego opartych na fakcie, że MO-BRUK uzyskał pozwolenie zintegrowane na odbiór, transport i przetwarzanie odpadów, że gdyby były naruszone warunki tego pozwolenia to zachodziłaby podstawa do jego cofnięcia temu przedsiębiorcy, a spółka MOBRUK nie zawarłaby umowy ryzykując takie konsekwencje.

Stan faktyczny:

35 W sprawie wymogu posiadania bazy magazynowo-transportowej SIWZ oraz załączniki zawierają następujące postanowienia.

Rozdział VI punkt 2.3.2 SIWZ. Wykonawca na czas realizacji przedmiotowego zamówienia będzie dysponował bazą magazynowo-transportową, do której wykonawca posiada tytuł prawny, zgodną z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości: Dz. U. z dnia 2013 r. poz. 122), a ponadto spełniającą między innymi następujące warunki: a) teren bazy magazynowo-transportowej powinien być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, b) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów opisanych w punkcie 2.3.1.1. w ilości co najmniej 10, powinny być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, c) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powinny być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, d) teren bazy magazynowo-transportowej powinien być wyposażony w urządzenia lub system zapewniający zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001r.- Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 145, z późn, zm.), e) na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny się znajdować: pomieszczenia dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, miejsce do socjalne w magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, a na bazy magazynowanie przypadku gdy terenie następuje odpadów - także legalizowana samochodowa waga najazdowa, f) na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny znajdować się: punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsc do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie będą wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo-transportowej, g) baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia całodobowego wizualnego, ze szczególnym zapewniające prowadzenie monitoringu uwzględnieniem wjazdu oraz miejsc postojowych - przy czym dopuszczalne jest dysponowanie przez wykonawcę więcej niż jedną bazą magazynowo-transportową, z zastrzeżeniem, że uznawane będą tylko bazy magazynowo-transportowe, w których jest możliwość parkowania co najmniej 5 pojazdów.

Postanowienie powyższe zostało powtórzone w punkcie 13.4) załącznika nr 1 do SIWZ i wzoru umowy. Wykonawca na czas realizacji przedmiotowego zamówienia będzie 36 dysponował bazą magazynowo-transportową oraz pojazdów spełniającą wymagania określone w aktualnie obowiązujących przepisach prawa dotyczących szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (obecnie rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z dnia 2013 r. poz. 122).

Załącznik nr 5 do SIWZ. Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

do dysponowania tymi zasobami. Baza magazynowo-transportowa: lokalizacja, miejscowość, adres, nr działki, nr KW, opis sposobu spełnienia warunku punktu VI pkt 2.3.2 SIWZ; forma posiadania (dysponuję, będę dysponował, oraz tytuł prawny).

Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez konsorcjum AVR w kolumnie 2 i 4 tabeli pt. „Baza magazynowo-transportowa”, sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, konsorcjum AVR dysponuje bazą magazynowo-transportową zlokalizowaną w miejscowości Niecew 68 w gminie Korzenna, działki ewidencyjne nr 6/1, 6/2, 6/3, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6, 7/7, dla których prowadzone są wskazane księgi wieczyste, na podstawie umowy cywilnoprawnej (najem). Wykonawca konsorcjum AVR w kolumnie 2 załącznika nr 5 podał opis posiadanej bazy magazynowo- transportowej, zgodny z wymaganiami rozdziału VI pkt 2.3.2. SIWZ.

Odwołujący w piśmie do zamawiającego z dnia 24.10.2014 r. przedstawiał te same argumenty jak przytoczone w odwołaniu, że konsorcjum AVR nie dysponuje bazą magazynowo-transportową i złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje w ofercie przetargowej.

Odwołujący do ww. pisma przedstawił te same dowody, o których przeprowadzenie wnioskował na rozprawie, tj.:

1. informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, pobraną na podstawie art. 4 ust. 4a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sadowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz.1186, z pózn. zm.), dotyczącą MO-BRUK S.A.
2. wydruk statutu MO-BRUK S.A.
3. wydruk ze strony internetowej www.mobruk.pl - zakładka „KONTAKT"
4. zdjęcia zakładu MO-BRUK S.A. w Niecewi nr 68 (10 szt)
5. decyzja pozwolenie zintegrowane dla MO – BRUK S.A.
6. szkic sytuacyjny obrazujący przebieg instalacji technicznych zakładu MO-BRUK w obrębie danej nieruchomości 37 - na okoliczność, że konsorcjum AVR nie potwierdziło spełnienia wymagań określonych w Rozdziale VI punkt 2.3.2 SIWZ i złożyło w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo transportową nieprawdziwe informacje.

Składanie tych samych dowodów, jak znajdujące się w aktach postępowania przetargowego, których odpis zamawiający każdorazowo jest zobowiązany przesłać Prezesowi KIO celem załączenia do akt postępowania odwoławczego, Izba uznała za zbędne, gdyż podlegają one rozpatrzeniu, jako dokumentacja postępowania.

Zarzut II.3. Stanowisko Izby.