Wyrok KIO 1346/12 z 11 lipca 2012

Zamawiający - Zakład Eksploatacji Urządzeń Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Zbąszyńskiej 15, 64-212 Siedlec - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa kanalizacji sanitarnej w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w ramach budowy kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu Projektu Inwestycyjnego „Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry – Gmina Siedlec” przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

21 czerwca 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.

759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.

28 czerwca 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ustawy wniósł odwołanie od otrzymanego faxem w dniu 21 czerwca 2012 roku rozstrzygnięcia Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego przy jednoczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego pomimo braku ustawowych przesłanek.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności Zamawiającego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał, że w skutek rozstrzygnięcia Zamawiającego z 8 czerwca 2012 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie, wybrana została oferta Odwołującego jako zawierająca najniższa cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Został ustalony termin podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jednak termin ten został przez Zamawiającego odwołany i 21 czerwca 2012 roku Odwołujacy otrzymał drogą faxową rozstrzygnięcie Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty AQUANET KRZESINKI sp. z o.o.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia o wykluczeniu Zamawiający podniósł, iż jego podstawą jest art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczani są wykonawcy , którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającego stanął m.in. na stanowisku, że wykonawca nie złożył polisy ubezpieczeniowej, która byłaby związana z przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Odwołujący wskazywał, że został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z naruszeniem tegoż artykułu, albowiem nie zostały spełnione wskazane w nim przesłanki wykluczenia. Odwołujący swoje stanowisko oparł na następujących przesłankach:

Złożona przez Odwołującego polisa spełnia konieczne wymogi.

Po pierwsze - celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających sie o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. W tym zakresie należy podzielić wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca

posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak: wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z dnia 21 maja 201 Or. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). W przypadku niniejszego postępowania Zamawiający określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), iż składający ofertę winien wykazać, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł. Odwołujący złożył opłaconą (wskazuje na to jej treść) polisę nr 908502716283 potwierdzającą udzielenie przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA, ochrony ubezpieczeniowej „ZINSTAL-IZOL-GAZ” Rafał Kaczor, z której wynika, iż jest ubezpieczony nawet na kwotę znacznie wyższą, tj. 3 000 000 zł.

Dodał Odwołujący, że na okres realizacji zamówienia posiada odrębną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, którą przekazałby Zamawiającemu w momencie podpisania umowy.

W kontekście stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący podniósł, co następuje: żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wynika z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Analiza tego przepisu pozwala na wniosek, iż z dokumentu polisy powinny wynikać następujące okoliczności: wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, ubezpieczenie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Użycie przez ustawodawcę sformułowania związanej z wskazuje na to, że ubezpieczona działalność ma w pewnym stopniu odpowiadać przedmiotowi zamówienia, natomiast nie musi być tożsama z przedmiotem zamówienia. Odmienna argumentacja byłaby nieuprawniona, ponieważ nakładałaby na wykonawcę obowiązek ubezpieczania się w każdym przypadku, gdyby chciał on wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako Budowa kanalizacji sanitarnej w m. śodyń oraz budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wojciechowo część I w ramach budowy kanalizacji sanitarnej w Gminie Siedlec jako elementu projektu inwestycyjnego Kompleksowe zagospodarowanie ścieków w zlewni rzeki Obry - Gmina Siedlec przewidzianego do realizacji z użyciem środków bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”.

Z załączonej przez Odwołującego polisy wynika, iż zakres ubezpieczenia obejmuje „Wariant 2” : OC związana z prowadzeniem działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem OC związanej z wprowadzeniem produktu do obrotu. Z kolei wypisu z ewidencji działalności gospodarczej Odwołującego wynika w sposób szczegółowy jakiego rodzaju działalności gospodarczej ubezpieczenie dotyczy . tj.: 28.52.Z - obróbka mechaniczna elementów metalowych, 45.11.Z - rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych; roboty ziemne, 45.12.Z wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno- inżynierskich, 45.21.D - wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie rozdzielczych obiektów liniowych, rurociągów, linii elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych, 45.25.E - wykonywanie specjalistycznych robót budowlanych, gdzie indziej niesklasyfikowanych, 45.32.Z - wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, 45.33.A- wykonywanie instalacji centralnego ogrzewania i wentylacyjnych, 45.33B wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, 45.33.C wykonywanie instalacji gazowych, 60.24.A - transport drogowy towarów pojazdami specjalizowanymi, 60.24.B - transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi, 45.23.A budowa dróg kołowych i szynowych, 45.34.Z - wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 52.46.Z - sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła, 52.63.B - sprzedaż detaliczna pozostała prowadzona poza siecią sklepową, gdzie indziej

niesklasyfikowana, 90.-3.Z - działalność sanitarna i pokrewna.

Opis przedmiotu zamówienia wynikający z dokumentacji postępowania w zestawieniu z zakresem ubezpieczenia OC Odwołującego (działalność gospodarcza) oraz zakresem jego działalności wynikającym z wpisu do ewidencji działalności gospodarczej wskazuje zatem, że Zamawiający przewidział w SIWZ roboty związane z przedmiotem działalności wybranego wykonawcy, który z kolei objęty jest zakresem ubezpieczenia w przedłożonej polisie OC. W opinii Odwołującego jest to całkowicie wystarczające dla uznania, że złożona polisa odpowiada wymogom postępowania. Na marginesie dodaje Odwołujący, iż to że w rubryce rodzaj działalności, z która związana jest ubezpieczona odpowiedzialność cywilna wpisano tylko jedną z pozycji PKD wymienionych w wypisie z ewidencji co wynika tylko i wyłącznie z konstrukcji formularza polisy, który - z uwagi na brak miejsca nie pozwala wymienić wszystkich tych pozycji. Z przyczyn wskazanych powyżej nie ma to jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości dokumentacji załączonej do oferty i powoływanie się nań przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o wykluczeniu wykonawcy jest nieuprawnione.

Zauważyć należy również, iż pomimo obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający - mając wątpliwości co do prawidłowości sformułowania znajdującego się na załączonej do oferty polisie nie wezwał Odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia lub stosownych dokumentów na tę okoliczność.

Zamawiający w piśmie z 29 maja 2012 roku wezwał jedynie Odwołującego do złożenia dokumentów stwierdzających, że Odwołujący korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy. Chodziło o: − zaświadczenia z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot. środków finansowych lub zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 , Grodzisk Wlkp., − dokumenty stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia „ZIMSTAL-IZOL-GAZ” Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy oraz dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, − dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez Rafała Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty, − złożenie wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor będzie brał udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje on odpowiednimi zasobami . Stąd też- celem wykazania sytuacji ekonomicznej tego podmiotu - Odwołujący złożył polisę ubezpieczeniową ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor.

Fakt, iż do polisy załączono zobowiązanie Ferdynanda Kaczor do wykorzystania zasobów ekonomicznych w postaci polisy przez wykonawcę - choć rzeczywiście prawnie nieskuteczne z uwagi na to że nie ceduje na odwołującego praw wynikających z owej polisy - nie ma jednak żadnego znaczenia w kontekście oceny prawidłowości złożonej przez Odwołującego dokumentacji dotyczącej jego jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( w tym polisy ubezpieczeniowej wykonawcy). Załączoną przez odwołującego polisę wystawioną na ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor wraz z zobowiązaniem Ferdynanda Kaczor, należy brać pod uwagę wyłącznie w kategorii dokumentu potwierdzającego sytuację ekonomiczną tego podmiotu jako podmiotu, z zasobów którego wykonawca korzysta.

Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał jednak ostatecznie, że w zakresie sytuacji ekonomicznej Odwołujący nie może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy.

W wyroku z 23 lutego 2011 roku (sygn. akt KI0/269/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje możliwość powołania się przez wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów, uzależniając powyższe jedynie od zaistnienia stosownej sytuacji w przypadku konkretnego zamówienia, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej. Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych, wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treścią którego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Celem wprowadzenia tego przepisu - jak wynika z uzasadnienia rządowego do projektu nowelizacji ustawy - było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań. Wprowadzony przepis, jak podkreśla KIO w uzasadnieniu wyroku, wbrew temu, co miało stanowić podstawę jego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej, dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, a mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Oznacza to więc, że wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2b) ogranicza uprawnienia wykonawców, gdyż odnosi się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich sytuację ekonomiczną.

Jak wskazała dalej KIO, Państwa Członkowskie UE, a więc i Polska, w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia Dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały ich stosowania. Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE wprowadzona została w sposób nieprawidłowy. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też nieprawidłowej implementacji Dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w Dyrektywie - tzw. prounijna wykładnia przepisów, gdyż wykładnia ta stanowi jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w państwach członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny w przedmiotowym przetargu powinien podlegać wykładni prounijnej i należy uznać, że dokumenty podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej zostały złożone prawidłowo. Odwołujący pragnie również wyjaśnić, że podmiot trzeci , który jest ojcem odwołującego, udostępnił mu również, dla celów niniejszego postępowania, swoją wiedzę i doświadczenie i w przypadku wyboru oferty odwołującego brałby udział w realizacji zamówienia. Zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia oznacza również faktyczną dostępność jego potencjału ekonomicznego przy realizacji zamówienia. Występuje więc stosowna sytuacja w przypadku tego konkretnego zamówienia, o której mowa w Dyrektywie 2004/18/WE.

Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania, a polegające na unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie odwołującego z postępowania, pozbawiły go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraziły go na poniesienie szkody przez utratę zysku na skutek nieuzyskania zamówienia .

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2012 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający, w ramach uprawnienia wynikającego z art. 186 ust.1 ustawy, na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania odwoławczego złożył pismo Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo braku ustawowych przesłanek.

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 39 została złożona polisa nr 908502716283, gdzie ubezpieczony jest ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor, z której treści wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie 2 OC związane z prowadzeniem działalności i posiadaniem mienia, natomiast w rubryce Rodzaj działalności, z którą związana jest ubezpieczona odpowiedzialność cywilna podane zostało Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. W załączonym do oferty Wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (str. 40 i nast.) zawarte są te same informacje, które podane są w polisie.

W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu o zawartą w ofercie polisę nr 908502716283 dokonana została prawidłowo. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej:SIWZ) w punkcie 6 Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w podpunkcie 6.1.4 lit. b) wymagał w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł a do polisy należało dołączyć dowód jej opłacenia. Z treści dokumentu jaki został przedstawiony w ofercie (polisa nr 908502716283, ubezpieczony ZINSTAL-IZOL-GAZ Rafał Kaczor) nie wynika aby Odwołujący był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej, co wynika jednoznacznie z dokumentacji postępowania, natomiast polisa jaką dołączył do oferty Odwołujący obejmuje swoim zakresem działalność Odwołującego polegającą na rozbiórce i burzeniu obiektów budowlanych. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz podnoszonej na rozprawie, że polisa nr 908502716283 obejmuje swoim zakresem działalność Odwołującego objętą przedmiotem

zamówienia. Z treści polisy jednoznacznie wynika, że rodzajem działalności, z którą związana jest ubezpieczona odpowiedzialność cywilna jest rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. W żadnym punkcie polisy oraz wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nie został wymieniony żaden inny rodzaj działalności jaką wykonuje Odwołujący, nie znajduje się również nigdzie wskazanie, że podana w polisie działalność stanowi jeden z objętych polisą rodzajów działalności jakie wykonuje Odwołujący oraz nie znajduje się w żadnym miejscu odwołanie do rodzajów działalności jakie prowadzi Odwołujący a określonych w wypisie z ewidencji działalności gospodarczej Odwołującego.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona przez niego oferta nie powinna zostać odrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić, że działalność Odwołującego polegająca na wykonywaniu instalacji wodno-kanalizacyjnych (do których się odwoływał w swojej argumentacji) objęta jest polisą nr 908502716283.

Odniesienie się Odwołującego do faktu ubezpieczenia w Wariancie 2, wskazuje jedynie na to, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej związane jest z prowadzoną działalnością i posiadanym mieniem z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z wprowadzaniem produktu do obrotu. Odwołujący nie wykazał, że przez odniesienie się do Wariantu 2 ubezpieczone są wszystkie rodzaje działalności Odwołującego w tym związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący, powołując się na ogólne warunki ubezpieczenia, z których miało wynikać, że ubezpieczenie obejmuje wszystkie rodzaje działalności Odwołującego nie przedstawił ich i nie potrafił wskazać konkretnego postanowienia. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że spełnia ukształtowane przez Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania zdolności ekonomicznej.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł do czego był obowiązany zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwała Odwołującego pismem z 29 maja 2012 roku do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy następujących dokumentów: zaświadczenia z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej dot. środków finansowych lub zdolności kredytowej Zbigniewa Juja, zam. ul. Morelowa 5 , Grodzisk Wlkp., dokumenty stwierdzające, że podmiot biorący udział w realizacji zamówienia „ZIMSTAL-IZOL-GAZ” Ferdynand Kaczor nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy oraz dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, dokumenty - referencje wystawione firmie ZINSTAL-IZOL-GAZ Ferdynand Kaczor potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Ferdynanda Kaczor, a nie przez Rafała Kaczor, jak to zostało uczynione w przypadku tych załączonych do oferty, złożenie wyjaśnienia w jaki sposób podmiot ZINSTAL-IZOL- GAZ Ferdynand Kaczor będzie brał udział w realizacji zamówienia i wykazanie, iż dysponuje on odpowiednimi zasobami.

W odpowiedzi Odwołujący złożył 31 maja 2012 roku wymagane przez Zamawiającego dokumenty oraz dodatkowo polisę OC nr 006167 gdzie ubezpieczonym jest ZINSTAL-IZOLGAZ Ferdynand Kaczor.

Zamawiający dokonał badania złożonych dokumentów, w tym polisy OC nr 006167 i na tej podstawie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia. W istocie swej problem sprowadza się do wyjaśnienia czy Zamawiający miał prawo wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniwszy fakt, że oparł Zamawiający swoją ocenę na dokumentach, które wykonawca sam uzupełnił bez uprzedniego wezwania Zamawiającego a Zamawiający dokonał ich oceny i uznał, że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Z treści art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny obligatoryjny obowiązek Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. wskazał bowiem Ustawodawca enumeratywnie sytuacje, w których Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów, podlegałaby odrzuceniu.

Zamawiający w badanej sprawie wezwał Odwołującego jedynie do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy enumeratywnie wyliczonych w piśmie z 29 maja 2012 roku i nie wzywała Zamawiający do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł.

Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający ma taki obowiązek, jednakże uprzednio musi zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że nadużyciem jest kilkukrotne wzywanie do złożenia danego oświadczenia lub dokumentu, jednakże na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania jednokrotnie do uzupełnienia konkretnego dokumentu lub oświadczenia i obowiązku tego nie uchyla samodzielne złożenie przez wykonawcę jakiś dokumentów. To Zamawiający w wezwaniu do złożenia oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu określa i podaje czego mają dotyczyć dokumenty, w jakim terminie mają być uzupełnione. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przez Zamawiającego przepisów, która zwalnia tego Zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku.

Zamawiający obowiązany jest do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy

w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

…………………..……………….………… Członkowie: …………………………………………….. ……………………………………………..