Wyrok KIO 1344/23 z 5 czerwca 2023

I.W sprawie KIO 1344/23 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LAUBRES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LAUBRES Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania.

II.W sprawie KIO 1396/23 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………….………..

Sygn. akt

KIO 1344/23 KIO 1396/23

Zamawiający – Gmina Wrocław we Wrocławiu – reprezentowana przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja torowiska wraz z siecią trakcyjną w ul. Legnickiej od ui. Zachodniej do ul. Niedźwiedziej", znak postępowania KU.241/pn13_2023/MB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.02.2023 r. pod numerem 2023/S 028-080041.

I.KIO 1344/23:

W dniu 15 maja 2023 r. wykonawca LAUBRES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołaniewobec czynności i

zaniechań Zamawiającego, w tym zaniechania wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych, odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert wykonawców, wyboru jako najkorzystniejszej oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. oraz zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium z odsetkami.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn. z 2022 r. r poz. 1360 z późn. zm.) (dalej: „k.c.") w zw. z art. 651 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy pz p poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący złożył w terminie podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
2. ewentualnie art. 128 ust. 4 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych podmiotowych środków dowodowych z uwagi na powziętą wątpliwość co do tego, czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; oraz 3.art. 128 ust. 5 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do wykonawcy robót budowlanych o przedstawienie informacji na temat rodzaju robót budowlanych zrealizowanych przez Odwołującego jako podwykonawcę, ewentualnie zaniechanie weryfikacji informacji we własnym zakresie, z uwagi na powziętą wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu; jak również 4.art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne dokonanie ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy GM ROADS POLSKA sp. z o.o., a w konsekwencji wybór złożonej przez tego wykonawcę oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy w stosunku do oferty Odwołującego nie zaistniały przesłanki odrzucenia, oferta Odwołującego została uznana w pierwszej kolejności jako najkorzystniejsza, a sam Odwołujący spełnia warunki pozytywnej kwalifikacji podmiotowej;
3. art. 239 ust. 2 Ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 Ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1) i Ustawy pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybrana oferta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia; 6.art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego jako wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy nie zachodzą ustawowe przesłanki do zatrzymania wadium.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także dowodów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, 2.uwzględnienie odwołania w całości, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 5.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 6.nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, w tym czynności kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, 7.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, 8.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że:

1. Stan faktyczny 1.1.Informacje podstawowe

Zamawiający - Gmina Wrocław reprezentowana przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Ustawy pzp, którego przedmiotem jest „Modernizacja torowiska wraz z siecią trakcyjną w ul. Legnickiej od ul.

Zachodniej do ul. Niedźwiedziej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 028-080041.

W Postępowaniu wpłynęło 8 ofert, w tym oferta Odwołującego oraz oferta GM ROADS Polska sp. z o.o.

Oferta Odwołującego została najwyżej oceniona. W konsekwencji w dniu 13 kwietnia 2023 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu tj. wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w terminie do dnia 24 kwietnia 2023 r.

W dniu 24 kwietnia Odwołujący przekazał Zamawiającemu drogą elektroniczną żądane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie i wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Już następnego dnia Zamawiający wezwał Odwołującego ,do złożenia oraz uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp w terminie do dnia 28 kwietnia 2023 r. do godz. 12.00.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wskazał w pkt 1 wykazu robót budowlanych, czy w ramach zadania „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej -Starogroblowej-Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz etap II" wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego.

Wykonawca we wskazanym miejscu przywołał jedynie ilości mtp wykonane w poszczególnych technologiach.

Jednocześnie według Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy p. A. S. ma doświadczenie w robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mpt torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub pezpodsypkowej, albowiem doświadczenie uzyskane w toku realizacji wskazanego wyżej zadania „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul.

Popowickiej -Starogroblowej-Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) nie było w ocenie Zamawiającego doświadczeniem uzyskanym przy budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego.

Ponadto, według Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że p. A. S. nabył wymagane doświadczenie w robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej przy realizacji zadania „Budowa trasy tramwajowej w ul.

Hubskiej na odcinku od ui. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu."

Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. przesłanym do Zamawiającego drogą elektroniczną o godz. 13.20, Odwołujący wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r., przedkładając dodatkowe dowody na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący potwierdził, że w ramach zadania „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ui. Popowickiej - Starogroblowej-Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz etap II" wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego, a w związku z tym wymagane doświadczenie zdobył przy jego realizacji p. A. S..

W ślad za przekazanymi wyjaśnieniami o godz. 14.51 Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo informującego o przyczynach opóźnienia przekazania wyjaśnień, powołując się na problemy techniczne.

Pismem z dnia 8 maja 2023 r. przesłanym do Odwołującego drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty GM ROADS Polska sp. z o.o.

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy pzp podnosząc, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp, wskazując że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Ustawy pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

1. 2.Wymagania SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w Rozdziale 11 SWZ.

W pkt 11.1 SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: a)w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: -co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach

jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego lub kolejowego, w tym 700 mtp torowiska z zabudową zieloną;

-co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej umowy

przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej; b)dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia następującymi osobami i potencjałem technicznym:

• co najmniej 1 (jedną) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, która posiada minimum 3letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych lub kierownika robót torowych lub kierownika budowy, w tym na co najmniej 1 (jednej) robocie budowlanej polegającej na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego lub kolejowego, w tym 700 mtp torowiska z zabudową zieloną; -co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi do kierowania

robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, który posiada minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym co najmniej 1 Gednej) robocie budowlanej polegającej na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej umowy przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej".

Zgodnie z pkt 12.2. 1) SW Z w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w pkt 11.1. SW Z Zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów i oświadczeń: a)Wykazu robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie obejmujących: -co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach

jednej umowy przynajmniej 10000 mtp torowiska tramwajowego lub kolejowego, w tym 700 mtp torowiska z zabudową zieloną, -co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej

umowy przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty ta została wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty - sporządzony zgodnie z treścią Załącznika nr 6 do SWZ, b)Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj. -co najmniej 1 (jedna)

osoba, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, która posiada minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych lub kierownika robót torowych lub kierownika budowy, w tym na co najmniej 1 (jednej) robocie budowlanej polegającej na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego lub kolejowego, w tym 700 mtp torowiska z zabudową zieloną, -co najmniej 1 (jednej) osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi do

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, który posiada minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym co najmniej 1 (jednej) robocie budowlanej polegającą na budowie, remoncie lub modernizacji w ramach jednej umowy przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o prawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ.

1. Uzasadnienie zarzutów odwołania

Odwołujący wskazuje, że odrzucenie złożonej przez niego oferty zostało dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy pzp w związku z art. 65 k.c., a w konsekwencji zarówno czynność zatrzymania wniesionego przez niego wadium jak i czynność ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana nieprawidłowo, albowiem wybrano ofertę, która w świetle regulacji Ustawy pzp nie była najkorzystniejsza,

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 651 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy pzp

Przystępując do uzasadnienia podniesionych zarzutów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że przywołana przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego norma prawna zapisana w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy pzp nakazuje odrzucić taką ofertę, która jest złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Tymczasem w stanie faktycznym sprawy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Ustawy pzp złożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym środki potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu tj. wykaz robót budowlanych sporządzony zgodnie z treścią Załącznika nr 6 do SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, sporządzony zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ.

W szczególności w Ip. 1 wykazu robót budowlanych w kolumnie „Charakterystyka/Rodzaj wykonywanych robót budowlanych" Odwołujący zamieścił informację „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiei - Staroaroblowei Długiej fod ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły1) Etap I podetap IB oraz Etap II 571,07 mtp w technologii bezpodsypkowei 951,00 mtp w technologii podsypkowej łącznie: 1.522,07 mtp tramwajowego - warunek spełniony".

Odwołujący wskazał zatem wyraźnie, że robota budowlana polegała na budowie trasy tramwajowej.

W ocenie Zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu wezwania do złożenia oraz uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp, Odwołujący rzekomo nie wskazał „czy w ramach zadania „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż uł. Popowickiej - Starogrobfowej - Długiej (od uf. Milenijnej do uł.

Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II" wykonał robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowegd’, zaś „ we wskazanym miejscu przywołał jedynie ilości mtp wykonane w poszczególnych technologiach’.

Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z literalną wykładnią wykazu robót budowlanych jako oświadczenia wiedzy Odwołującego. Sformułowanie „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II" użyte zostało przez Odwołującego w kolumnie „Charakterystyka/Rodzaj wykonywanych robót budowlanych", a zatem jako określenie rodzaju robót budowlanych, a nie nazwy projektu. Fakt, że oznaczenie rodzaju robót budowlanych pokrywa się z nazwą projektu nie może prowadzić do wniosku, że Odwołujący nie wskazał rodzaju robót budowlanych, a jedynie nazwę zadania.

Co istotne, w ocenie Zamawiającego, z załączonego do wykazu robót budowlanych poświadczenia od „PRO-TRA BUILDING" sp. z o.o.Jednoznacznie wynika, że Wykonawca LAUBRES sp. z o.o. w zakresie przywołanego zadania wykonał jedynie roboty montażowe torowiska, czego nie można zakwalifikować do budowy, czy przebudowy zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane."

Takie sformułowanie świadczy jednoznacznie o tym, że źródłem wątpliwości Zamawiającego był zakres robót budowlanych wskazany w poświadczeniu „PRO-TRA BUILDING" sp. z o.o.

W tym miejscu należy zauważyć, że referencje winny być zawsze oceniane w powiązaniu z wykazem robót budowlanych, nieuprawnionym jest dokonywanie oceny tych dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy od podmiotu który referencję wystawia.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może podważać treści referencji jako niekompletnych czy tez nieprzydatnych w postępowaniu z tego względu, że nie zawierają one wszystkich informacji, jakie chciałby z nich wywieść Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Rolą referencji jest bowiem potwierdzenie należytego wykonania opisanej w nich usługi/dostawy/roboty budowlanej i z natury rzeczy mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych warunków udziału w konkretnym postępowaniu. Celem

referencji jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość daty i miejsce wykonania podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych {por. wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 970/22).

To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.

Błędnym jest zatem przyjmowanie, że treść referencji powinna powielać informacje żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość

wykonywanej usługi referencyjnej, (por. wyrok KIO z dnia 6 Iipca 2017 r., sygn. akt KIO 1216/17).

Zamawiający winni zatem respektować referencje, które potwierdzają należyte wykonanie usług, nawet jeśli zdaniem Zamawiającego nie zawierają konkretnych informacji odnoszących się do postępowania, w którym są przedkładane.

Złożony przez Odwołującego wraz z wykazem robót budowlanych dokument potwierdzający, że roboty budowlane zostały wykonane należycie tj. „Poświadczenie" wystawione w dniu 27 maja 2022 roku przez wykonawcę robót budowalnych „PRO-TRA Building" sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu potwierdza realizację przez Odwołującego robót budowlanych w ramach projektu „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul.

Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II", potwierdza daty realizacji robót budowlanych (tożsame z datami wskazanym w wykazie robót budowlanych), odbiorcę robót budowlanych (tożsamego ze wskazanym w wykazie robót budowlanych), realizację określonej długości torowiska podsypkowego i bezpodsypkowego (tożsame ze wskazanymi w wykazie robót budowlanych), jak również należytą realizację robót budowlanych.

Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do kwestionowania faktu, że złożone poświadczenie odnosi się do robót budowlanych wskazanych w Ip. 1 wykazu robót budowlanych.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie polega na prawdzie twierdzenie jakoby w poświadczeniu z dnia 27 maja 2022 r. użyte zostało sformułowanie, że przedmiotem robót budowlanych były „jedynie roboty montażowe torowiska”.

W dokumencie przedmiotowym zakres realizowanych robót budowlanych został opisany przez wykonawcę jako:

„ - Montaż torowiska tramwajowego na podlewie ciągłym na płycie betonowej wylewanej na mokro (w tym montaż rozjazdu tramwajowego dwutorowego pojedynczego pełnego lewego) - 571,07mtp, -Montaż torowiska tramwajowego na podkładach strunobetonowych - 951,00 mtp, -Montaż przyrządów wyrównawczych - 2,00 kpl - Gięcie szyn tramwajowych - 224,55m."

Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że wystawca oświadczenia użył pojęcia „montażu" w rozumieniu potocznego języka branżowego, a nie prawnego. Notabene w prawie budowlanym brak jest ustawowej definicji montażu.

Odwołujący ponownie potwierdza, że w ramach robót budowlanych realizowanych na rzecz „PRO-TRA Building" sp. z o.o. wykonywał prace polegające na rozbudowie istniejącej infrastruktury torowej (objętej definicją budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) (dalej:

„PrBud"), jak również przebudowie istniejącej infrastruktury torowej w rozumieniu art. 3 pkt 7a PrBud. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zawarte są w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp z dnia 28 kwietnia 2023 r.

Konsekwencją błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wskazał, że w ramach zadania „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II" wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska była błędna ocena treści złożonego przez Odwołującego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj. błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy p. A. S. ma doświadczenie w robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej. Zamawiający zakwestionował tym samym bezpodstawnie doświadczenie p. A. S. zdobyte w toku realizacji robót budowlanych polegających na budowie trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły).

Niezależnie od powyższego, Zamawiający z niewiadomych względów zakwestionował doświadczenie p. A. S. zdobyte przy realizacji budowy trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we Wrocłąwiu Etap I, odcinek od km 0+130,00 do km 0-639,44. Odwołujący wyraźnie wskazał w kolumnie „Wskazanie budowy/przebudowy/remontu zgodnej z wymaganiami Zamawiającego" budowę trasy tramwajowej. W tym zakresie aktualność zachowują uwagi poczynione w odniesieniu do wykazu robót budowlanych.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 65 k.c., mającego zastosowanie również do oświadczeń wiedzy na mocy art. 651 k.c., oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Warte podkreślenia jest, że nawet w sytuacji gdy odpowiedź na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp złożona została przez Odwołującego po upływie wyznaczonego terminu i Zamawiający nie uwzględniał jej przy ocenie oferty Odwołującego, Zamawiający nie był pozbawiony instrumentów pozwalających na jednoznaczną i ostateczną weryfikację spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym prawidłowego przeprowadzenia kwalifikacji podmiotowej Odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Skoro źródłem wątpliwości Zamawiającego była treść poświadczenia wystawionego przez „PRO-TRA

BUILDING" sp. z o.o., nie było przeszkód, aby Zamawiający zgodnie z treścią art. 128 ust. 5 Ustawy pzp zwrócił się o potwierdzenie zakresu robót wykonanych przez Odwołującego bezpośrednio do jego wystawcy, ewentualnie zweryfikował doświadczenie Odwołującego we własnym zakresie.

Istotnym w sprawie jest bowiem fakt, że kwestionowana przez Zamawiającego robota budowlana zrealizowana została przez Odwołującego jako zgłoszonego podwykonawcę w ramach zamówienia publicznego realizowanego m. in. na rzecz samego zamawiającego, tj. Gminy Wrocław.

Dowody: • Polska-Wrocław: Roboty budowlane (wi.wroc.pl) - link do ogłoszenia o zamówieniu na „Budowę trasy tramwajowej wzdłuż uł. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II", • Wydruk ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 5 Ustawy pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzę wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy pzp Odwołujący z ostrożności procesowej zgłasza jako ewentualne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 i 5 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy pzp, mającego wpływ na wynik Postępowania. W toku badania i oceny ofert na etapie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do treści złożonego wykazu robót budowlanych wraz z poświadczeniem należytego ich wykonania oraz wykazu osób które uczestniczyć będą w realizacji zamówienia, tj. czy potwierdzają one spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu.

Wątpliwość ta wyniknęła w istocie z użycia w poświadczeniu wystawionym przez „PRO- TRA Building" sp. z o.o. sformułowania „montaż torowiska tramwajowego".

W takiej sytuacji, zgodnie z zasadą proporgonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3) Ustawy pzp, Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia przez Odwołującego treści złożonych podmiotowych środków dowodowych i dopiero po ich otrzymaniu podjąć adekwatne czynności w Postępowaniu, w zależności od faktycznej potrzeby. W ocenie Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych było wystarczające do ustalenia, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W rzeczywistości w stanie faktycznym sprawy nie zachodziła konieczność złożenia wcześniej niezłożonych podmiotowych środków dowodowych, ani ich uzupełnienia tudzież poprawienia. Odwołujący użył w wykazach jednoznacznych sformułowań odnoszących się do budowy torowiska tramwajowego. Natomiast treść poświadczenia „PRO-TRA Building" sp. z o.o., potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych, pozwalała na powiązanie ich z robotami wskazanymi w ip. 1 wykazu robót budowlanych.

Podkreślić również należy, że Zamawiający uprawniony był także do zwrócenia się bezpośrednio do wystawcy poświadczenia „PRO-TRA Building" sp. z o.o. o przedstawienie informacji na temat zakresu robót zrealizowanych przez Odwołującego jako jego podwykonawca w trybie art. 128 ust. 5 Ustawy pzp, czego bezpodstawnie zaniechał.

Kuriozalnym w sprawie jest również fakt, że Zamawiający tj. Gmina Wrocław zaniechał weryfikacji zakresu zrealizowanych przez Odwołującego robót budowlanych w ramach własnej organizacji. To bowiem Gmina Wrocław była jednym z zamawiających na rzecz których roboty budowlane wskazane przez Odwołującego, działającego w charakterze zgłoszonego podwykonawcy, były realizowane. Co istotne, uprawnienie przedmiotowe mogło być wykonane również po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na wykonanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp.

W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 128 ust. 4 i 5 Ustawy pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję zamawiającego, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert.

Tym samym możliwość, o której mówi art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść (por. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP1519/09, KIO/UZP1520/09, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r. KIO 605/11, wyrok KIO z dnia 21 maja 2014 r. KIO 902/14).

Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy pzp, tudzież zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do wykonawcy „PRO-TRA Building" sp. z o.o. bądź też weryfikacji w ramach własnej

organizacji Zamawiającego tj. Gminy Wrocław w trybie art. 128 ust. 5 Ustawy pzp w celu potwierdzenia zakresu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.

Gdyby Odwołujący hipotetycznie nie dochował terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp, nie byłoby przeszkód prawnych, aby takie wezwanie ponowić, umożliwiając Odwołującemu potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i wybór oferty najwyżej ocenionej w Postępowaniu. W drugim przypadku tj. skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 5 Ustawy Pzp nie byłoby w ogóle potrzeby występowania do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył swym zaniechaniem przepisy art. 128 ust. 4 i 5 Ustawy pzp, co miało wpływ na wynik Postępowania.

Uzasadnienie naruszenia art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy pzp Zgodnie z art. 139 ust. 3 Ustawy pzp, jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W stanie faktycznym sprawy z uwagi na wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie dokonał ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców oraz kwalifikacji podmiotowej wykonawcy GM ROADS POLSKA sp. z o.o., co miało wpływ na wynik Postępowania.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 2 Ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 Ustawy pzp oraz art. 16 pkt

1. i 2) Ustawy pzp W myśl art. 239 ust. 1 Ustawy pzp,.zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stosownie zaś do treści art. 239 ust. 2 Ustawy pzp,.najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

W stanie faktycznym sprawy oferta najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego. Została ona pierwotnie najwyżej oceniona przez Zamawiającego. Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy pzp doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o., która najkorzystniejszą nie jest.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp Stosownie do treści art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp,.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Oznacza to, że w zakresie podmiotowych środków dowodowych zamawiający może zatrzymać wadium wówczas, gdy zostaną spełnione łącznie trzy przesłanki: a.brak podmiotowych środków dowodowych albo złożenie podmiotowych środków dowodowych z których nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, b.nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy c.brak możliwości wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania przesłanki zatrzymania wadium, w myśl art. 6 k.c., spoczywa na Zamawiającym.

Zatrzymanie wadium wniesionego w postępowaniu uzależnione jest od stwierdzenia zaistnienia przesłanek ustawowych, wobec czego, biorąc pod uwagę restrykcyjny charakter czynności, przed jej dokonaniem zamawiający zobowiązany jest dogłębnie przeanalizować okoliczności konkretnego przypadku.

Decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta przez Zamawiającego po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp oraz analizie wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp na postępowanie o udzieleni zamówienia publicznego.

Takiej wnikliwej analizy Zamawiający z całą pewnością nie przeprowadził, albowiem już następnego dnia po wyborze oferty najkorzystniejszej powiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium, zaniechawszy chociażby uprzedniego wystąpienia do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia kwestii przyczyn niedotrzymania terminu złożenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Należy podkreślić, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp.

Pogląd ten znajduje potwierdzenie w stanowisku Urzędu Zamówięń Publicznych wyrażonym w komentarzu do Ustawy pzp:

„uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został zasadnie o nie wezwany” (zob. Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 335, por. odwołanie do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn.. akt III CZP 27/17, niepubl.).

Nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia środków dowodowych traktowane jest jako przyczyna braku uzupełnienia nieleżąca po stronie wykonawcy.

W stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 było nieprawidłowe, a co najmniej niezgodne z zasadą proporcjonalności, która wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu (por. wyrok KIO z dnia 7 marca 2023r., sygn. akt KIO 455/23). Wykonawca winien być zatem w pierwszej kolejności wezwany do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji brak jest podstaw do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.

Niezależnie od powyższego, w orzecznictwie sądowym, jak i wypowiedziach doktryny wielokrotnie wyrażany był pogląd, że zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze.

Podkreśla się bowiem, że uzasadnieniem rozwiązania prawnego przewidzianego w art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp (poprzednio art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.), było przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewywiązania się wykonawcy z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp.

Z uwagi na restrykcyjny charakter przepisu prowadziłoby to do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 97/13) I tak w komentarzu do Ustawy pzp, Urząd Zamówień Publicznych wyraźnie wskazuje, że zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, „gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia” (zob. Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 336).

Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy zatem rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu.

Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12, wskazując, „Badając zasadność zatrzymania wadium, sąd nie może tracić z pola widzenia celu tej sankcji i zawinienia oferenta".

Według Sądu Najwyższego „Ocena ta powinna zmierzać do określenia celu określonego zachowania się powoda, a zatem do stwierdzenia, czy dążył on do obejścia prawa, w szczególności przez zmowę z innymi wykonawcami prowadzącą do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę z wyższą ceną."

W wyroku z dnia 11 marca 2014 r., sygn.. akt I ACa 789/13 Sąd Apelacyjny w Białymstoku wskazał, że „Jeżeli celem działania powoda nie była realizacja zmowy przetargowej z innymi wykonawcami, lecz zamierzał on nadał uczestniczyć w postępowaniu przetargowym i w dobrej wierze uzupełnił wymagane dokumenty i oświadczenia, choć nie ustrzegł się błędów, to w takiej sytuacji pozwany nie miał podstaw do zatrzymania wadium. Działanie powoda nie zmierzało bowiem do obejścia prawa oraz nie polegało na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.” (por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2014 r. ; sygn. akt V ACa 1366/14).

Z powyższego należy wywieść, że zatrzymanie wadium nie jest możliwe, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jedynie popełnia błąd przy uzupełnianiu żądanych dokumentów, przykładowo przekazuje je do Zamawiającego z nieznacznym opóźnieniem w stosunku do wyznaczonego terminu, z uwagi na problemy techniczne z infrastrukturą informatyczną.

Zatem nawet w przypadku uznania, że wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art, 128 ust. 1 Ustawy pzp było prawidłowe, czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza, to w stanie faktycznym sprawy nie sposób przypisać wykonawcy złej woli. Wykonawca, w bardzo krótkim wyznaczonym terminie (wezwanie przekazano Odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 25.04.2023 r. o godz. 15.25), przed zbliżającą się, wyjątkowo długą w tym roku przerwą majówkową, podjął wszelkie możliwe starania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu i zgromadzenia wszelkich dostępnych dodatkowych dowodów potwierdzających rodzaj robót budowlanych wykonanych na rzecz „PRO-TRA BUILDING" sp. z o.o. Przygotowane wyjaśnienia i zgromadzone dokumenty, choć z opóźnieniem, zostały przesłane do Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 132 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest modernizacja torowiska wraz z siecią trakcyjną w ul. Legnickiej od ul. Zachodniej do ul. Niedźwiedziej.

Publikacja ogłoszenia o zamówieniu, wraz z dokumentacją postępowania, miała miejsce w dniu 08 lutego br. Z kolei w dniach 06 marca br. i 10 marca br. miały miejsce publikacje sprostowań ogłoszenia, w których m.in. dokonano zmian w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert.

Odwołujący w złożonym odwołaniu błędnie wskazał warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego, przywołując jego stare brzmienie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej po zmianach uzyskał brzmienie:

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: a)w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: -co najmniej I (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej; -co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej; *zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. b)dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia następującymi osobami i potencjałem technicznym: -co najmniej 1 (jedną) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, która posiada minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych lub kierownika robót torowych lub kierownika budowy, w tym na co najmniej 1 (jednej) robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej; -co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, który posiada minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym co najmniej 1 (jednej) robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy przynajmniej 500 m sieci trakcyjnej. *zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane."

W postępowaniu, do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do 23.03.2023 r., złożono osiem ofert.

W dniu 13 kwietnia br. Zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał Wykonawcę Laubres Sp. z o.o., którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie do dnia 24 kwietnia br. podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp. W dniu 24 kwietnia br. Wykonawca Laubres Sp. z o.o. złożył podmiotowe środki dowodowe.

Z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budziły wątpliwości Zamawiającego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie tych informacji.

Po otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający w dniu 25 kwietnia wezwał Wykonawcę Laubres Sp. z o.o., na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia oraz uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Wykazu robót budowlanych oraz Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wyznaczając Wykonawcy termin do dnia 28 kwietnia br. do godziny 12:00.

Wykonawca Laubres Sp. z o.o. nie odpowiedział w przewidzianym terminie na wezwanie Zamawiającego.

W związku z powyższym, Zamawiający przeprowadził ponowną analizę ofert i w dniu 28 kwietnia br. wezwał

Wykonawcę GM Roads Polska Sp. z o.o., którego oferta została najwyżej oceniona spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, do złożenia w terminie do dnia 08 maja br. podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp.

Wykonawca GM Roads Polska Sp. z o.o., w dniach 05 i 08 maja br. złożył wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 08 maja br. Zamawiający w dniu 08 maja br. przekazał Uczestnikom postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Wykonawcy GM Roads Polska Sp. z o.o oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy Laubres Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, albowiem Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 15 maja br. Wykonawca Laubres Sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu Wykonawca Laubres Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych, w tym zaniechania wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych, odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert wykonawców, wyboru jako najkorzystniejszej oferty GM ROADS POLSKA Sp. z o.o. oraz zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium wraz z odsetkami.

Niniejsze pismo procesowe stawowi odpowiedź Zamawiającego na ww. odwołanie. Wszystkie dokumenty wskazane w niniejszym piśmie znajdują się w aktach sprawy, niemniej kluczowe dokumenty dla uzasadnienia stanowiska Zamawiającego zostaną dołączone do niniejszej odpowiedzi na odwołanie w formie załączników.

STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO W odpowiedzi na postawione przez Odwołującego zarzuty. Zamawiający oświadcza, że wszystkie sformułowane w odwołaniu zarzuty są bezzasadne wobec przedstawionej poniżej szczegółowej argumentacji Zamawiającego, a odwołanie powinno zostać oddalone.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) (dalej: „k.c.") w zw. z art. 65' k.c. w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący złożył w terminie podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

Odwołujący nie złożył w terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.

Zamawiający informuje, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu pn.: „Modernizacja torowiska wraz z siecią trakcyjną w ul. Legnickiej od ul. Zachodniej do ul. Niedźwiedziej" (sygn. postępowania: KU.241/pn13_2023/MB) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego wpkt.11.1, ppkt 4, lit. a, tiret pierwszy SW Z o następującej treści: „Wykonawca spetni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: - co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 metrów toru pojedynczego (mtp) torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej (*zgodnie z definicją określoną wart. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane)".

W dniu 24.04.2023 r. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. Wykaz wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 6 do SW Z). W wykazie tym Odwołujący powołał się na zadanie: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ulicy Popowickiej- Starogroblowej - Długiej 9 od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap I podetap I B oraz Etap II.W wykazie tym Wykonawca wpisał „571,07 mtp w technologii bezpodsypkowej, 951 w technologii podsypkowej, łącznie: 1 522,07 mtp tramwajowego - warunek spełniony". Jako odbiorcę wskazał ProTra Building Sp. z o.o. załączając referencje tego podmiotu zawierającą również informację o zakresie realizowanych robót.

Z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budziły wątpliwości Zamawiającego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do ProTra Building o przedstawienie informacji o zakresie wykonywanych robót budowlanych przez Laubres Sp. z o. o.

W dniu 25.04.br. Zamawiający otrzymał od spółki Pro Tra Building Sp. z o.o, informację, że Wykonawca Laubres Sp. z o.o. w ramach zadania pn. Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogloblowej-Długiej ( od ul. Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) - Etap I podetap IB oraz Etap II, wykonywał jedynie roboty montażowe torowiska na

wykonanych przez spółkę Pro Tra Building sp. z o.o. podbudowach.

Dowód: korespondencja mailowa Paullny Chmielewskiej do sekretariatu Pro-Tra Building z dnia 24.04.2023r. i korespondencja mailowa Zdzisława Fabiniaka do Pauliny Chmielewskiej z dnia 25.04.2023r.

W związku z niewykazaniem przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w dniu 25.04.2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 28.04.2023 r. do godziny 12:00 aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, celem wykazania spełnienia warunku określonego jak wyżej. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w przedmiotowym wykazie w Ip. 1.

Odwołujący nie wykazał, czy w ramach zadania: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej Długiej (od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap I podetap IB oraz Etap II,wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego. Wykonawca we wskazanym miejscu przywołał jedynie ilości mtp (metry toru pojedynczego) wykonane w poszczególnych technologiach bez przypisania robót do budowy lub przebudowy.

Natomiast z załączonego do wykazu poświadczenia od „PRO-TRA BUILDING"Sp. z o.o., jednoznacznie wynikało, że Odwołujący w zakresie przywołanego zadania wykonał jedynie roboty montażowe torowiska, czego nie można zakwalifikować do budowy, czy przebudowy, zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej.

Tym samym Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1, ppkt 4), lita), tiret pierwszy SWZ.

W związku z powyższym, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, we wskazanym powyżej terminie, żądał od Odwołującego złożenia poprawionego i uzupełnionego wykazu wykonanych robót stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z w zakresie wykonanych w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie obejmujących: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie* w ramach jednej umowy przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej (^zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) oraz złożenia stosownych dowodów określających, czy ta robota budowlana została wykonana należycie.

Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w wyznaczonym w wezwaniu terminie, tj. do dnia 28.04.2023 r. do godziny 12:00. Odwołujący złożył oświadczenie dot. podmiotowych środków dowodowych, 1h i 21 min. po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, czyli dnia 28.04.2023 r. o godz. 13:21.

Niezależnie od powyższego Odwołujący w Wykazie wykonanych robót budowlanych nadal wskazywał doświadczenie w zakresie zadania: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap I podetap IB oraz Etap II,załączając do wykazu nowe dokumenty (m. in. umowę podwykonawczą PRO-TRA BUILDING" Sp. z o. o., protokoły odbiorów), które poświadczały wykonanie roboty budowlanej polegającej na montażu torowiska, czego nie można zakwalifikować do budowy lub przebudowy* (*zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt. 6) i 7a) Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej.

Montaż jest bowiem robotą budowlaną, która nie wchodzi w zakres definicji budowy lub przebudowy (montaż wymieniany jest w art. 3 pkt. 7 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Należy zatem stwierdzić, że robota budowlana polegająca na montażu torów tramwajowych nie stanowi budowy ani przebudowy torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej.

Zamawiający wskazuje, że torowisko tramwajowe w technologii podsypkowej to nie tylko szyny, i nie tylko rama toru składająca się z szyn z podkładami, ale co najmniej warstwa konstrukcyjna podtorza i górna powierzchnia podtorza przystosowana do zabudowania nawierzchni, składającej się z podsypki oraz ramy toru składającej się z szyn, złączek, przytwierdzeń i podkładów. Poniżej na schemacie kolorem czerwonym przedstawiono zakres robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego. Zakresu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego nie można nazwać robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej, a robotą budowlaną polegającą jedynie na montażu szyn tramwajowych.

Torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej to również nie tylko szyny tramwajowe. W systemie tym szyny przytwierdzone są do podbudowy betonowej wykonanej jako betonowa monolityczna płyta na całej długości toru, zamiast do podkładów układanych punktowo. Masy zalewowe otulające szynę wykonane poziomo na podbudowie betonowej i pionowo na styku z nawierzchnią betonową mają funkcję izolująco-mocującą i wibroizolacyjną. Poniżej na schemacie kolorem czerwonym przedstawiono zakres robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego.

Zatem zakresu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego nie można nazwać robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej, a robotą budowlaną polegającą

jedynie na montażu szyn tramwajowych.

Odwołujący w treści odwołania wskazuje na następujące sformułowanie w swoim oświadczeniu wiedzy:„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul.

Milenijnej do ul. Władysława Jagiełły) Etap I podetap \B oraz Etap Ił", które zostało użyte przez Odwołującego w kolumnie „Charakterystyka/Rodzaj wykonywanych robót budowlanych", a zatem jako określenie rodzaju robót budowlanych, a nie nazwy projektu. Fakt, że oznaczenie rodzaju robót budowlanych pokrywa się z nazwą projektu nie może prowadzić do wniosku, że Odwołujący nie wskazał rodzaju robót budowlanych, a jedynie nazwę zadania."

Jednakże Odwołujący nie może przypisywać sobie doświadczenia należnego podmiotowi PRO- TRA BUILDING Sp. z o.o., dla którego był podwykonawcą w ramach realizacji wskazanego zadania i wykonywał tylko pewien drobny zakres robót budowlanych wymagający najmniejszych nakładów finansowych, sprzętowych materiałowych i ludzkich w stosunku do całej budowy/przebudowy torowiska tramwajowego. To podmiot PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. nabył doświadczenie w zakresie Budowy trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul.

Władysława Jagiełły), która składa się z odcinków torowiska tramwajowego wykonanego w technologii podsypkowej oraz odcinków torowiska tramwajowego wykonanego w technologii bezpodsypkowej.

Ponadto Zamawiający nie podważa treści referencji jako niekompletnych, nie miał do nich zastrzeżeń. Należy zauważyć, że celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych faktycznie wykonanych przez podmiot wskazany w takich referencjach. Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że to oświadczenie Wykaz wykonanych robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań i posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jednakże pod warunkiem, że w oświadczeniu takim Wykonawca wskazuje faktycznie wykonane przez siebie roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy.

Zatem Odwołujący nie powinien przypisać swojemu doświadczeniu całego zadania polegającego na budowie wskazanej trasy tramwajowej; co do zasady w oświadczeniach poświadcza się prawdę i wskazuje zakres robót faktycznie wykonanych.

Odwołujący winien rzetelnie i zgodnie ze stanem faktycznym wskazać zakres robót budowlanych wykonanych przez siebie, a mianowicie, że w ramach przywołanego zadania nie wykonał robót budowlanych polegających na budowie torowiska w technologii podsypkowej i bezpodsypkowej, a jedynie wykonał część robót budowlanych polegających na montażu szyn. Nie zasługuje na uwzględnienie wywód Odwołującego dotyczący referencji i wystawionego przez Pro Tra Building dokumentu „Poświadczenie", bowiem podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy było niezłożenie w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.

Skoro Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzasadnione było odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia ewentualnie art. 128 ust. 4 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1),
2. i 3) Ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych podmiotowych środków dowodowych z uwagi na powziętą wątpliwość co do tego, czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.

Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

W ocenie Zamawiającego nie zachodziła potrzeba wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

Zamawiający nie potrzebował wyjaśnień Odwołującego w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający dał szansę Odwołującemu na złożenie nowego wykazu i wskazanie innej roboty budowlanej, która mogłaby potwierdzić spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej Odwołującego.

Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 nie przedstawił roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał się wymaganym doświadczeniem.

Odwołujący po terminie określonym w wezwaniu Zamawiającego złożył wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami (m. in. Umową podwykonawczą wraz z aneksem, protokołami odbiorów i in.) do już wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych. Złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdziły to, co już wiedział Zamawiający, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał się doświadczeniem w zakresie budowy lub przebudowy w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej. Odwołujący wykazał jedynie doświadczenie w robocie budowlanej polegającej na montażu w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego. Odwołujący nie wykonywał robót budowlanych wymaganych w warunku udziału w postępowaniu, tj. Odwołujący nie wykonywał robót budowlanych polegających na

budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej, tj. nie wykonywał robót w zakresie warstw konstrukcyjnych torowiska tramwajowego, płyt betonowych, nie wykonywał też robót budowlanych związanych z wykonaniem podsypki tłuczniowej, na której układane są podkłady, a następnie montowane szyny.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia art. 128 ust. 5 Ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do wykonawcy robót budowlanych o przedstawienie informacji na temat rodzaju robót budowlanych zrealizowanych przez Odwołującego jako podwykonawcę, ewentualnie zaniechanie weryfikacji informacji we własnym zakresie, z uwagi na powziętą wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

W celu odparcia twierdzeń Odwołującego sformułowanych w pow. zarzucie Zamawiający informuje, że dnia 24.04.2023 r. zwrócił się bezpośrednio do Wykonawcy robót budowlanych - PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. o przedstawienie informacji na temat rodzaju robót budowlanych zrealizowanych przez Odwołującego jako jego podwykonawcy.

Zamawiający zapytał „czy w ramach przywołanego zadania pn.: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej Starogrobłowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap ł podetap IB oraz Etap II, Wykonawca Laubres Sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego? Czy Wykonawca Laubres Sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane w pełnym zakresie, tj.: -prace ziemne, -warstwy konstrukcyjne torowiska, -wykonywał płytę betonową, bądź układał podkłady strunobetonowe z podsypką na których nastąpił montaż torowiska?"

Dnia 25.04.2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Wykonawcy robót budowlanych - PRO- TRA BUILDING Sp. z o.o. następującej treści:,, W ramach przywołanego zadania pn.: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej Starogrobłowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap I podetap IB oraz Etap II, Wykonawca Laubres Sp. z o.o. wykonywał jedynie roboty montażowe torowiska na wykonanych przez nas podbudowach".

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący nie realizował w ramach przywołanego zadania budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w jednej z wymaganych w warunku udziału w postępowaniu konstrukcji, tj. technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej. W załączeniu do niniejszej odpowiedzi Zamawiający przedstawia korespondencję, o której mowa powyżej.

Dowód: korespondencja mailowa Pauliny Chmielewskiej do sekretariatu Pro-Tra Building z dnia 24.04.2023r. i korespondencja mailowa Zdzisława Fabiniaka do Pauliny Chmielewskiej z dnia 25.04.2023r.

Ponadto Zamawiający nie zaniechał weryfikacji zakresu zrealizowanych przez Odwołującego robót budowlanych na rzecz Zamawiającego reprezentowanego przez inną spółkę będącą jego własnością, tj. dnia 26.04.2023 r. Zamawiający zwrócił się do spółki Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. o weryfikację zakresu pełnionych funkcji, przez p. A. S. wskazanych w wykazie osób przez Odwołującego. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację, że Pan A. S.pełnił funkcję Kierownika robót drogowych w zadaniu: Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu - etap I, na zadaniu: Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej - StarogroblowejDługiej (od ul. Milenijnej do Władysława Jagiełły) Etap I podetap IB oraz Etap II „ nie figuruje nazwisko Pana S. jako Kierownika Robót." W załączeniu do niniejszej odpowiedzi Zamawiający przedstawia przedmiotową korespondencję oraz wpisy z dziennika budowy:

Dowód: korespondencja mailowa Pauliny Chmielewskiej do Justyny Kleczewskiej - Strąg z dnia 26.04.2023r. i korespondencja mailowa Justyny Kleczewskiej - Strąg do Pauliny Chmielewskiej z dnia 27.04.2023r.

Powyższe dowodzi, że Zamawiający rzetelnie przeprowadził badanie podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, nie zaniechał żadnemu z obowiązków oraz dochował należytej staranności w tej procedurze.

Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że fakt powołania się przez Odwołującego, działającego w charakterze zgłoszonego podwykonawcy, na roboty budowlane wykonywane na rzecz Zamawiającego, pozwolił jednoznacznie i bez jakichkolwiek wątpliwości stwierdzić, że Odwołujący, w ramach zadania pn.: „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Popowickiej Starogroblowej - Długiej (od ul. Milenijnej do ul Władysława Jagiełły) - Etap I podetap IB oraz Etap II", nie zrealizował roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie w ramach jednej umowy, przynajmniej 1000 mtp torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub bezpodsypkowej. Odwołujący nie budował torowiska tramwajowego w wymaganej w warunku technologii, a jedynie wykonywał roboty budowlane polegające na montażu torowiska

tramwajowego. Odwołujący nie może przypisywać sobie doświadczenie należnego podmiotowi (PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o.), dla którego był podwykonawcą.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia art. 139 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne dokonanie ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy GM ROADS POLSKA sp. z o.o., a w konsekwencji wybór złożonej przez tego wykonawcę oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy w stosunku do oferty Odwołującego nie zaistniały przesłanki odrzucenia, oferta Odwołującego została uznana w pierwszej kolejności jako najkorzystniejsza, a sam Odwołujący spełnia warunki pozytywnej kwalifikacji podmiotowej.

Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

Zamawiający zgodnie z argumentacją przedstawioną powyżej w odpowiedzi na zarzut nr 1 podtrzymuje, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym zasadne było dokonanie przez Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, zgodnie z artykułem 139 ust.3 ustawy PZP, dokonał ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, w wyniku czego wezwał Wykonawcę GM Roads, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu dokonania kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia art. 239 ust. 2 Ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 Ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybrana oferta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

Oferta Wykonawcy Laubres Sp. z o.o. została pierwotnie najwyżej oceniona, lecz z uwagi na to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta tego wykonawcy została odrzucona. Po uzasadnionym odrzuceniu oferty Wykonawcy Laubres Sp. z o.o. najkorzystniejszą ofertą okazała się, po ponownym badaniu i oceny ofert pozostałych wykonawców, oferta Wykonawcy GM Roads Polska sp. z o.o.

1. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego jako wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy nie zachodzą ustawowe przesłanki do zatrzymania wadium, Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut jest nieuzasadniony.

W odniesieniu do stawianego zarzutu, naruszenia art. 98 ust. 6 pkt pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione podjęcie przez Zamawiającego czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu Zamawiający informuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 nie złożył podmiotowych środków dowodowych w przewidzianym terminie z przyczyn leżących po jego stronie, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej i tym samym Zamawiający zobowiązany był do zatrzymania wadium.

Zgodnie z brzmieniem art.98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o których mowa a art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Należy zauważyć, że powyższy przepis kreuje nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek w nim wymienionych, o czym świadczy użycie w nim trybu oznajmującego „zatrzymuje wadium". Chodzi nie tylko o zachowanie dyscypliny finansowej zamawiającego. Mieć też należy na względzie, że zamawiający, organizując postępowanie w trybie Prawa zamówień publicznych, ponosi określone koszty organizacyjne, a nadto liczy się zawarcie najkorzystniejszej dla niego umowy. Instytucja zatrzymania wadium stanowi rodzaj zabezpieczenia na wypadek niemożności zrealizowania tego celu. Ma także -(...) charakter

prewencyjny, chroniący przed możliwością zmowy przetargowej, czego nie należy utożsamiać ze stwierdzeniem, że taka zmowa miała miejsce. Zatem dla zatrzymania wadium nie jest wymagane wykazanie przez zamawiającego jej istnienia, a jednocześnie deklarowana dobra wola wykonawcy nie jest wystarczającą przesłanką dla zwrotu wadium, jeśli ziściły się podstawy jego zatrzymania.( patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2019 r, (sygn. akt I ACa 257/18).

W niniejszej sprawie Wykonawca Laubres sp. z o.o. nie złożył, z przyczyn leżących po jego stronie, wymaganych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.